ECLI:NL:TAHVD:2021:17 Hof van Discipline 's-Hertogenbosch 200121

ECLI:	ECLI:NL:TAHVD:2021:17
Datum uitspraak:	22-01-2021
Datum publicatie:	23-01-2021
Zaaknummer(s):	200121
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Jegens wederpartij in acht te nemen zorg Ontvankelijkheid van de klacht, subonderwerp: Klachten waarbij klager geen belang heeft
Beslissingen:	Waarschuwing
Inhoudsindicatie:	Klacht over advocaat wederpartij in een familierechtelijke zaak. Voor zover klager de klacht namens de minderjarige kinderen heeft ingediend, is hij grotendeels niet-ontvankelijk verklaard omdat de kinderen geen eigen rechtstreeks belang hebben bij de klacht. Voor zover de klacht ziet op het door verweerster gelegde beslag op de bankrekeningen van de kinderen, hebben zij wel een eigen rechtstreeks belang. Hierin wordt klager als wettelijk vertegenwoordiger van de kinderen ontvankelijk verklaard. Voor zover klager klaagt dat verweerster onvoldoende geprobeerd heeft tot een schikking te komen met klager, terwijl zij dat op basis van de vFAS-gedragscode behoort te doen, oordeelt het hof dat de raad dit op goede gronden ongegrond heeft verklaard. De kwaliteitsstandaarden in de gedragscode brengen geen afdwingbare rechten mee voor de wederpartij en verweerster had voldoende aanleiding om de belangen van haar cliënte te behartigen door middel van procedures. Ook de klacht dat verweerster grievende uitlatingen zou hebben gedaan, is door de raad terecht ongegrond verklaard. Dat klager de verklaring van zijn partner over het telefoongesprek met verweerster in een notariële akte heeft laten neerleggen, doet daar niet aan af nu dit formele bewijskracht oplevert en geen materiële bewijskracht van de inhoud van die verklaring. Ook de klachtonderdelen dat verweerster zou hebben gelogen tijdens het telefoongesprek en klager door de procedures onnodig op kosten heeft gejaagd, heeft de raad op goede gronden ongegrond verklaard. Het hof oordeelt dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door een kort gedingvonnis te executeren, terwijl zij ter zitting van het gerechtshof in hoofdzaak heeft toegezegd hangende de procedure niet te executeren en vervolgens uit de beschikking van het gerechtshof bleek dat het kort gedingvonnis inhoudelijk was achterhaald. Verweerster heeft de kernwaarde onafhankelijkheid geschonden door de opdracht van haar cliënte uit te voeren zonder daarbij een eigen weloverwogen afweging te maken tussen het belang van haar cliënte tegenover het belang van voorkoming van onnodige polarisatie tussen de ex-partners waarbij het belang van de kinderen een doorslaggevende rol had moeten spelen. Het hof legt aan verweerster de maatregel van waarschuwing op.

BESLISSING

van 22 januari 2021

in de zaak 200121

naar aanleiding van het hoger beroep van:

klager

tegen:

verweerster

1 DE PROCEDURE BIJ DE RAAD

Het hof verwijst naar de beslissing van 23 maart 2020 van de Raad van Discipline in het ressort ‘s-Hertogenbosch (zaaknummer: 19-838/DB/ZWB). In deze beslissing is klager niet-ontvankelijk verklaard voor zover hij de klacht heeft ingediend namens de drie kinderen van hem en de moeder. Voor zover klager de klacht namens zichzelf heeft ingediend, is klager ontvankelijk verklaard en is zijn klacht in alle onderdelen ongegrond verklaard.

De beslissing van de raad is gepubliceerd op tuchtrecht.nl onder ECLI:NL:TADRSHE:2020:25.

2 DE PROCEDURE BIJ HET HOF

2.1 Het beroepschrift van klager tegen deze beslissing is op 21 april 2020 ontvangen door de griffie van het hof. Klager heeft een aanvulling op zijn beroepschrift ingediend, die door de griffie van het hof is ontvangen op 22 april 2020.

2.2 Verder bevat het dossier van het hof:

- de stukken van de raad;

- het e-mailbericht d.d. 15 juni 2020 van verweerster;

- de brief d.d. 19 oktober 2020 met 16 bijlagen van klager;

- het e-mailbericht d.d. 23 oktober 2020 met drie bijlagen van verweerster.

2.3 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld tijdens de openbare zitting van 6 november 2020. Klager en verweerster zijn verschenen.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat zij:

1. niet openstond voor een oplossing in der minne (gedragsregel 5),

2. zich onnodig grievend over klager heeft uitgelaten (gedragsregel 7),

3. onrechtmatig executoriaal beslag heeft gelegd op de bank- en spaarrekeningen van klagers en hen daarmee onredelijk in hun belang heeft getroffen (gedragsregel 1, 14 lid 1, 6 lid 2, 8 en 24),

4. klager onnodig op kosten heeft gejaagd (gedragsregel 1 en 6 lid 1),

5. in strijd met de waarheid heeft ontkend dat zij tijdens een telefoongesprek met klager heeft gezegd dat de kinderen volledig zullen ontsporen en daarover dus liegt.

4 FEITEN

4.1 Het hof stelt de volgende feiten vast.

4.2 Klager heeft een affectieve relatie gehad met [naam moeder] (verder: “de moeder”). De relatie tussen partijen is in 2010 verbroken. Uit de relatie van partijen zijn drie kinderen geboren. In de periode van 2010 tot medio 2016 heeft klager de dagelijkse zorg voor de kinderen gehad. Medio 2016 zijn de kinderen wegens medische problemen van klager in beginsel tijdelijk bij de moeder gaan wonen. Tijdens het verblijf van de kinderen bij moeder is tussen partijen een geschil ontstaan over de zorgverdeling en het hoofdverblijf van de kinderen. Verweerster treedt sinds 2016 op als advocaat van de moeder.

4.3 Bij beschikking van de rechtbank van 29 juni 2017 is het hoofdverblijf van de kinderen voorlopig vastgesteld bij de moeder, in afwachting van de uitkomst van een onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming. Klager heeft op 27 september 2017 tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld.

4.4 Klager is in augustus 2017 tijdens de bodemprocedure naar Leeuwarden verhuisd. Klager heeft daarbij de twee jongste kinderen op hun verzoek en in overleg met de huisarts en een leerplichtambtenaar naar hem toe verhuisd en bij scholen in zijn buurt ingeschreven. Op het moment van deze verhuizing was het onderzoek van de Raad voor de Kinderbescherming nog niet afgerond en was de definitieve beslissing over het hoofdverblijf van de twee jongste kinderen nog niet gegeven. Het oudste kind is bij de moeder in Woudrichem blijven wonen.

4.5 De voorzieningenrechter heeft bij vonnis in kort geding van 17 oktober 2017 aan de moeder, overeenkomstig haar vordering, vervangende toestemming verleend om de twee jongste kinderen (weer) in te schrijven op twee scholen in de buurt van haar woning en klager veroordeeld hieraan medewerking te verlenen onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag met een maximum van € 10.000,-. In dit vonnis heeft de voorzieningenrechter het volgende overwogen:

“De voorzieningenrechter realiseert zich dat het voor de minderjarigen ontegenzeggelijk belastend is als zij nu, in afwachting van een definitieve beslissing over het hoofdverblijf, weer in Woudrichem (bij de vrouw) moeten gaan wonen en tevens lopende het schooljaar van school moeten wisselen, terwijl nog niet bekend is wat hun definitieve woonplek gaat worden. Deze al dan niet tijdelijke overgang zal zorgvuldig moeten worden begeleid. De voorzieningsrechter stelt vast dat de vrouw ter zitting aangegeven heeft zich bij het CJG te hebben aangemeld om de minderjarige kinderen voor te bereiden en te begeleiden in de overgang naar de vrouw en naar een andere school. Ook is door en namens de vrouw aangegeven de overdracht op een voor de minderjarigen zo goed mogelijk moment plaats zal vinden. De voorzieningenrechter vertrouwt erop, dat de vrouw zal handelen zoals zij heeft toegezegd en dat zij het vonnis pas zal betekenen als begeleiding heeft plaatsgevonden en de overdacht mogelijk is. Het moment van de overdracht is ter beoordeling van de vrouw in samenspraak met het CJG, de wensen van [de minderjarige kinderen] zullen daarbij gegeven de omstandigheden niet bepalend zijn.”

4.6 De rechtbank heeft de drie kinderen op verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming bij beschikking van 16 januari 2018 voor de duur van een jaar onder toezicht gesteld van een gecertificeerde instelling voor jeugdbescherming en reclassering (verder: “de GI”). De rechtbank heeft bij beschikking van (eveneens) 16 januari 2018, tussen klager en de moeder gegeven, samengevat en voor zover hier van belang, het verzoek van klager om vervangende toestemming voor verhuizing van de twee jongste kinderen naar Leeuwarden afgewezen en hem gelast ervoor te zorgen dat beide kinderen in februari 2018 zouden terugverhuizen naar de moeder. Klager heeft op 28 februari 2018 hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemde beschikking van 16 januari 2018.

4.7 De in de beschikking van 16 januari 2018 gelaste (terug) verhuizing naar de moeder is niet tot stand gekomen. Op 1, 4 en 8 maart 2018 is klager met de twee jongste kinderen naar een afgesproken parkeerplaats gereden om hen over te dragen aan de moeder. De kinderen weigerden met de moeder mee te gaan. Klager is na overleg met de gezinsvoogdijwerkers van de GI met de kinderen teruggereden naar zijn woonplaats. Op 8 maart 2018 is het hiervoor genoemde vonnis van de voorzieningenrechter van 17 oktober 2017 aan klager betekend.

4.8 De moeder heeft op 14 maart 2018 haar verzoek in de bodemzaak gewijzigd, in die zin dat zij verzocht om (i) overdracht van de kinderen met behulp van de sterke arm, (ii) gijzeling van de man tijdens die overdracht, (iii) overdracht onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- en (iv) een proceskostenveroordeling van klager. Op 15 maart 2018 heeft de mondelinge behandeling in de bodemprocedure plaatsgevonden.

4.9 De rechtbank heeft bij beschikking van 12 april 2018 voormelde beschikking van 29 juni 2017 gewijzigd en onder meer het (definitieve) hoofdverblijf van de drie kinderen bij de moeder bepaald. Klager heeft tegen voormelde beschikking hoger beroep bij het gerechtshof ingesteld.

4.10 Op 24 april 2018 is in opdracht van de moeder een aanzegging en bevel tot betaling van de op grond van het vonnis in kort geding van 17 oktober 2017 verbeurde dwangsommen gedaan. Klager heeft op 24 april 2018 een verzoek tot schorsing van de executie van voormeld kort gedingsvonnis bij de rechtbank ingediend.

4.11 Klager heeft op 27 april 2018 de twee jongste kinderen naar de moeder gebracht.

4.12 Op 2 mei 2018 heeft bij het gerechtshof de mondelinge behandeling van het hoger beroep van klager tegen de beschikking van de rechtbank van 12 april 2018 plaatsgevonden. Het verkort proces-verbaal van de zitting van 2 mei 2018 vermeldt onder meer het volgende:

“Voorzitter: U heeft het over verbeurde dwangsommen, daar kan het hof geen beslissingen over nemen, maar de vrouw moet het hof niet rechts gaan inhalen. Als het hof de beschikking van 12 april schorst, dan moet de vrouw niet aan het kort gedingvonnis van 17 oktober 2017 nog naleving eisen”,

waarop verweerster blijkens het verkort proces-verbaal heeft geantwoord: “Nee uiteraard niet’.”

Diezelfde dag heeft verweerster het deurwaarderskantoor bericht de inning van de dwangsommen te staken en dat zij het deurwaarderskantoor nader zal berichten zodra het gerechtshof uitspraak heeft gedaan.

4.13 Het gerechtshof heeft bij beschikking van 28 juni 2018 de beschikking van de rechtbank van 12 april 2018 deels vernietigd en voor zover van belang het hoofdverblijf van het oudste kind bij de moeder bepaald en het hoofdverblijf van de twee andere kinderen bij klager.

4.14 Op 16 augustus 2018 heeft verweerster in reactie op een herinnering van het deurwaarderskantoor bericht dat de moeder besloten heeft het vonnis van 17 oktober 2017 alsnog te executeren. Op 20 augustus 2018 is namens de moeder ten laste van klager executoriaal beslag gelegd voor maximale te verbeuren dwangsommen van € 10.000,- onder de Volksbank in Utrecht. In het beslagexploit staat vermeld dat het executoriale beslag moet worden gelegd op “(…) meer in het bijzonder doch niet uitsluitend op rekeningnummers: [rekeningnummer 1 van klager] en [rekeningnummer 2 van klager].” Door het beslag werden tevens betaalrekeningen van de kinderen getroffen die mede op naam van klager, als wettelijke vertegenwoordiger, stonden.

4.15 Klager heeft in kort geding opheffing van dit beslag en een verbod om het vonnis van 17 oktober 2017 ten uitvoer te leggen gevorderd. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 21 september 2018 geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk was dat klager dwangsommen had verbeurd en heeft het executoriaal gelegde beslag opgeheven en de moeder verboden om het vonnis van 17 oktober 2017 ten uitvoer te leggen.

4.16 Verweerster heeft in voormelde procedures de moeder bijgestaan, met uitzondering van het kort geding, dat heeft geleid tot voormeld vonnis van 21 september 2018, waarin de moeder werd bijgestaan door een kantoorgenoot van verweerster.

5 BEOORDELING

Ontvankelijkheid klager als wettelijk vertegenwoordiger van de kinderen

5.1 Klager is mede als wettelijk vertegenwoordiger van de kinderen in beroep gekomen tegen de beslissing van de raad, die inhoudt dat klager niet-ontvankelijk is in de klacht namens de kinderen.

5.2 De raad heeft overwogen dat niet is gebleken dat klager niet alleen bevoegd was mede namens de kinderen de klacht in te dienen, gezien het bepaalde in artikel 1:253i BW en de door verweerster ingediende e-mail van de moeder waarin geen blijk is gegeven van bezwaren van de moeder. Dit laat volgens de raad onverlet dat de kinderen geen cliënt en geen wederpartij van verweerster zijn geweest, zodat de kinderen geen eigen rechtstreeks belang bij de klacht hebben. Klager was de wederpartij van verweerster en alleen hij kan klagen met deze verwijten. Dit geldt ook specifiek voor klachtonderdeel 3, omdat door verweerster onweersproken is verklaard dat alle rekeningen op naam van klager stonden. Klager is niet-ontvankelijk in zijn klacht als wettelijk vertegenwoordiger van de kinderen, aldus nog steeds de raad.

5.3 Klager heeft in beroep aangevoerd dat de raad hem ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger. De kinderen hebben wel degelijk een rechtstreeks eigen belang bij de klacht tegen verweerster. De door verweerster beslagen betaalrekeningen van de kinderen stonden niet alleen op naam van klager, maar een aantal daarvan stond ook op naam van de kinderen. Door het beslag konden de kinderen geen gebruik maken van de gelden op hun bankrekeningen. Daarbij hebben de kinderen belang bij de klacht omdat de procedures betrekking hebben op hun (hoofd)verblijf. Klager had al in eerste aanleg verzocht om de benoeming van een bijzonder curator om tot een goede oplossing te komen. Verweerster (geregistreerd als lid van de Nederlandse Vereniging Familie- en erfrecht Advocaten Scheidingsmediators (vFAS)) heeft zich daartegen fel verzet, terwijl de vFAS Gedragscode zo een benoeming aanbeveelt en de noodzaak daarvoor ook blijkt uit het feit dat het gerechtshof die direct ambtshalve heeft toegewezen voor de procedure in beroep. De betrokkenheid van de bijzonder curator heeft tot een goede oplossing geleid, wat onnodig lang geduurd heeft door het verzet van verweerster.

5.4 Verweerster heeft tegen deze beroepsgrond geen verweer gevoerd.

5.5 Allereerst stelt het hof ambtshalve vast dat het oudste kind op 6 september 2020 meerderjarig is geworden en klager van hem geen wettelijk vertegenwoordiger meer is. Klager heeft geen machtiging overgelegd waaruit volgt dat klager gemachtigd is om deze procedure namens het oudste kind te voeren. Klager is in zoverre niet-ontvankelijk in zijn beroep.

Ten aanzien van het beroep namens de minderjarige kinderen stelt het hof vast dat, evenals in de procedure bij de deken en de raad, ook in beroep niet is gebleken van bezwaren aan de zijde van de moeder tegen de bevoegdheid van klager de kinderen in de tuchtklacht tegen verweerster te vertegenwoordigen ex art. 1:253i lid 1 BW, terwijl de moeder gezien de in eerste aanleg overgelegde e-mail op de hoogte is van de tuchtprocedure.

5.6 Het hof oordeelt vervolgens als volgt over de vraag of de minderjarige kinderen, vertegenwoordigd door klager, een klachtrecht toekomt jegens verweerster. Naar oordeel van het hof heeft de raad een te beperkte maatstaf aangelegd voor de beoordeling van de vraag of de minderjarige kinderen een rechtstreeks eigen belang hebben bij de klacht door te oordelen dat de kinderen geen cliënt of wederpartij van verweerster waren en daarom geen eigen rechtstreeks belang bij de klacht hebben. Een klagende partij kan ook belang hebben vanuit een andere hoedanigheid en dit moet per klacht(onderdeel) beoordeeld worden.

5.7 In deze zaak is door verweerster beslag gelegd op de bankrekeningen die op naam van de kinderen stonden alsmede op naam van klager q.q., namelijk als hun wettelijk vertegenwoordiger. Als gevolg van dit beslag door verweerster konden de kinderen geen gebruik maken van de aan hen toekomende gelden op die bankrekening. Hierdoor zijn de kinderen rechtstreeks in hun eigen belang getroffen en is klager ontvankelijk als wettelijk vertegenwoordiger van de nu nog minderjarige kinderen ten aanzien van klachtonderdeel 3.

5.8 Ten aanzien van de andere klachtonderdelen heeft klager naar voren gebracht dat de minderjarige kinderen belang hebben bij de klacht vanwege de wijze waarop de procedure tussen hun ouders is verlopen. Het enkele gegeven dat de kinderen een (afgeleid) belang hebben bij een zo efficiënt en geruisloos mogelijk verloop van de juridische procedure tussen de ouders over de zorg voor de kinderen (en of de benoeming van een bijzonder curator daar wel of niet aan bijdraagt) betreft een algemeen geformuleerd belang dat geldt voor betrokken kinderen in dergelijke procedures. Het concrete, rechtstreekse eigen belang van de kinderen bij de tuchtklacht over het handelen van verweerster in dit verband is onvoldoende onderbouwd door klager. Klager is niet-ontvankelijk als wettelijk vertegenwoordiger van de kinderen ten aanzien van de overige klachtonderdelen.

Toetsingskader - advocaat wederpartij

5.9 De raad heeft voor het handelen van verweerster jegens klager de juiste maatstaf toegepast (r.o. 5.2), zijnde:

de klacht heeft betrekking op het optreden van de advocaat van de wederpartij. Bij de beoordeling daarvan staat voorop dat een advocaat een ruime mate van vrijheid geniet om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt. Deze vrijheid is niet absoluut, maar kan onder meer beperkt worden doordat (a) de advocaat zich niet onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij, (b) de advocaat geen feiten mag poneren waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen, (c) de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel. Daarbij geldt voorts dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft, en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid daarvan en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen. (HvD 15 april 2013, ECLI:NL:TAHVD:2013:YA4394).

5.10 Volgens vaste jurisprudentie van het hof geldt daarbij dat een advocaat in familierechtelijke kwesties in het algemeen moet waken voor onnodige polarisatie tussen de ex-echtelieden; van hem mag een bepaalde mate van terughoudendheid worden verwacht, juist omdat ook andere belangen in die procedures een grote rol kunnen spelen, met name de belangen van kinderen (HvD 7 april 2014, ECLI:NL:TAHVD:2018:147 en HvD 26 juni 2017, ECLI:NL:TADRSHE:2020:92).

Klachtonderdeel 1 – niet open gestaan voor een oplossing in der minne

5.11 De raad heeft overwogen, samengevat weergegeven, dat uit de overgelegde stukken blijkt dat sprake was van een hoog conflict scheidingsprocedure, waarbij de standpunten van partijen lijnrecht tegenover elkaar stonden en het onder die omstandigheden bereiken van een minnelijke regeling in de zaak tussen klager en de moeder niet tot de reële mogelijkheden behoorde. Het stond de cliënte van verweerster (de moeder) vrij om niet in te stemmen met de eisen en verlangens van klager ten aanzien van het hoofdverblijf van de kinderen. Vast staat dat partijen verschillende opvattingen hadden met welk hoofdverblijf het belang van de kinderen het meeste was gediend. De moeder kwam het recht toe om haar belang op een eigen gezinsleven met de kinderen na te streven. Het stond verweerster vrij de moeder als haar cliënte daarin bij te staan. Niet gebleken is dat verweerster in dit opzicht Regel 5 van de Gedragsregels 2018 heeft geschonden en ter zake valt verweerster geen tuchtrechtelijk verwijt te maken, aldus nog steeds de raad.

5.12 Klager heeft tegen dit oordeel aangevoerd dat verweerster vanaf de aanvang van de procedure niet bereid was om haar cliënte te adviseren de mogelijkheden tot het treffen van enige minnelijke schikking aan te gaan. Dit bleek uit de uitlatingen van verweerster tijdens een telefoongesprek op 10 juli 2017 tussen klager en verweerster, waarin verweerster verklaard heeft ‘er vol in te gaan’ en dat de procedure voor de kinderen ‘totaal zal ontsporen’. De partner van klaagster heeft dit telefoongesprek geheel gevolgd omdat de luidspreker aan stond. Klager heeft een notariële akte overgelegd waarin de verklaring van zijn partner over de inhoud van dit telefoongesprek is opgenomen. Klager beoogt daarmee aan de verklaring van zijn partner bewijskracht ex artikel 157 lid 1 Rv te geven. Verweerster heeft voorts met haar op escalatie gerichte handelen de code geschonden die voor familierechtelijke advocaten geldt die zijn aangesloten bij de vFAS. Klager heeft in dit verband een verklaring van de moeder (de cliënte van verweerster) aan de bijzonder curator overgelegd waaruit volgt dat de moeder niet had verwacht dat de kinderen (in de woorden van het hof:) zo zouden lijden onder de vechtscheiding en dat de moeder zich daarvoor schaamt.

5.13 Het hof is van oordeel dat de raad klachtonderdeel 1 op goede gronden ongegrond heeft verklaard (r.o. 5.3). Aan die beoordeling voegt het hof toe dat verweerster in de eerste aanleg van de procedures werd bevestigd in haar handelen door de beslissingen van de rechtbank en de adviezen van de Raad voor de Kinderbescherming. Op basis daarvan had verweerster voldoende aanleiding om ter behartiging van de belangen van haar cliënte – die lijnrecht tegenover de belangen van klager stonden – procedures te voeren in plaats van te pogen te schikken.

Voor zover klager in beroep heeft aangevoerd dat verweerster wel degelijk op escalatie was gericht en dat dit blijkt uit de uitlatingen van verweerster in het telefoongesprek, stelt het hof vast dat de bewijslast hiervan op klager rust. Klager heeft in beroep een notariële akte overgelegd, waarin de verklaring van zijn huidige partner over het telefoongesprek met verweerster is opgenomen. Het hof stelt vast dat door die akte formele bewijskracht is verkregen over het gegeven dat zijn partner die verklaring heeft afgelegd, maar dat die akte geen materiële bewijskracht oplevert van de inhoud van die verklaring. Gelet op de gemotiveerde betwisting van die verklaring door verweerster, is het hof van oordeel dat er onvoldoende bewijs is aangeleverd dat die verklaring daadwerkelijk door verweerster is gedaan. Ook dit argument faalt.

Voor zover klager in beroep heeft aangevoerd dat van verweerster als vFAS-geregistreerde advocaat een op schikken gerichte houding mocht worden verwacht, oordeelt het hof als volgt. De kwaliteitsstandaarden die de gedragscode van een gespecialiseerde beroepsverenigingen zoals vFAS meebrengt, brengen geen tuchtrechtelijk afdwingbare rechten mee voor de weder(proces)partij van die specialistische advocaat omdat die partij strijdige belangen heeft. Immers, van fundamenteel belang voor de beoordeling van het handelen van verweerster als advocaat wederpartij is de kernwaarde partijdigheid, die meebrengt dat zij een ruime mate van vrijheid heeft bij de belangenbehartiging van haar cliënte (r.o. 5.9). Van dit uitgangspunt kan niet licht worden afgeweken, hoogstens wordt een scherp oog verwacht voor de belangen van betrokken derden zoals kinderen (r.o. 5.10). De beroepsgronden van klager tegen de beoordeling van de raad falen. Het hof maakt de beoordeling van de raad van klachtonderdeel 1 tot de zijne en zal deze bekrachtigen.

Klachtonderdeel 2 – onnodig grievend uitgelaten

5.14 De raad heeft overwogen dat klager geen (passages uit) stukken heeft overgelegd, waaruit blijkt dat verweerster klager zoals hij heeft gesteld als een onverantwoordelijke vader en mishandelaar van zijn oudste zoon heeft aangeduid. De raad heeft vastgesteld dat sprake was van een heftige strijd tussen partijen waarbij emoties over en weer een grote rol hebben gespeeld. Klaarblijkelijk heeft klager de door verweerster namens haar cliënte weergegeven standpunten als door hem weergegeven beleefd, maar dat betekent niet dat verweerster zich nodeloos grievend jegens hem heeft uitgelaten. Voor zover dit onderdeel van de klacht betrekking heeft op uitlatingen van verweerster tijdens het telefoongesprek op 10 juli 2017, heeft de raad vastgesteld dat de opvattingen van partijen over de inhoud van dit telefoongesprek lijnrecht tegenover elkaar staan. De raad kon daarom niet vaststellen of de door klager aan verweerster verweten uitlatingen door haar zijn gedaan en is voorbijgegaan aan de door klager ter onderbouwing van zijn standpunt overgelegde schriftelijke verklaring, aangezien deze afkomstig is van de huidige partner van klager. Deze verklaring legt, mede bezien in het licht van de betwisting door verweerster van die verklaring, als zodanig onvoldoende gewicht in de schaal om op dit punt meer waarde te hechten aan het standpunt van klager dan aan dat van verweerster. De raad heeft dit klachtonderdeel ongegrond verklaard.

5.15 Klager heeft hiertegen aangevoerd dat zijn partner de uitlatingen van verweerster letterlijk heeft gehoord en dit een diepe indruk heeft achtergelaten bij klager en zijn partner. Klager heeft verder verwezen naar de beroepsgronden die hij tegen de beoordeling van klachtonderdeel 1. heeft ingediend.

5.16 Verweerster heeft de stellingen van klager gemotiveerd betwist.

5.17 Het hof is van oordeel dat de raad klachtonderdeel 2 op goede gronden ongegrond heeft verklaard en verwijst voor zijn oordeel over de waardering van de verklaring in de notariële akte naar hetgeen onder 5.13 van deze beslissing is overwogen. De beroepsgrond faalt. Het hof zal de beoordeling van de raad over klachtonderdeel 2 onder de raad tot de zijne maken en bekrachtigen.

Klachtonderdeel 3 – onrechtmatig executoriaal beslag gelegd en onredelijk in belang getroffen

5.18 De raad heeft als volgt overwogen. Vast staat dat de moeder beschikte over een uitvoerbaar vonnis van de voorzieningenrechter van 17 oktober 2017, dat op 8 maart 2018 aan klager is betekend. Hiermee stond het de moeder vrij om tot executie middels beslaglegging van voormeld vonnis over te gaan. Dat verweerster tijdens de zitting van 2 mei 2018 heeft toegezegd, in afwachting van de uitspraak van het gerechtshof in hoger beroep, het recht op te schorten om tot executie van verbeurde dwangsommen over te gaan, maakt dat niet anders. De moeder heeft verweerster in augustus 2018, nadat door het gerechtshof uitspraak was gedaan opdracht gegeven om tot beslaglegging over te gaan. Vast staat dat klager het vonnis van 17 oktober 2017 niet had nageleefd. Het stond verweerster daarom vrij om in opdracht van haar cliënte tot executie van dat vonnis over te gaan. Het lag op de weg van verweerster om in overleg met haar cliënte de kansen en risico’s daarvan in te schatten en hun aanpak van de zaak te bepalen. Dat de voorzieningenrechter in het door klager aangespannen kort geding tot het oordeel is gekomen dat het beslag onrechtmatig is gelegd, betekent niet dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Het derde onderdeel van de klacht is ongegrond verklaard door de raad.

5.19 Klager heeft hiertegen aangevoerd dat verweerster in strijd met haar toezegging ter zitting van het gerechtshof het vonnis heeft betekend aan klager. Bovendien had zij dit vonnis te vroeg betekend omdat dat gezien rechtsoverweging 3.8 van het vonnis van de rechtbank pas betekend mocht worden als begeleiding van de overdracht van de kinderen mogelijk bleek, wat door verweerster niet was georganiseerd. Verweerster is de initiatiefnemer van de opdracht tot beslaglegging geweest en had de deurwaarder moeten vragen de tenaamstelling van de rekeningen te controleren. Door dit na te laten heeft zij onevenredig de belangen van (vooral) de kinderen geschaad. Verder heeft klager verwezen naar hetgeen hij aan beroepsgronden onder klachtonderdeel 1 heeft aangevoerd.

5.20 Verweerster heeft ter zitting van het hof desgevraagd toegelicht dat de toezegging ter zitting van het gerechtshof enkel gericht was op de periode dat de procedure bij het gerechtshof aanhangig was. Haar cliënte wilde hoe dan ook de dwangsommen innen, omdat zij een signaal aan klager wilde afgeven: klager is zelf advocaat en behoort vonnissen en beschikkingen na te komen. Nu sprake was van een rechtsgeldig vonnis en de dwangsommen waren verbeurd doordat klager de kinderen geen emotionele toestemming gaf naar de moeder te gaan, mocht verweerster namens haar cliënte overgaan tot betekening. Desgevraagd heeft verweerster ter zitting van het hof aangegeven dat zij zich bewust was van het feit dat de verbeuring van de dwangsommen inhoudelijk was achterhaald door de beschikking van het gerechtshof, maar dat zij dit heeft besproken met haar kantoorgenoten en haar cliënte. Beslissend was de wens van cliënte een signaal aan de wederpartij af te geven en haar opdracht tot executie. Voor zover het beslag de rekeningen van de kinderen heeft geraakt, stelt verweerster dat het niet haar verantwoordelijkheid is na te gaan welke bankrekeningen allemaal op naam van klager staan en dat zij zich heeft beperkt tot de rekeningen waarvan haar cliënte had aangegeven dat die van klager waren.

5.21 Het hof overweegt dat de voorzieningenrechter in zijn vonnis heeft overwogen dat hij erop vertrouwt dat de vrouw het vonnis pas zal betekenen als er begeleiding heeft plaatsgevonden en de overdracht van de kinderen mogelijk is. Klager is drie keer verschenen op een vooraf afgesproken plaats om de kinderen aan de moeder over te dragen onder begeleiding. De stelling van verweerster dat klager geen emotionele toestemming gaf en daarom niet meewerkte aan de uitvoering van het vonnis, is zonder uitleg en nadere onderbouwing onvoldoende voor het standpunt dat klager het vonnis niet naleefde. Het hof concludeert dat klager wel degelijk heeft gepoogd het vonnis na te komen. Nadat door verweerster, zoals verzocht door het gerechtshof, hangende de procedure bij het gerechtshof geen naleving van het vonnis is geëist, heeft het gerechtshof een beschikking gegeven waaruit volgt dat de inhoud van het vonnis van de voorzieningenrechter op het punt van de overdracht geen stand houdt. Immers, het hoofdverblijf van de twee jongste kinderen is door het gerechtshof bij klager bepaald. Door vervolgens over te gaan tot betekening van het vonnis van de voorzieningenrechter, de dwangsommen te innen en beslag te leggen op de rekeningen van klager (en de kinderen) heeft verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld. Verweerster had als deskundig advocaat moeten begrijpen dat de executie door beslaglegging geen recht zou doen aan de ontstane situatie maar vooral zou leiden tot (meer) polarisatie tussen partijen. Verweerster heeft bij het hof toegelicht dat de drijfveer van haar cliënte voor de opdracht tot executie inhield dat zij aan de wederpartij de boodschap wilde geven dat hij als advocaat geen vonnissen naast zich neer mag leggen. Op de vraag van het hof of verweerster ook zelfstandig een afweging heeft gemaakt en de voors en tegens met haar cliënte heeft besproken, heeft zij in algemene zin aangegeven dat zij de voors en tegens van de executie met haar kantoorgenoten en met haar cliënte had besproken en dat de opdracht van haar cliënte doorslaggevend was. In het licht van de hiervoor geschetste omstandigheden en de in r.o. 5.10 weergegeven maatstaf acht het hof dit onbegrijpelijk. Verweerster had, gezien ook de kernwaarde onafhankelijkheid, zelfstandig een afweging moeten maken welk belang van haar cliënte feitelijk gediend werd door de executie van het kort gedingvonnis (anders dan emotionele bevrediging van de cliënte) en het belang van voorkoming van een onnodige polarisatie tussen de ex-partners, waarbij het belang van de kinderen bij rust in een geëscaleerd conflict tussen de ouders de kinderen betreffende, een doorslaggevende rol had moeten spelen. In de gegeven omstandigheden had verweerster zich méér terughoudend moeten opstellen. Dat verweerster op het moment van de beslaglegging beschikte over een rechtsgeldige titel omdat tegen het vonnis van de voorzieningenrechter nog geen beroep was aangetekend, doet hier niet aan af. Van verweerster, die zich afficheert als een gespecialiseerde advocaat in het familierecht, had in de gegeven omstandigheden mogen worden verwacht dat zij zich niet beperkt tot de zuiver juridische mogelijkheden voor haar cliënt, maar een passende belangenafweging maakt en daarbij de belangen van de kinderen betrekt alvorens tot uitvoering van de opdrachten van haar cliënte over te gaan. Het beroep van klager slaagt in zoverre.

5.22 Voor zover klager onder dit klachtonderdeel heeft aangevoerd dat verweerster ervoor had moeten zorgen dat de bankrekeningen van de kinderen niet zouden worden beslagen en zij door dit na te laten het belang van klager en de kinderen onredelijk heeft geschaad, oordeelt het hof als volgt. Vast staat dat de door verweerster opgegeven bankrekeningnummers in het beslagexploit bankrekeningen betrof die enkel op naam van klager stonden. Het beslag werd niet beperkt tot die rekeningen waardoor de bankrekeningen van de kinderen konden worden beslagen. Het hof is van oordeel dat op verweerster als advocaat wederpartij geen zorgplicht rustte om na te gaan of de niet door haar in het beslagexploit benoemde maar wel getroffen rekeningen enkel en alleen op naam van klager stonden. Niet gebleken is dat verweerster daadwerkelijk wist dat het beslag ook de bankrekeningen van de kinderen zou raken en zij daarmee tot doel heeft gehad ook op hun rekeningen beslag te laten leggen.

5.23 De slotsom luidt dat de beroepsgrond van klager slaagt voor zover dit ziet op het handelen van verweerster bij de uitvoering van de opdracht tot het leggen van beslag. Het hof zal in zoverre klachtonderdeel 3 gegrond verklaren.

Klachtonderdeel 4 – onnodig op kosten gejaagd

5.24 De raad heeft vastgesteld dat partijen over en weer procedures hebben gevoerd. Dat hieraan voor klager kosten verbonden waren, valt verweerster in haar hoedanigheid van advocaat van de wederpartij van klager tuchtrechtelijk niet te verwijten. Dat de aanpak van verweerster klager niet welgevallig was, betekent niet dat zij namens de moeder nodeloze procedures heeft gevoerd, en evenmin dat zij de belangen van klager nodeloos heeft geschaad. Het vierde onderdeel van de klacht is ongegrond verklaard door de raad.

5.25 Klager heeft als beroepsgrond aangevoerd dat verweerster heeft aangestuurd op procederen wat een vFAS-advocaat niet betaamt terwijl klager steeds bereid was tot schikken. Als bij de rechtbank direct een bijzonder curator was ingeschakeld zoals klager had verzocht, was de zaak niet geëscaleerd en konden kostbare procedures worden voorkomen. Voorts heeft verweerster klager onnodig op kosten gejaagd door onrechtmatig beslag te leggen op de bankrekeningen van hem en de kinderen.

5.26 De beroepsgronden van klager op dit klachtonderdeel vormen een herhaling van hetgeen in eerste aanleg is aangevoerd. Het hof komt tot dezelfde beoordeling van dit klachtonderdeel als de raad, maakt die tot de zijne en zal de beslissing van de raad op dit onderdeel bekrachtigen.

Klachtonderdeel 5 – gelogen over telefoongesprek

5.27 De raad heeft overwogen dat partijen verschillende opvattingen hebben over de inhoud van het telefoongesprek van 10 juli 2017. Derhalve kon de raad niet vaststellen dat verweerster in haar verweer bij de deken heeft gelogen over haar uitlatingen tijdens voormeld telefoongesprek. De door klager overgelegde verklaring van de bij de strijd om de kinderen betrokken huidige partner van klager levert daartoe onvoldoende bewijskracht, aldus de raad. Het vijfde onderdeel van de klacht is ongegrond verklaard door de raad.

5.28 Klager heeft in beroep zijn lezing van het telefoongesprek herhaald en aangegeven dat ook zijn partner diep onder de indruk was van de uitlatingen van verweerster. Klager heeft in beroep een notariële akte overgelegd waarin de verklaring van zijn partner is opgenomen.

5.29 Het hof verwijst voor zijn oordeel over de bewijskracht van de in de notariële akte neergelegde verklaring van de huidige partner van klager naar randnummer 5.13 van deze beslissing. Voor het overige vormen de beroepsgronden van klager op dit klachtonderdeel een herhaling van hetgeen in eerste aanleg is aangevoerd. Het hof komt tot dezelfde beoordeling van dit klachtonderdeel als de raad, maakt die tot de zijne en zal de beslissing van de raad op dit onderdeel bekrachtigen.

Maatregel

5.30 Het hof zal klachtonderdeel 3 deels gegrond verklaren, zoals overwogen in r.o. 5.23, en overgaan tot oplegging van een maatregel. Verweerster heeft in haar afwegingen bij de uitvoering van een opdracht van haar cliënte zich teveel laten leiden door de wensen van haar cliënte en onvoldoende oog gehad voor het belang van zo min mogelijk escalatie in de familiesituatie indachtig de overwegingen van de voorzieningenrechter en het gerechtshof in resp. hun vonnis en beschikking. Het hof heeft daarbij echter ook begrip voor de lastige positie waarin verweerster verkeerde als advocaat van de wederpartij die een rechtsgeldige titel in handen had en het feit dat zij zich gesterkt voelde in het gelijk van haar cliënte door de beschikking in eerste aanleg en het kort gedingvonnis. Gezien ook het blanco tuchtrechtelijk verleden van verweerster volstaat het hof derhalve met de oplegging van een waarschuwing bij wijze van zakelijke terechtwijzing.

Proceskosten

5.31 Omdat het hof de klacht gedeeltelijk gegrond verklaart, moet verweerster op grond van artikel 46e, vijfde lid, Advocatenwet het door klager betaalde griffierecht van € 50,- aan hem vergoeden.

5.32 Omdat het hof een maatregel oplegt, zal het hof verweerster daarnaast op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten in hoger beroep:

a) € 50,- reiskosten van klager;

b) € 750,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten;

c) € 750,- kosten van de Staat.

5.33 Verweerster moet op grond van artikel 48ac, vierde lid, Advocatenwet het bedrag van € 50,- reiskosten binnen vier weken na deze uitspraak betalen aan klager. Klager moet daarvoor tijdig zijn rekeningnummer schriftelijk doorgeven aan verweerster.

5.34 Verweerster moet op grond van artikel 48ac, vierde lid, Advocatenwet het bedrag aan proceskosten in hoger beroep van € 1.500,- binnen vier weken na deze uitspraak overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling hof van discipline" en het zaaknummer van het hof.

BESLISSING

Het Hof van Discipline:

- verklaart klager niet-ontvankelijk in zijn beroep voor zover hij die heeft ingediend als wettelijk vertegenwoordiger van zijn meerderjarige kind;

- vernietigt de beslissing van 23 maart 2020 van de Raad van Discipline in het ressort ‘s-Hertogenbosch, gewezen onder nummer 19-838/DB/ZWB, voor zover klager daarin als wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige kinderen niet-ontvankelijk is verklaard in de klacht en klachtonderdeel 3 ongegrond is verklaard;

en doet opnieuw recht:

- verklaart klager ontvankelijk voor zover hij klachtonderdeel 3 als wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige kinderen heeft ingediend;

- verklaart klager niet-ontvankelijk voor zover hij de overige klachtonderdelen als wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige kinderen heeft ingediend;

- verklaart klachtonderdeel 3 gegrond voor zover dit ziet op het handelen van verweerster bij de uitvoering van de opdracht tot het leggen van beslag;

- legt aan verweerster de maatregel van waarschuwing op;

- bekrachtigt de beslissing van 23 maart 2020 van de Raad van Discipline in het ressort ‘s-Hertogenbosch, gewezen onder nummer 19-838/DB/ZWB, voor het overige;

- veroordeelt verweerster tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klager;

- veroordeelt verweerster tot betaling van de reiskosten in hoger beroep van € 50,- aan klager, op de manier en binnen de termijn zoals hiervóór bepaald;

- veroordeelt verweerster tot betaling van de proceskosten in hoger beroep van € 1.500,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn zoals hiervóór bepaald.

Aldus gewezen door mr. E.W. de Groot, voorzitter, mrs. T.E. van der Spoel en P.J.G. van den Boom, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.E. Verwey, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 januari 2021.

griffier voorzitter

De beslissing is verzonden op 22 januari 2021.