Print
Download PDFECLI:NL:TAHVD:2021:213 Hof van Discipline 's-Hertogenbosch 210105 210106
| ECLI: | ECLI:NL:TAHVD:2021:213 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 15-11-2021 |
| Datum publicatie: | 16-11-2021 |
| Zaaknummer(s): |
|
| Onderwerp: |
|
| Beslissingen: | Regulier |
| Inhoudsindicatie: | Klacht over eigen advocaat in het merkenrecht met een veelheid aan klachtonderdelen (wederzijds beroep). Het hof overweegt in deze beslissing onder meer dat een advocaat bij inschakeling van een buitenlandse advocaat voor het voeren van een procedure in het buitenland verantwoordelijk is voor een gedegen schriftelijke vastlegging waarbij het voor cliënten duidelijk is wie binnen die samenwerking welke verantwoordelijkheden heeft en welke rol heeft in de rechtsbijstand en welk kostenplaatje daarbij hoort. Verweerder mocht er niet op vertrouwen dat klagers die informatie uit de berichten van de Engelse advocaat konden destilleren en overzien. Verder oordeelt het hof dat verweerder niet verantwoordelijk is voor het handelen van de door hem ingeschakelde buitenlandse advocaat noch voor het handelen van andere onafhankelijke professionals die aan het advocatenkantoor verbonden zijn (ic. merkgemachtigde). Verder overweegt het hof in deze zaak dat niet gebleken is dat aan klagers gouden bergen zijn beloofd door verweerder. Zowel door verweerder als door de ingeschakelde Engelse advocaat is het beeld dat een bedrag van 7,8 miljoen euro een redelijke vergoeding zou zijn gecorrigeerd. De verwijten dat de declaraties onvoldoende zijn gespecificeerd, excessief is gedeclareerd, niet correct is gewezen op de klachtenregeling e.a. zijn ook door het hof ongegrond bevonden. Het hof bekrachtigt de beslissing van de raad op een paar onderdelen na. Berisping. |
BESLISSING
van 15 november 2021
in de zaken 210105 en 210106
naar aanleiding van het wederzijds hoger beroep (210105) van:
hierna: klagers
tegen:
verweerder 1
en het hoger beroep (210106) van:
hierna: klagers
tegen:
verweerder 2
1 DE PROCEDURE BIJ DE RAAD
1.1 Het hof verwijst naar de beslissing van 22 februari 2021 van de Raad van Discipline (hierna: de raad) in het ressort Amsterdam (zaaknummers: 20-685/A/A en 20-686/A/A). In deze beslissing zijn de klachten van klagers tegen verweerders deels gegrond en deels ongegrond verklaard.
1.2 In de zaak 20-685/A/A zijn van de klacht tegen verweerder 1 de klachtonderdelen b) en c) gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond verklaard, zijn de klachtonderdelen e), f) en g) gegrond en a), d) en h) ongegrond verklaard. Aan verweerder 1 is de maatregel van berisping opgelegd. Verweerder 1 is veroordeeld tot de betaling van het griffierecht, de reiskosten en proceskosten.
1.3 In de zaak 20-686/A/A is van de klacht tegen verweerder 2 onderdeel i) gegrond verklaard en zijn de onderdelen j), k) en l) ongegrond verklaard. Aan verweerder 2 is de maatregel van waarschuwing opgelegd. Verweerder 2 is veroordeeld tot de betaling van het griffierecht, de reiskosten en proceskosten.
1.4 Deze beslissing is onder ECLI:NL:TADRAMS:2021:42 op tuchtrecht.nl gepubliceerd.
1.5 De raad heeft op 9 maart 2021 een herstelbeslissing gewezen voor een kennelijke fout, namelijk dat in de zaak met nummer 20-686/A/A de verweerder wordt aangeduid als verweerder 1 terwijl in die zaak verweerder 2 de verwerend advocaat was.
1.6 De herstelbeslissing is onder ECLI:NL:TADRAMS:2021:49 op tuchtrecht.nl gepubliceerd.
2 DE PROCEDURE BIJ HET HOF
2.1 Het beroepschrift van klagers in beide zaken is op 23 maart 2021 ontvangen door de griffie van het hof.
2.2 Het beroepschrift van verweerder 1 in de zaak 210105 is eveneens op 23 maart 2021 ontvangen door de griffie van het hof.
2.3 Verder bevat het dossier van het hof:
- de stukken van de raad;
- het verweerschrift van verweerders;
- het verweerschrift van klagers.
2.4 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld tijdens de openbare zitting van 20 september 2021. Daar zijn klager 2 met de gemachtigde van beide klagers, mr. D.F. Fransen, en verweerders met hun gemachtigde, mr. D.M. de Knijff, verschenen. Beide gemachtigden hebben hun standpunt toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen, die ook onderdeel uitmaken van het dossier van het hof.
3 FEITEN
Het hof stelt de volgende feiten vast.
3.1 Klager 2 drijft een poeliersbedrijf onder de naam Smoothfield Foods (hierna: Smoothfield). Klagers zijn samen houder van het merk Smoothfield. Op 10 mei 2016 heeft Smoothfield, een brief ontvangen van een merkenbureau uit het Verenigd Koninkrijk namens SF Investment uit Amerika, die onder de naam Smithfield Foods (hierna: Smithfield) in het Verenigd Koninkrijk actief is in dezelfde branche als Smoothfield. Volgens Smithfield pleegde Smoothfield inbreuk op hun goede naam door onder de naam Smoothfield in de markt actief te zijn. Smithfield heeft Smoothfield gesommeerd om binnen twee weken alle uitingen met de naam Smoothfield te vernietigen. Smithfield heeft hieraan kort gezegd ten grondslag gelegd dat zij al sinds 2006 de naam Smithfield in de Europese Unie en het Verenigd Koninkrijk als beeldmerk had geregistreerd had. Na onderzoek bleek dat de beeldmerkregistratie door klagers van het merk Smoothfield dateert van 2004. Volgens klagers maakte Smithfield dan ook inbreuk op haar rechten en niet andersom.
3.2 Klagers hebben het kantoor van verweerder 1 benaderd om hen te adviseren in de kwestie met Smithfield. Aan het kantoor van verweerders zijn advocaten, octrooi-, merk- en modellengemachtigden verbonden.
3.3 Klagers hebben op 19 mei 2016 met [naam merkgemachtigde] (hierna: de merkgemachtigde) een gesprek gevoerd over hun rechtspositie naar aanleiding van de vordering van Smithfield.
3.4 In een e-mail van 25 mei 2016 heeft de merkgemachtigde verweerder 1 onder meer geschreven:
“Zie onderstaande mails. Deze man (klager 1, hvd) gaat je bellen.
(…)
Wp wil geen ruzie en gedoe. Onze cliënt heeft aangegeven dat er twee opties zijn:
Smithfield koopt Smoothfield af.
Zij stoppen met Smithfield.
Er is hem gevraagd met een passend voorstel te komen. Voordat Smoothfield zelf heeft gereageerd is die man bij mij langs geweest en wilde weten welke prijs hij kon vragen. Moeilijk te beantwoorden, afhankelijk van allerlei zaken zoals hoe belangrijk is de UK markt voor wp, vlees is product zonder grillig bestaan (vraag naar vlees blijft, niet erg welvaart gevoelig). Ik heb hem aangeraden eerst voor zichzelf eens in kaart te brengen wat hij heeft geïnvesteerd de laatste 10 jaar. Dat bedrag 2x zal hij vermoedelijk moeten investeren om met een nieuw merk weer te komen waar hij nu met Smoothfield zit (marketing, inspanning mensen, financiële investeringen, etc). Volgens mij wil zijn partner naar enkele miljoenen en is deze man gematigder, omdat hij het wel als een kans ziet maar niet wil verprutsen.
Ik heb hem geadviseerd met jou contact op te nemen zodat jij de onderhandelingen kunt doen.
(…)
Bijgaand aantek van het gesprek en stukken die ik van hem heb ontvangen.”
3.5 In een e-mail van 25 mei 2016 heeft klager 1 Smithfield onder meer geschreven:
“we can only see 2 options in order to solve this situation.
Option 1; you will give up the mark SMITHFIELD in the United Kingdom
Option 2; you will take over our (older) rights for the SMOOTHFIELD trade mark. Our compensation will be an amount of 7.8 million Euro’s. Based on marketing costs, brand awareness, marketing costs to establish a new brand with the same level of brand awareness etc. etc.”
3.6 Op 31 mei 2016 hebben klagers een gesprek gehad met verweerder 1. Op diezelfde dag hebben klagers de opdrachtbevestiging van verweerder 1 ondertekend. Daarin staat onder meer:
“Geachte [klager 1],
In aanvulling op de afspraken, die wij maakten over de door [verweerder 1] en ons kantoor voor u te verrichten werkzaamheden en vooruitlopend op de start daarvan, informeren wij u over de voorwaarden die zullen gelden, tenzij u die niet mocht aanvaarden.
Op deze opdracht zijn de algemene voorwaarden van ons kantoor van toepassing (…) Ook is daarin bepaald dat ons kantoor deel neemt (…) aan de Klachten- en Geschillenregeling Advocatuur. Deze procedure houdt in dat u uw klachten eerst kenbaar maakt aan de behandeld advocaat. U kunt zich echter ook wenden tot [verweerder 1] klachtenfunctionaris van het kantoor. Slagen wij er niet in uw klacht te verhelpen, dan kunt u deze voorleggen aan de Geschillencommissie Advocatuur.
In verband met door ons verrichte werkzaamheden, verschotten en andere onkosten zult u maandelijks een declaratie ontvangen. Tenzij anders is aangegeven, zijn onze huidige uurtarieven € 325 ([verweerder 1]), € 280 ([kantoorgenoot verweerder]) (…). Deze tarieven veranderen van tijd tot tijd. Voor de wijze waarop verschotten en andere onkosten aan u worden doorbelast, verwijzen wij u naar de algemene voorwaarden.”
3.7 In dit eerste gesprek is door verweerder 1 onder meer met klagers besproken dat een procedure in de zaak tegen Smithfield plaats zou moeten vinden in Engeland en dat het Engelse recht van toepassing is. Verweerder 1 heeft klagers geadviseerd een Engelse advocaat in deze kwestie in te schakelen en heeft na hun instemming [naam Engelse advocaat] (hierna: de Engelse advocaat) aangezocht. Verweerder 1 heeft klagers op 1 juni 2016 in dit verband bericht:
“Hierbij informeer ik je dat ik nog wacht op feedback van de Engelse advocaat. Ik heb bijgesloten brief aan haar gestuurd met de vraag of dit de juiste benadering is gelet op het feit dat het geschil zich afspeelt in de UK. Overigens was haar reactie dat het teken SMITHFIELD voor vlees geen onderscheidend vermogen kan hebben en dus niet in de UK als merk kan dienen geldt op de bekende Smithfield gebieden in Londen. Voor de onderhandelingen meen ik dat het belangrijk is te laten onderzoeken hoe sterk zaak tegen Smithfield Foods naar Engels recht is. Ik heb de Engelse advocaat dan ook gevraagd om mee te denken wat de beste strategie is.”
3.8 Verweerder 1 heeft met de Engelse advocaat afgesproken dat zijn kantoor de declaraties van de Engelse advocaat zou voldoen en aan klagers zou doorbelasten.
3.9 In een e-mail van 2 juni 2016 heeft verweerder 1 klager 1 onder meer geschreven:
“Volgens mijn Engelse collega heb je een sterke zaak om het merk door te laten halen, echter dit zegt niets over de hoogte van de vergoeding. Partijen hebben jarenlang naast elkaar bestaan. Dit maakt het lastig om een schadevergoeding te onderbouwen. Volgens mijn Engelse collega is het merk SMITHFIELD toch al niet zoveel waard en dat zal met zich mee kunnen brengen dat Smithfield niet al te veel wenst te betalen. De onderhandelingen moeten uitwijzen in hoeverre Smithfield bereid is te betalen om onrust te voorkomen.”
Daarop heeft klager 1 diezelfde dag gereageerd:
“Dan hebben wij een winnende zaak. Want als wij een sterke positie hebben om hun merk door te halen hebben we de strijd gewonnen.
In tegenstelling tot wat jouw collega zegt is het merk hen heel veel waard. (…) Ze willen de naam absoluut niet opgeven (hebben ze ook aangegeven). Niet na jarenlange inspanningen om nu ook onder die naam bij de Engelse supermarkten te liggen.
(…) Smithfield gaat na zoveel geld en inspanning de naam niet opgeven en gaan ons dus gewoon betalen en dat is geen wishfull thinking…..”
3.10 Op 12 juni 2016 heeft verweerder 1 klagers bericht:
“(…) Er is geen reactie gekomen en wij stellen voor de bijgesloten brief te sturen. Indien hierop niet positief wordt gereageerd met een tegenvoorstel dan kunnen wij dreigen met een rechtszaak in de UK. Overigens adviseert mijn Engelse collega nog een merk te registreren om de juridische positie te versterken. Ik kopieer hieronder haar advies en hoor graag je reactie. Laat je in ieder geval weten of de concept brief akkoord is?
I would strongly recommend to the client that they file a UK word mark for SMOOTHFIELD FOODS as soon as possible. If Smithfield maintain that the marks are dissimilar, then they cannot legitimately oppose the application. It would also bolsters the value in the mark. They may want to think about the specifications for the SMITHFIELD stylized word mark (…)
It may well be that this is sufficient, but it merits some thought. We are happy to advise if that is of assistance. It may also be wise to file this as an EUTM within the 6 month priority window – but worth waiting and seeing what happens first.”
3.11 Op 19 juni 2016 heeft verweerder 1 klager 1 desgevraagd geïnformeerd dat de openstaande kosten £ 1.075,- en € 2.200,- exclusief btw zijn.
3.12 Op 22 juni 2016 heeft een telefonische conferentie plaatsgevonden met de Engelse advocaat, verweerder 1 en klager 1.
3.13 In een e-mail van 11 juli 2016 heeft de Engelse advocaat informatie bij klager 1 opgevraagd met klager 2 en verweerder in cc. De Engelse advocaat schrijft:
“I attach a draft response to [gemachtigde Smithfield], together with our original letter. Let me know if you are happy with this approach.
We do need the information requested, as far as possible. In fact, the level of proof will vary from case to case. It will depend on the level of similarity, the level of reputation and so on. A very famous mark may in fact be highly distinguishable. A Less famous mark that is distinctive, as here, will not need that level of proof. It is still a tough argument to run.
In order that we can draft up a pleading, can you answer the following questions:
(…)
At the moment, we have pretty much nothing – if our evidence is too thin, it may be very hard to sustain an argument that requires evidence. (…)
In terms of costs for the Particulars, we will aim to keep costs within up to £8,000. We would expect counsel’s fees to be in the region of £3000. All those estimates are exclusive of VAT. In addition, there is a court fee for issue of £935 (no VAT).
To explain the court fee, it is broken down as follows:
(…).”
3.14 In een e-mail van 14 juli 2016 aan klager 1 heeft de Engelse advocaat voorgesteld 85% van haar honorarium door te belasten met een succesfee van 15% als een schikking van meer dan £ 500.000,- wordt bereikt en met een succesfee van 20% als meer dan £ 1.500.000,- aan schikking wordt bereikt. In een e-mail van 14 juli 2016 heeft klager 1 dit voorstel geaccepteerd. Ook vraagt hij of de Engelse advocaat een overzicht van de totale kosten tot dat moment kan geven.
3.15 In een e-mail van 18 juli 2016 heeft de Engelse advocaat uiteengezet welke aanpak van de zaak zij voorstaat en heeft zij toegelicht dat zij een ‘senior associate’ van haar kantoor heeft gevraagd om ook aan deze zaak te werken. Klager 1 heeft per e-mail van dezelfde dag aan de Engelse advocaat geschreven dat hij en klager 2 het volledig eens zijn met haar aanpak. Daarbij heeft hij haar verzocht een overzicht van de kosten te sturen.
3.16 In een e-mail van 19 juli 2016 heeft de Engelse advocaat klager 1 met verweerder 1 en klager 2 in cc bericht met een toelichting op de werkwijze van haar kantoor met meerdere kantoorgenoten en een overzicht van de verrichte werkzaamheden en kosten daarvoor:
“£1500 for the letter before action
£1000 of work in relation to the pleading
£450 for the additional letter to JA Kemp
I have taken a view so that already discounts substantially on the work done. Nothing was charged on Friday, so it is easiest if the normal 15% discount applies from yesterday.
(….)
Costs for issuing:
Costs for issuing follow the estimate that I previously sent to you in my email of 11 july. In other words:
- Our costs: up to £8000 (plus VAT). This is before the discount.
- Counsel: approximately £3000 (plus VAT).
• We are double checking this now we have identified who is appropriate and available.
We are also attempting to negotiate a discounted rate for a counsel we have used recently
who wants to work with us more. Useful if you can get the benefit of that.
- Court issue fee: £935
• The cost of issuing proceedings that require an injunction is £480. The fixed fee
based on damages claimed – we have set this ad £455 for a £10,000 claim. Otherwise
it is 5% of whatever claim is made up to a maximum of £10,000 fee. As liability is
decided first, you would then give an undertaking to pay whatever additional amount
necessary once you are clearer on the level of damage. This puts off paying an unnecessarily
high fee at the earliest stage. Whilst the other side may object, the injunction would
in fact worth far more than any damages in any event.”
3.17 Per e-mail van 26 juli 2016 heeft de Engelse advocaat klager 1 met klager 2 en verweerder in cc bericht dat Smithfield een merknaamregistratie heeft aangevraagd in Frankrijk, Spanje, Duitsland en bij de EU. Op verzoek van klagers is verweerder 1 samen met een merkgemachtigde van zijn kantoor begonnen om in die landen ook een merknaamregistratie aan te vragen voor Smoothfield.
3.18 In de e-mail van 31 juli 2016 heeft de Engelse advocaat klager 1 meegedeeld dat er twee opties zijn in het Verenigd Koninkrijk: 1) een procedure bij de rechtbank of 2) een procedure bij The Intellectual Property Enterprise Court (‘IPEC’). De Engelse advocaat heeft daarbij een concrete toelichting gegeven van de kans van slagen van een procedure bij beide instanties en de kosten die daarbij mogelijkerwijs voor rekening van klagers komen. Zij schrijft dat de door haar ingeschakelde counsel de kans van slagen bij een reguliere procedure minder dan 50 % inschat, en dat bij eventueel verlies de eigen proceskosten daarvoor van £ 500.000,- voor rekening van klagers komen, en ook een gelijk bedrag aan kosten van de wederpartij. De Engelse advocaat heeft een procedure bij IPEC geadviseerd. Dit advies hebben klagers opgevolgd.
3.19 Het kantoor van verweerders heeft op 6 september 2016 en op 5 oktober 2016 twee declaraties aan klagers verzonden zonder dat de bijbehorende specificaties van de Engelse advocaat waren bijgevoegd. Die specificaties van beide declaraties zijn enkele dagen later nagezonden.
3.20 In de e-mail van 10 oktober 2016 heeft de Engelse advocaat klagers bericht:
“What is the right starting level for any offer? We are under the impression that Smithfield are likely to consider 100k reasonable. But we think you can do better than that with a good chance of settlement. There is value to Smithfield in this not progressing further. We do not think that they would consider an offer in excess of £7.8m an then have an increase applied to it. If the starting offer is at a level so high that it will be simply dismissed out of hand by Smithfield, the increase will not act as a credible incentive for Smithfield to settle. Would you consider making an offer at say £400,000, increasing each first of the month by £50,000?”
3.21 Klager 1 heeft per e-mail van 12 oktober 2016 aan verweerder en de Engelse advocaat verzocht om klagers eerst te informeren voordat ze werk verrichten in verband met de kosten.
3.22 In de e-mail van 13 oktober 2016 heeft klager 1 bij het kantoor van verweerders bezwaar gemaakt tegen verschillende declaraties van de Engelse advocaat.
3.23 In de e-mail van 14 oktober 2016 heeft klager 1 de Engelse advocaat onder meer geschreven:
“In order to minimize costs, please liaise with us before work needs to be done.”
3.24 In de e-mail van 1 november 2016 aan verweerder 1 heeft klager 1 wederom bezwaar gemaakt tegen verschillende declaraties van de Engelse advocaat en verweerder 1 voorgesteld de Engelse advocaat te vragen naar Nederland te komen om de declaraties te bespreken. Per e-mail van 2 november 2016 heeft verweerder 1 klager 1 bericht dat hoewel de betalingen via zijn kantoor lopen, het efficiënter is als klagers rechtstreeks hun commentaar op de facturen aan de Engelse advocaat zouden richten.
3.25 Op 22 november 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden op het kantoor van verweerders, waarbij verweerder 1, de Engelse advocaat en klagers aanwezig waren. Onder meer is afgesproken dat de Engelse advocaat haar declaraties voortaan rechtstreeks aan klagers zou sturen. Ook op 8 december 2016 zou een bespreking plaatsvinden, maar die is geannuleerd door klagers. Naar aanleiding van het gesprek heeft klager 1 op 9 december 2016 zijn e-mail met bezwaren van 1 november 2016 (nogmaals) toegestuurd aan de Engelse advocaat.
3.26 Op 14 februari 2017 heeft klager 1 verweerder 1 bericht dat hij de samenwerking met de Engelse advocaat wenste te beëindigen.
3.27 In de e-mail van 23 februari 2017 heeft klager 1 de Engelse advocaat bericht dat hij al haar declaraties op diverse punten betwist, waarop de Engelse advocaat heeft gereageerd dat met klager 1 was afgesproken dat de openstaande declaraties zouden worden betaald.
3.28 De volgende dag heeft klager 1 aan de Engelse advocaat (met verweerder 1 in de cc) bericht:
“That is why we want the financial side to go through Arnold+Siedma as that is our attorney. (…)
You keep saying we have a weak case. We still think the contrary. Older rights, similar name, same product classes, their letter from May 2016 which they later on withdraw, our word registration etc. etc. (…)
What exactly it is you mean with [gemachtigde wederpartij] becoming superstitious and what we have to do today or Monday at the latest. I do not completely understand. That is why we agreed that [verweerder 1] would be case manager. He can explain things we do not understand. (…)”
3.29 In de brief van 24 februari 2017 heeft de Engelse advocaat aan verweerder 1 geschreven:
“In view of [klagers] request, I am sending my firm’s invoice for the period to 31 January 2017 to you, rather than direct to [klager 1]. I have not amended the invoice, in that it continues to be addressed to [kantoor verweerder 1], but is still marked “payable by “Smoothfield Foods.”
We are, as you know seriously concerned about payment of our fees as all of our invoices remain unpaid. The costs involved were predicted and are so substantial. We explained each and every query [klager 1] had in great detail in our meeting in Amsterdam (…)
My impression is that [klager 1] thought that this would settle quickly – but his demands on settlement are extremely high, which reduces likelihood. We suggested a much lower offer, which he considered completely unacceptable. (…)”.
3.30 Verweerder 1 heeft klagers op 8 maart 2017 bericht dat klager 1 met een voorstel zou komen voor de openstaande facturen van de Engelse advocaat, maar nog niets heeft ontvangen. Hij heeft de gang van zaken tussen de Engelse advocaat en klager 1 omtrent de betwisting van de facturen beschreven en klager 1 dringend verzocht tot betaling van de openstaande facturen en gevraagd om een voorstel hoe dit op te lossen. Daarop heeft klager 1 uitgebreid gereageerd met zijn bezwaren over de gebrekkige communicatie en onduidelijkheden in de facturen van de Engelse advocaat. Hij heeft aangegeven dat hij expliciet de instructie had gegeven eerst te overleggen alvorens kosten te maken, maar dat de Engelse advocaat zich daar niet aan heeft gehouden. Op het moment van die instructie was de grens van de kosteninschatting van verweerder ad € 30.000,- – € 35.000,- al bereikt.
3.31 Verweerder 1 heeft op die e-mail gereageerd en verwezen naar zijn eerdere toelichtingen op die bezwaren en aangegeven dat hij de opmerking over de kosteninschatting niet begrijpt. In de e-mail van 8 maart 2017 heeft klager 1 verweerder 1 onder meer geschreven:
“Jij gaf aan dat wij rekening moesten houden met een bedrag van 30-35000 aan kosten in de UK. Je hoort ons er niet over dat dat nu hoger is. Alleen toen wij dat zagen aankomen in oktober afgelopen jaar, hebben wij een email gestuurd, ook aan [de Engelse advocaat], waarin wij aangaven dat wij graag vooraf overleg wilde vanaf dat moment over werkzaamheden en te maken kosten.”
3.32 In de e-mail van eveneens 8 maart 2017 heeft verweerder 1 klager 1 meegedeeld dat de kosten die klager 1 noemt de geschatte kosten zijn indien een procedure in Nederland zou plaatsvinden.
3.33 Na bemiddeling door verweerder 1 in het geschil tussen klagers en de Engelse advocaat over de declaraties, is op 22 maart 2017 een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen klagers en de Engelse advocaat. Als onderdeel van die bemiddeling heeft de Engelse advocaat een opdrachtbevestiging toegezonden aan klagers op 23 maart 2017. Daarin staat onder meer:
“The scope of our engagement is to advise you in relation to proceedings in the UK (…) against Smithfield Foods Ltd and others, in relation to which we have provided an overall estimate of £500.000 (plus VAT)”
3.34 Nadat klagers na deze opdrachtbevestiging een eerste declaratie hebben betaald, lag de zaak stil. Toen de tweede declaratie niet betaald werd, heeft de Engelse advocaat in de brief van 6 juni 2017 haar werkzaamheden opgeschort vanwege de nog openstaande declaraties en klagers meegedeeld dat een opzegtermijn van 14 dagen in acht wordt genomen waarna zij zich formeel uit de procedures zal terugtrekken. Dat heeft zij vervolgens ook gedaan.
3.35 Klagers hebben zelf contact opgenomen met Smithfield en met hen een schikking getroffen voor een bedrag van £ 48.000,-.
3.36 In totaal is door het kantoor van verweerder een bedrag van € 118.637,- in rekening gebracht. Van dit bedrag ziet een bedrag van € 19.185,- op werkzaamheden van verweerder 1, een bedrag van € 11.573,56 op werkzaamheden van kantoorgenoten van verweerder (merkgemachtigden) en een bedrag van € 87.878,- op werkzaamheden van de Engelse advocaat.
3.37 In de e-mail van 21 juni 2017 hebben klagers het kantoor van verweerders aansprakelijk gesteld voor een bedrag van £ 532.000,-. Het kantoor van verweerders heeft de aansprakelijkstelling van de hand gewezen en betaling van de nog openstaande declaraties gevorderd.
3.38 Verweerder 2 was een kantoorgenoot van verweerder 1. Na daartoe verkregen verlof heeft verweerder 2 namens het kantoor van verweerder 1 conservatoir derdenbeslag gelegd ten laste van Smoothfield en klager 2. Na het verstrekken van een bankgarantie zijn de beslagen opgeheven.
3.39 Bij dagvaarding van 28 augustus 2017 heeft verweerder 2 namens het kantoor klagers gedagvaard voor de rechtbank Gelderland en betaling gevorderd van de nog openstaande declaraties ten bedrage van in hoofdsom € 66.277,-. In reconventie hebben klagers gevorderd voor recht te verklaren dat het kantoor van verweerders toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, dan wel onrechtmatig althans onzorgvuldig jegens klagers heeft gehandeld en veroordeling van het kantoor tot betaling van £ 532.000,-.
3.40 Op 2 februari 2018 heeft de zitting bij de rechtbank plaatsgevonden. In het proces-verbaal van de zitting staat onder meer:
“[rechter]:
Een van de verweren is dat er ook voor een deel werkzaamheden van [de Engelse advocaat] zijn opgenomen, bijvoorbeeld factuur eindigend op 803, zijn die dan wel of niet meegenomen in de vso?
[verweerder 2]:
Ik denk niet, want die vso ziet op € 56.000, dus ik denk niet dat dat daarin verwerkt is.
[rechter]:
Maar die factuur is van 23 maart. Ik kan niet zien dat het over kosten van [de Engelse advocaat] gaat. Is dat werk van [de Engelse advocaat] of niet, die € 10.000?
[verweerder 2]:
Dat klopt wel.”
3.41 Bij vonnis van 19 september 2018 heeft de rechtbank de conventionele vordering van het kantoor van verweerders gedeeltelijk toegewezen en de reconventionele vordering van klagers afgewezen. Klagers hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld, dat nog loopt.
4 KLACHT
4.1 De klacht over verweerder 1 (zaaknr. 210105) houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder 1 tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klagers verwijten verweerder 1 het volgende.
a) Onder leiding van verweerder 1 zijn aan klagers gouden bergen beloofd. Het beeld dat de vordering van € 7,8 miljoen een niet-redelijke vordering was, is door verweerder 1 nimmer rechtgezet.
b) Verweerder 1 heeft klagers vooraf geen kostenindicatie gegeven, dan wel een volstrekt ontoereikende kostenindicatie gegeven.
c) Verweerder 1 heeft de gemaakte kosten ondeugdelijk gespecificeerd en excessief gedeclareerd.
d) Klagers zijn voor het blok gezet doordat de Engelse advocaat zich vlak voor een proceshandeling heeft teruggetrokken. Het kantoor van verweerders had moeten instaan voor de betaling van de declaraties van de Engelse advocaat.
e) Verweerder 1 heeft onvoldoende duidelijkheid verschaft over de financiële constructie met de Engelse advocaat.
f) Verweerder 1 heeft klagers niet gewezen op de klachtenregeling ten tijde van de betwisting van de declaraties.
g) Klagers hebben met verweerder 1 afgesproken, in ieder geval ook op 8 december 2016, dat hij als hoofdaannemer richting de Engelse advocaat zou functioneren. Verweerder 1 is deze afspraak niet nagekomen.
h) Verweerder 1 heeft in de conclusie van antwoord in reconventie in strijd met de waarheid feiten geponeerd.
4.2 De klacht over verweerder 2 (zaaknr. 210106) houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder 2 tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klagers verwijten verweerder 2 voor zover van belang het volgende.
i) (…).
j) Verweerder 2 heeft de rechtbank op de comparitie van 2 februari 2018 misleid en in de conclusie van antwoord in reconventie feiten geponeerd die in strijd met de waarheid zijn.
k) Er heeft op 22 maart 2018 rechtstreeks contact plaatsgevonden tussen klager 2 en de merkgemachtigde, die tuchtrechtelijk valt onder de verantwoordelijkheid van verweerder 2.
l) (…).
5 BEOORDELING
omvang hoger beroep
5.1 Inzake 210106 is verweerder 2 niet in beroep gekomen tegen de gegrondverklaring
van klachtonderdeel i) door de raad en zijn klagers niet in beroep gekomen tegen de
ongegrondverklaring van klachtonderdeel l). Het beroep inzake 210106 strekt daarom
niet tot de klachtonderdelen i) en l).
5.2 Omwille van de leesbaarheid van de beslissing en de veelheid aan klachtonderdelen, behandelt het hof per klachtonderdeel het oordeel van de raad, de gronden van beroep en zijn eigen overwegingen.
klachten over verweerder 1 – maatstaf
5.3 Het hof hanteert bij de beoordeling van de onderhavige zaak als uitgangspunt dat de tuchtrechter mede tot taak heeft de kwaliteit van de dienstverlening te beoordelen indien daarover wordt geklaagd. Bij deze beoordeling geldt dat de tuchtrechter rekening houdt met de vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en met keuzes waar de advocaat bij de behandeling van de zaak voor kan komen te staan. Die vrijheid is niet onbeperkt, maar wordt begrensd door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van die opdracht mogen worden gesteld en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene wat binnen de beroepsgroep als professionele standaard geldt. Nu binnen de beroepsgroep wat betreft de vaktechnische kwaliteit geen sprake is van breed gedragen, schriftelijk vastgelegde professionele standaarden toetst het hof daarom of verweerder heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijke bekwame en redelijk handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht (vgl. HvD 5 februari 2018 ECLI:NL:TAHVD:2020:80 en HvD 3 april 2020, ECLI:NL:TAHVD:2020:80).
klachtonderdeel a: gouden bergen beloofd, valse verwachting niet gecorrigeerd
5.4 De raad heeft klachtonderdeel a ongegrond verklaard. Kort samengevat heeft de raad overwogen dat uit de gang van zaken blijkt dat klagers zelf naar aanleiding van het gesprek met de merkgemachtigde een berekening hebben gemaakt en op het bedrag van 7,8 miljoen uit kwamen. Klager 1 heeft dit bedrag aan de wederpartij gecommuniceerd nog voordat verweerder 1 met klagers had gesproken over de zaak. Verder heeft verweerder 1 klagers medegedeeld dat het lastig is een schadevergoeding te onderbouwen en dat het merk Smithfield volgens de Engelse advocaat niet zoveel waard was. Niet gebleken is dat door verweerder 1 gouden bergen zijn beloofd. Ook konden klagers uit het latere schikkingsvoorstel van £ 400.000,- van de Engelse advocaat begrijpen dat het bedrag van € 7,8 miljoen niet reëel was.
5.5 Klagers hebben hiertegen in beroep aangevoerd dat zij dit bedrag weliswaar zelf berekend hebben, maar dat die berekening is gebaseerd op de door de merkgemachtigde verstrekte uitgangspunten. Als verweerder 1 dit een onrealistisch bedrag vond, had hij hen daarop moeten wijzen of een deskundige in moeten schakelen om een reële berekening te maken. Daarbij heeft de raad miskend dat verweerder 1 verantwoordelijk is voor het handelen van de merkgemachtigde. Ten slotte voeren klagers aan dat verweerder 1 en de Engelse advocaat enkel de goede kansen hebben benadrukt. De vordering van € 7,8 miljoen was voor klagers essentieel om de zaak door te zetten.
5.6 Verweerder 1 heeft in beroep gemotiveerd verweer gevoerd. Waar relevant, is dat verweer betrokken in de beoordeling.
5.7 Het hof stelt voorop dat in het tuchtrecht het handelen van een individuele advocaat centraal staat. Het handelen van een zelfstandig handelend merkgemachtigde die aan hetzelfde kantoor is verbonden, valt niet onder de verantwoordelijkheid van de kantoorgenoot-advocaat behoudens bijzondere omstandigheden. De situatie als bedoeld in Regel 38 van de Gedragsregels 1992 (vgl. Regel 13, tweede lid van de Gedragsregels 2018) is hier niet aan de orde. Het eerste contact door klagers is gelegd met de merkgemachtigde. Zij heeft klagers vervolgens doorverwezen naar haar kantoorgenoot, verweerder 1, die klagers vervolgens heeft gesproken op 31 mei 2016. Zowel de merkgemachtigde als verweerder 1 hebben in deze zaak onafhankelijk en zelfstandig van elkaar gehandeld. Ten aanzien van de Engelse advocaat maakt het hof op dat verweerder 1 haar heeft aangezocht, terwijl hij zelf ook bij de zaak betrokken bleef. Aan de Engelse advocaat hebben klagers vervolgens in de loop van de zaak zelf een opdracht verstrekt. Uit de stukken leidt het hof af dat zowel verweerder 1 als de Engelse advocaat als onafhankelijke professionals aan de zaak van klagers hebben gewerkt. Ieder is daarom verantwoordelijk voor zijn eigen handelen, waarbij verweerder 1 als enige op basis van de Advocatenwet onderworpen is aan het Nederlandse advocatentuchtrecht.
5.8 Het hof overweegt verder dat uit het dossier niet is gebleken dat door verweerder
1 gouden bergen zijn beloofd. Op basis van de stukken kan het hof enkel vaststellen
dat de merkgemachtigde klagers indicatoren heeft meegegeven (r.o. 3.4), die relevant
kunnen zijn bij het bepalen van een redelijke vergoeding voor het merk. Uit de communicatie
van de merkgemachtigde vlak na het gesprek met klagers blijkt dat zij terughoudend
is in de bepaling van een vast bedrag en zij eerst ‘huiswerk’ aan klager heeft gegeven
om op een rijtje te zetten wat de laatste 10 jaar in het merk is geïnvesteerd. Kennelijk
zijn klagers op basis daarvan op een bedrag van circa € 7,8 miljoen uitgekomen. In
het eerste gesprek op 31 mei 2016 met verweerder 1 is aan bod gekomen dat voor de
zaak van klagers een ter zake kundige Engelse advocaat moest worden ingeschakeld om
advies uit te kunnen brengen over de kans van slagen van een procedure in Engeland.
Direct na één van de eerste contactmomenten van verweerder 1 met de Engelse advocaat
heeft verweerder 1 op 2 juni 2016 aan klagers gecommuniceerd dat ze voor het doorhalen
van het merk een sterke zaak hebben (r.o. 3.9), maar dit niets zegt over de hoogte
van de schadevergoeding en dat het merk Smithfield volgens de Engelse advocaat niet
veel waard is. Het beeld dat een vergoeding van € 7,8 miljoen reëel zou zijn, is door
verweerder 1 tijdig genuanceerd. Daarbij is door de betrokken Engelse advocaat voorgesteld
om de schikkingsonderhandelingen te starten met een voorstel van £ 400.000,-. Ook
hieruit konden klagers begrijpen dat volgens beide advocaten een vordering van
€ 7,8 miljoen niet reëel was. Dat klager 1 desondanks volhardend was in zijn eis dit
bedrag als uitgangspunt te nemen en overtuigd bleef van de juistheid daarvan, maakt
zulks niet anders.
Vervolgens heeft de Engelse advocaat onder meer in haar bericht van 31 juli 2016 een
uitgebreide inschatting gegeven van de kans van slagen van de procedures en de argumenten
daarbij toegelicht. Het hof volgt het verwijt dan ook niet dat verweerder 1 gouden
bergen heeft beloofd, althans een verkeerde verwachting daarover heeft laten voortbestaan.
Het beroep van klagers faalt. Klachtonderdeel a is terecht ongegrond verklaard.
klachtonderdelen b), c), e) en g): geen kostenindicatie, ondeugdelijk gespecificeerd, onvoldoende duidelijkheid financiële constructie en hoofdaannemerschap
5.9 De raad heeft als uitgangspunt Regel 26 van de Gedragsregels 1992 gehanteerd bij
de beoordeling van de klachtonderdelen b) en c). Klachtonderdeel b) is gegrond verklaard,
omdat verweerder 1 enkel een kostenindicatie heeft afgegeven voor een procedure in
Nederland terwijl hem duidelijk was dat klagers in Engeland moesten procederen. Verweerder
1 had bij aanvang van de advisering een inzichtelijke reële kostenopgave moeten geven.
Klachtonderdeel c) is deels gegrond verklaard, omdat verweerder 1 heeft verzuimd de
declaraties te voorzien van een specificatie en klagers die steeds zelf op hebben
moeten vragen. Klachtonderdeel c) is ongegrond verklaard voor zover het door verweerder
1 gedeclareerde bedrag excessief zou zijn, omdat dit onvoldoende onderbouwd is tegenover
de stelling van verweerder 1 dat veel werkzaamheden zijn verricht in de zaak van klagers.
De raad heeft de klachtonderdelen e) en g) geheel gegrond verklaard. Verweerder 1
is na het aannemen van de zaak en de inschakeling van de Engelse advocaat actief betrokken
gebleven bij de zaak van klagers. Verweerder 1 heeft inhoudelijke vragen beantwoord,
stond bij alle e-mails in de cc, heeft de declaraties van de Engelse advocaat voldaan
en heeft ook zelf aan klagers gedeclareerd. Het lag op de weg van verweerder 1 om
zijn rol (als naar het hof begrijpt: hoofdopdrachtnemer) en de daarvoor geldende financiële
voorwaarden schriftelijk vast te leggen. Dat had onduidelijkheden kunnen voorkomen.
De algemene opdrachtbevestiging was hiertoe onvoldoende. Ten slotte is het verwijt
dat verweerder bepaalde afspraken niet is nagekomen, ongegrond bevonden omdat dit
onvoldoende is onderbouwd door klagers.
5.10 Verweerder 1 heeft tegen de gegrondverklaring van deze klachtonderdelen het volgende aangevoerd. Verweerder 1 kon geen inschatting van de kosten maken voor een procedure in Engeland, maar heeft wel aan klagers voorgehouden dat die hoger zijn dan een procedure in Nederland en heeft voor een kostenindicatie verwezen naar de Engelse advocaat. Wat de kostenspecificaties betreft voert verweerder 1 aan dat het kantoor altijd (uiterlijk) daags na de verzending van de facturen de specificaties heeft toegezonden aan klagers. Verweerder 1 heeft de Engelse advocaat geen opdracht gegeven, maar dat hebben klagers zelf gedaan. Zij hebben ook de regie gevoerd in de behandeling van de zaak. Aanstonds was duidelijk dat verweerder 1 niet zou kunnen procederen in Engeland en dit buiten zijn opdracht viel. Dit hoefde hij dan ook niet uitdrukkelijk in de opdrachtbevestiging te beschrijven. Het enkele feit dat (het kantoor van) verweerder 1 de declaraties heeft voorgeschoten en in cc stond bij de e-mailwisseling tussen klagers en de Engelse advocaat maakt niet dat hij hoofdaannemer was. Hierover bestond geen misverstand bij klagers. Verder heeft verweerder 1 bemiddeld toen er een geschil ontstond over de declaraties, wat heeft geleid tot een vaststellingsovereenkomst tussen klagers en de Engelse advocaat.
5.11 Klagers hebben tegen de beroepsgronden van verweerder 1 gemotiveerd verweer gevoerd, dat waar nodig besproken wordt bij de beoordeling.
5.12 Klagers hebben daarnaast zelf beroepsgronden geformuleerd tegen de ongegrondverklaring
van klachtonderdeel c) (excessief declareren) en g) (gedeeltelijk: niet nakomen afspraken),
die op het volgende neerkomen:
ad c. De raad heeft verzuimd de declaraties van de Engelse advocaat mee te wegen.
Het handelen van de Engelse advocaat is toerekenbaar aan verweerder 1. De declaraties
zijn op zichzelf al excessief, gezien de grote bedragen die zijn gevorderd. Daarbij
moeten de declaraties in verhouding tot de door verweerder 1 gecommuniceerde kosten
ad € 30.000,- tot € 35.000,- voor een procedure worden bezien. Verder bevatten de
facturen van de Engelse advocaat manuren voor het herstellen van fouten van het kantoor,
wat niet voor rekening van klagers zou moeten komen.
ad g. De niet nagekomen afspraken betreffen onder meer dat verweerder 1 de Engelse
juridische teksten zou vertalen en toelichten en dat hij als casemanager zou optreden.
Door het nalaten van verweerder 1 kon de zaak (financieel) ontsporen, zoals is gebeurd.
5.13 Verweerder 1 heeft tegen deze beroepsgronden van klagers gemotiveerd verweer gevoerd, dat waar nodig zal worden besproken onder de beoordeling.
5.14 Het hof stelt voorop dat tot de onder 5.3 bedoelde professionele standaard behoort dat een advocaat bij het aanvaarden van een opdracht de cliënt op een deugdelijke en inzichtelijke wijze informeert over de aan de te verlenen opdracht verbonden kosten en dat hij belangrijke afspraken schriftelijk vastlegt. Zie in dit verband ook de ten tijde van het handelen van verweerder 1 geldende Regels 8 en 26 van de Gedragsregels 1992 (hierna: Regel 8 en 26) waaruit dat volgt.
5.15 Het hof stelt vast dat verweerder 1 in deze zaak slechts een zeer algemeen geformuleerde
opdrachtbevestiging heeft opgesteld, waaruit geen concrete informatie over de inhoud
en reikwijdte van de opdracht van klagers blijkt. Het hof is van oordeel dat verweerder
daarmee in deze zaak niet kon volstaan. Gelet op de inschakeling van de Engelse advocaat
lag het op de weg van verweerder 1 om bij het aannemen van de opdracht schriftelijk
vast te leggen welke werkzaamheden hij zou verrichten, welke kosten daarbij horen
en wat zijn rol zou zijn in verhouding tot de Engelse advocaat en klagers, en wie
wat van hem kon verwachten binnen deze driehoeksverhouding. Als verweerder 1 bij aanvang
van de opdracht (nog) niet beschikte over deze informatie, omdat dat mede afhankelijk
was van de adviezen van de Engelse advocaat, had verweerder dit schriftelijk vast
moeten leggen dan wel later alsnog moeten vastleggen toen de Engelse advocaat bereid
bleek de zaak in Engeland behandelen. Nu een dergelijke vastlegging van belangrijke
afspraken ontbreekt, blijven de onduidelijkheden daarover voor rekening en risico
van verweerder.
Het hof concludeert op basis van de e-mailcorrespondentie tussen klagers, de Engelse
advocaat en verweerder 1 dat verweerder 1 inhoudelijk betrokken is gebleven bij de
uitvoering van de opdracht. Op advies van de Engelse advocaat is ter ondersteuning
van deze Engelse zaak een nietigheidsprocedure in andere Europese landen gestart,
die door verweerder 1 samen met een kantoorgenoot-merkgemachtigde is uitgevoerd. Dit
beeld van de (inhoudelijk) betrokken advocaat wordt daarbij bevestigd door het feit
dat verweerder 1 de rekeningen van de Engelse advocaat heeft voldaan en heeft doorberekend
in zijn declaraties aan klagers en inhoudelijke vragen van klagers heeft beantwoord.
Klagers bleven verweerder 1 ook zien als “hun attorney” (zie hierboven r.o. 3.28).
Vervolgens is een conflict over de declaraties tussen klagers en de Engelse advocaat
ontstaan waarbij verweerder 1 heeft bemiddeld. Het hof concludeert dat verweerder
1 in ieder geval tot 22 maart 2017 een inhoudelijk actieve rol heeft gehad in het
dossier en klagers niet enkel heeft doorverwezen naar de Engelse advocaat, zoals hij
stelt.
Juist vanwege die betrokkenheid mocht van verweerder 1 verwacht worden dat hij ook
gedurende die dienstverlening zorgde voor een adequate vastlegging van de afspraken,
dan wel erop toezag dat de Engelse advocaat die voor klagers op een overzichtelijke
en begrijpelijke wijze schriftelijk vastlegde. De uitgebreide informatieve e-mailberichten
van de Engelse advocaat konden aan die verplichting niet afdoen. Anders dan verweerder
1 heeft aangevoerd, mocht hij niet zonder een expliciete bevestiging van klagers er
van uitgaan dat zij de diverse uitgebreide juridische berichten van de Engelse advocaat
goed begrepen en konden doorgronden, zodanig dat zij daaruit voor zichzelf een overzicht
van afspraken en een transparant kostenplaatje konden destilleren. Verweerder 1 heeft
zich in zoverre onvoldoende gekweten van zijn rol als, zoals klagers dat noemen, ‘hoofdaannemer’
(het hof begrijpt; hoofdopdrachtnemer), dan wel ‘casemanager’. Het hof concludeert
in het verlengde hiervan dat verweerder 1 niet de verantwoordelijkheden heeft genomen
die hij als advocaat heeft, bij het adequaat vastleggen van afspraken, het geven van
een concrete en overzichtelijke kostenindicatie en het inzicht geven in de financiële
afspraken met de Engelse advocaat. Aldus heeft hij niet volgens de professionele standaard
gehandeld. In zoverre slaagt het beroep van klagers tegen het gedeeltelijk ongegrond
bevonden klachtonderdeel g).
Anders dan de raad is het hof van oordeel dat de door verweerder 1 door belaste kosten
van de Engelse advocaat wel deugdelijk waren gespecifieerd. Op verzoek zijn immers
steeds de specificaties aan klagers toegezonden. Klachtonderdeel c is dan ook geheel
ongegrond. Het beroep van verweerder 1 slaagt in zoverre. Voor het overige faalt het
beroep van verweerder 1.
5.16 Het hof oordeelt ten aanzien van de declaraties dat ook in hoger beroep het verwijt dat door verweerder 1 excessief is gedeclareerd onvoldoende is onderbouwd. Zoals onder 5.7 is overwogen, valt het handelen van de Engelse advocaat - behoudens bijzondere omstandigheden - niet onder de tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid van verweerder 1. Het hof oordeelt dan ook niet over de declaraties van de Engelse advocaat. Voor zover dit verwijt ziet op de declaraties voor de werkzaamheden van verweerder 1 zelf, overweegt het hof dat niet gebleken is dat door verweerder 1 evident ongebruikelijk hoge tarieven zijn gehanteerd of dat de werkzaamheden overduidelijk niet in verhouding staan tot het door verweerder 1 gedeclareerde. In zoverre faalt het beroep van klagers.
5.17 Het hof concludeert dat de raad met juistheid heeft geoordeeld dat klachtonderdelen b) gedeeltelijk gegrond en e) gegrond zijn. Het beroep van klagers ten aanzien van het ongegrond bevonden deel van klachtonderdeel g) slaagt. Dat leidt evenwel niet tot een andere beslissing van het hof, nu de raad kennelijk abusievelijk klachtonderdeel g) (geheel) gegrond heeft verklaard.
klachtonderdeel d): instaan honoraria
5.18 De raad heeft overwogen dat niet kan worden vastgesteld dat verweerder 1 als opdrachtgever van de Engels advocaat heeft te gelden in de zin van Regel 21 van de Gedragsregels 1992. De Engelse advocaat heeft klager 1 rechtstreeks aangeschreven, onder meer met een voorstel over het honorarium, over de procesopties en een schikkingsvoorstel. Bovendien heeft de Engelse advocaat sinds 8 december 2016 rechtstreeks haar declaraties aan klagers gestuurd, waarna zij zich pas op 7 juni 2017 aan de behandeling van de zaak heeft onttrokken. Niet valt in te zien waarom verweerder voor de betaling van die declaraties zou moeten in staan, aldus de raad.
5.19 Klagers voeren hiertegen aan dat verweerder 1 verantwoordelijk is voor het handelen van de Engelse advocaat. Gezien de onduidelijkheden in dit dossier over de afspraken tussen klagers, verweerder 1 en de Engelse advocaat, komen ook de geschillen over de betaling van de declaraties van de Engelse advocaat voor rekening van verweerder 1. Dat de Engelse advocaat rechtstreeks heeft gecommuniceerd met klagers, doet daar niet aan af. Daarbij menen klagers dat het tijdsverloop na het gesprek in december 2016 onvoldoende is om aan te nemen dat verweerder 1 niet in zou moeten staan voor de declaraties; de opdracht aan verweerder 1 was immers niet geëindigd.
5.20 Verweerder 1 heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd, dat voor zover van belang wordt besproken in de beoordeling.
5.21 Het hof verwijst naar wat is overwogen onder 5.7 voor zover klagers menen dat verweerder tuchtrechtelijk is aan te spreken op handelen van de Engelse advocaat. De situatie als bedoeld in Regel 21 van de gedragsregels 1992 doet zich hier niet voor. Daarbij overweegt het hof dat klagers met de Engelse advocaat hadden afgesproken dat zij rechtstreeks aan hen zou declareren en zijn in de vaststellingsovereenkomst tussen klagers en de Engelse advocaat afspraken gemaakt over (de betaling van) de declaraties. Aldus is het hof met de raad eens dat niet valt in te zien waarom verweerder 1 zou moeten instaan voor de declaraties van de Engelse advocaat. Deze beroepsgrond faalt.
klachtonderdeel f): niet gewezen op de klachtenregeling
5.22 De raad heeft klachtonderdeel f) gegrond verklaard en overwogen dat verweerder 1 in geval van bezwaren tegen declaraties gezien Regel 27 Gedragsregels 1992 verplicht was klagers te wijzen op de ter zake bestaande regelingen. Uit het dossier blijkt niet dat verweerder dat heeft gedaan.
5.23 Verweerder 1 heeft aangevoerd dat dit een onredelijk oordeel is, gezien het feit dat de bezwaren over de declaraties zien op de declaraties van de Engelse advocaat en niet op zijn eigen gedeclareerde uren. Verweerder heeft bovendien actief bemiddeld in dit conflict.
5.24 Klagers verweren zich door te stellen dat de beroepsgrond niet ingaat op de kern van de overweging van de raad. Daarbij zijn de declaraties van de Engelse advocaat onderdeel geworden van de declaraties van verweerder.
5.25 Het hof overweegt dat verweerder 1 niet gehouden was op de bestaande regelingen te wijzen inzake de betwisting van de declaraties van de Engelse advocaat. Dat die declaraties bij verweerder 1 werden ingediend en de betaling daarvan via verweerder 1 geschiedde, maakt dat niet anders. Verweerder was immers niet degene die de declaraties van de Engelse advocaat had samengesteld. Een klachtbehandeling over de declaraties van de Engelse advocaat conform de klachtenregeling van verweerders kantoor zou geen zin hebben gehad. Toen klagers blijk gaven van onvrede over de inhoudelijke declaraties en specificaties van de Engelse advocaat, heeft hij klagers voor de inhoudelijke dialoog verwezen naar de Engelse advocaat. Dat was afdoende. Het beroep slaagt en het hof zal dit klachtonderdeel ongegrond verklaren.
klachtonderdeel h): in strijd met waarheid verklaren
5.26 De raad heeft overwogen dat de gewraakte uitlating van verweerder 1 althans verweerder 2 een inhoudelijk (partij)standpunt in de civiele procedure betreft. Het is aan de civiele rechter daarover te oordelen. Dat die stelling kennelijk onjuist is, is niet gebleken. Daarbij is overwogen dat het verweer dat de vordering van € 7,8 miljoen uit de koker van klagers komt wel degelijk juist is.
5.27 Klagers hebben in beroep aangevoerd dat verweerder 1 verweten kan worden dat
hij een
stelling in strijd met de waarheid poneert. Verder is de overweging dat het bedrag
van € 7,8 miljoen uit de kokers van klagers komt onjuist.
5.28 Verweerder 1 heeft deze beroepsgrond gemotiveerd betwist.
5.29 Het hof overweegt dat het hier niet gaat om een evident onjuist verwoord standpunt, maar een stelling die een partij mag innemen om zijn eigen zaak te bepleiten in een civiel geding. Het hof bekrachtigt het oordeel van de raad. De beroepsgrond faalt.
verweerder 2 – maatstaf
5.30 Het hof stelt voorop dat verweerder 2 in het geschil over de declaratie en het uitblijven van de betaling daarvan door klagers namens het kantoor van verweerders is opgetreden. De klacht over het handelen van verweerder 2 kwalificeert het hof dan ook als een klacht tegen de advocaat van de wederpartij. De maatstaf die het hof bij de beoordeling daarvan aanlegt, is mede ingegeven door de kernwaarde partijdigheid die een advocaat in acht behoort te nemen en houdt het volgende in. Een advocaat geniet een grote mate van vrijheid om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze die hem passend voorkomt. Deze vrijheid mag niet ten gunste van een wederpartij worden beknot, tenzij haar belangen nodeloos en op ontoelaatbare wijze worden geschaad. Zo mag de advocaat (a) zich niet onnodig grievend uitlaten over de wederpartij, (b) geen feiten poneren waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen, (c) bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig schaden zonder redelijk doel. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen.
klachtonderdeel j): in strijd met waarheid verklaren
5.31 De raad heeft over de uitlating dat het bedrag van € 7,8 miljoen ‘uit de koker van klagers’ kwam en de geponeerde feiten in de processtukken, verwezen naar zijn oordeel onder klachtonderdeel h) over verweerder 1. Wat betreft de uitlating ter zitting dat de factuur eindigend op 803 wel klopt, heeft de raad overwogen dat dit een inhoudelijk standpunt in de civiele procedure is. Het is aan de civiele rechter om de inhoud daarvan te beoordelen.
5.32 Klagers voeren hiertegen aan dat de tuchtrechter wel degelijk bevoegd is te oordelen over feiten/stellingen die geponeerd zijn in strijd met de waarheid.
5.33 Door verweerder 2 is aangevoerd dat deze beroepsgrond niet onderbouwd is en dus niet duidelijk is wat er onjuist zou zijn aan het oordeel van de raad.
5.34 Het hof bekrachtigt het oordeel van de raad op dit punt. De uitlatingen van verweerder 2 zijn gedaan binnen het civiele geding, waarbij het aan de civiele rechter is om te beslissen. Dat verweerder 2 door het doen van deze uitlatingen de rechter heeft misleid of anderszins tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld, is door klagers onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Het beroep faalt.
klachtonderdeel k): rechtstreeks contact door de merkgemachtigde met klager
5.35 De raad heeft overwogen dat Regel 25 van de Gedragsregels 2018, dat gaat over het rechtstreeks contact opnemen met de wederpartij door een advocaat, hier niet van toepassing is omdat niet de advocaat maar de merkgemachtigde van het kantoor met klagers contact heeft opgenomen.’ In deze verhouding is zij aan te merken als cliënte van verweerder 2. Niet gebleken is dat zij contact opnam met klagers in opdracht van verweerder 2. Alhoewel het zuiverder was geweest als verweerder 2, die wist van het voornemen contact op te nemen door de merkgemachtigde, toestemming had gevraagd aan de advocaat van de wederpartij, valt verweerder 2 geen tuchtrechtelijk verwijt te maken, aldus de raad.
5.36 Hetgeen klagers in beroep hebben aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel dan de raad. Het hof neemt de overwegingen van de raad over en maakt die tot de zijne. Dit klachtonderdeel is terecht ongegrond verklaard.
slotsom
5.37 Het beroep van klagers inzake 210105 (verweerder 1) leidt ten aanzien van de klachtonderdelen tot het volgende resultaat.:
a) gouden bergen beloofd, verwachting niet gecorrigeerd: ongegrond;
b) geen, althans ontoereikende kostenindicatie gegeven: gegrond;
c) ondeugdelijke specificatie/excessief declareren: ongegrond;
d) instaan voor honoraria: ongegrond;
e) onvoldoende duidelijkheid financiële constructie: gegrond;
f) niet gewezen op klachtenregeling: ongegrond;
g) afspraken niet nagekomen (hoofdaannemerschap): gegrond
h) feiten geponeerd in strijd met de waarheid: ongegrond;
5.38 Dat betekent dat voor zover de raad heeft overwogen dat klachtonderdeel g niet geheel gegrond is het beroep van klagers slaagt. Echter zoals reeds overwogen onder 5.17 leidt dat niet tot een vernietiging van de beslissing van de raad op dat punt. De raad heeft immers klachtonderdeel g in het dictum (abusievelijk) reeds (geheel) gegrond heeft verklaard, welk oordeel het hof onder verbetering van de gronden zal bekrachtigen.
5.39 Het beroep van verweerder 1 slaagt ten aanzien van klachtonderdeel c voor zover dat gegrond was verklaard ten aanzien van de ondeugdelijke specificaties. Klachtonderdeel c is geheel ongegrond. Dat betekent dat de beslissing van de raad op dat onderdeel niet in stand kan blijven.
5.40 Het beroep van klagers inzake 210106 (verweerder 2) tegen de beoordeling van de klachtonderdelen, voor zover voorgelegd aan het oordeel van het hof, faalt. Het gaat om de klachtonderdelen j), feiten geponeerd in strijd met de waarheid, en k), rechtstreeks contact met de merkgemachtigde. Beide klachtonderdelen zijn terecht ongegrond verklaard door de raad. Het hof zal de beslissing van de raad ten aan verweerder 2 dan ook bekrachtigen.
maatregel verweerder 1
5.41 De raad heeft overwogen dat verweerder de kernwaarde (financiële) integriteit heeft geschonden en de afspraken onvoldoende schriftelijk heeft vastgelegd. Gezien het gebrek aan voortschrijdend inzicht oordeelt de raad dat in beginsel de maatregel van een voorwaardelijke schorsing op zijn plaats zou zijn. De raad heeft echter deze maatregel gematigd vanwege het blanco tuchtrechtelijk verleden van verweerder.
5.42 Anders dan de raad overweegt het hof dat het tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen van verweerder in deze zaak voornamelijk is gelegen in het gebrek aan schriftelijke vastlegging van de verschillende afspraken. De financiële integriteit van verweerder 1 is naar het oordeel niet in het geding. De noodzaak van die schriftelijke vastlegging was groot, gezien het feit dat de behandeling van de zaak goeddeels en de procedure zich geheel afspeelde in het buitenland, een buitenlandse advocaat door verweerder was ingeschakeld die de moedertaal van klagers niet machtig is en deze advocaat klagers berichtte met (veel) informatie over de voor klagers onbekende juridische wereld in Engeland. Door betrokken te blijven gedurende het verloop van die zaak, heeft verweerder bij klagers minstgenomen de indruk gewekt dat ook hij de behandelend advocaat was en bleef van de zaak van klagers. Daarbij horen verantwoordelijkheden en verplichtingen, die verweerder niet zomaar kon overlaten aan een buitenlandse advocaat. Tot het moment dat klagers de Engelse advocaat rechtstreeks instrueerden en zij van de Engelse advocaat een “engagementletter” ontvingen, had hij zich er dan ook steeds van moeten vergewissen dat de door de buitenlandse advocaat gemaakte afspraken en bijbehorende consequenties duidelijk waren voor klagers en moeten nagaan of zij ook de juridische implicaties van die berichtgeving begrepen. Dit heeft verweerder steeds opnieuw nagelaten, terwijl dit terwijl dit gemis aan duidelijkheid zich steeds meer liet voelen toen hem vanuit klagers steeds duidelijker werd dat zij onvrede hadden over die dienstverlening. Die onachtzaamheid van verweerder 1 acht het hof tuchtrechtelijk laakbaar. Het hof zal de oplegging van de maatregel van berisping bekrachtigen.
210105 - proceskosten
5.43 Omdat het hof in de zaak 210105 een maatregel een beslissing bekrachtigt waarin
een maatregel is opgelegd, zal het hof verweerder 1 op grond van artikel 48ac, eerste
lid, Advocatenwet veroordelen in de kosten voor de procedure bij het hof conform de
Richtlijn kostenveroordeling Hof van Discipline 2021:
a) € 50,- kosten van klagers (forfaitair);
b) € 1.050,- kosten voor rechtsbijstand van klagers;
c) € 1.000,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten;
d) € 1.000,- kosten van de Staat.
5.44 Verweerder 1 moet op grond van artikel 48ac lid 4 Advocatenwet het bedrag van
€ 1.100,- aan kosten van klagers binnen vier weken na deze beslissing betalen aan
klagers. Klagers geven binnen twee weken na de datum van deze beslissing een rekeningnummer
schriftelijk aan verweerder 1 door.
5.45 Verweerder 1 moet op grond van artikel 48ac lid 4 Advocatenwet het bedrag van € 2.000,- binnen vier weken na deze uitspraak overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling hof van discipline" en het zaaknummer.
6 BESLISSING
Het Hof van Discipline:
6.1 vernietigt de beslissing van 22 februari 2021 van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam, gewezen onder nummer 20-685/A/A, voor zover daarin de klachtonderdelen c) deels gegrond en f) gegrond zijn verklaard;
en doet opnieuw recht:
6.2 verklaart klachtonderdelen c) volledig en f) ongegrond;
6.3 bekrachtigt de beslissing van 22 februari 2021 van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam, gewezen onder nummer 20-685/A/A, voor het overige, en onder nummer 20-686/A/A, voor het overige;
6.4 veroordeelt verweerder 1 tot betaling van de kosten in de procedure bij het hof van € 1.100,- aan klagers, op de manier en binnen de termijn zoals hiervóór bepaald;
6.5 veroordeelt verweerder 1 tot betaling van de proceskosten in de procedure bij het hof van € 2.000,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn zoals hiervóór bepaald.
Deze beslissing is gewezen door mr. J. Blokland, voorzitter, mrs. M.L. Weerkamp, R.H.
Broekhuijsen, I.P.A. van Heijst en W.F. Boele, leden, in tegenwoordigheid van mr.
L.E. Verwey, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2021.
griffier voorzitter
De beslissing is verzonden op 15 november 2021.