ECLI:NL:TAHVD:2020:223 Hof van Discipline 's-Hertogenbosch 190285

ECLI:	ECLI:NL:TAHVD:2020:223
Datum uitspraak:	06-11-2020
Datum publicatie:	10-11-2020
Zaaknummer(s):	190285
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Jegens wederpartij in acht te nemen zorg
Beslissingen:	Waarschuwing
Inhoudsindicatie:	Klacht over advocaat wederpartij. In een mediationtraject was geheimhouding overeengekomen. Het hof overweegt dat verweerder de geheimhoudingsplicht niet heeft geschonden door informatie uit het mediationtraject te delen met een personeelsadviseur van de gemeente die uit dien hoofde betrokken was. Toen het mediationtraject tot een einde was gekomen, voerde verweerder overleg met ambtenaren van de gemeente over een ontslagprocedure tegen klager. Op dat moment had van verweerder alertheid mogen worden verwacht dat voor dit doel niet vertrouwelijk uitgewisselde gegevens uit het mediationtraject gebruikt mochten worden. Verweerder was ervan op de hoogte dat de gemeente voornemens was informatie uit het mediationtraject te gebruiken ter onderbouwing voor het voorgenomen ontslag van klager. Het hof overweegt dat verweerder, door na te laten de gemeente uitdrukkelijk erop te wijzen dat de geheimhouding geschonden zou worden als de informatie daarvoor zou worden gebruikt en vervolgens die vertrouwelijke gegevens door te zenden naar een gemachtigde van klager, niet de zorg in acht heeft genomen die hij in acht had behoren te nemen tegenover een wederpartij. De klacht is in zoverre gegrond. Ondanks dat kernwaarde vertrouwelijkheid is geschonden kan vanwege bijkomende omstandigheden in dit geval worden volstaan met waarschuwing (en proceskostenveroordeling).

BESLISSING

van 6 november 2020

in de zaak 190285

naar aanleiding van het hoger beroep van:

verweerder

tegen:

klager

1 HET GEDING IN EERSTE AANLEG

Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ‘s-Hertogenbosch (verder: de raad) van 21 oktober 2019, gewezen onder nummer 19-395/DB/LI. Deze beslissing is op 22 oktober 2019 aan partijen toegezonden. De raad heeft de klacht gegrond verklaard voor zover verweerder vertrouwelijke stukken en e-mails uit het mediationtraject heeft gedeeld met derden en heeft de klacht voor het overige ongegrond verklaard. De raad heeft aan verweerder de maatregel van berisping opgelegd en hem in de proceskosten veroordeeld.

Deze beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRSHE:2019:161.

2 HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1 Het beroepschrift waarbij verweerder van deze beslissing van de raad in hoger beroep is gekomen, is op 20 november 2019 per e-mail en op 21 november 2019 per post door de griffie van het hof ontvangen.

2.2 Het hof heeft voorts kennisgenomen van:

- het dossier van de raad;

- het verweerschrift.

2.3 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld tijdens de openbare zitting van 31 augustus 2020. Verweerder, klager en de gemachtigde van klager, mr. T. Lourens, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij:

- niet de zorg in acht heeft genomen die hij in acht had behoren te nemen tegenover een wederpartij.

3.2 Als toelichting op de klacht is het volgende aangevoerd. Verweerder heeft vertrouwelijke stukken en e-mails uit het mediationtraject van 2016 (…) overgelegd in het kader van de ontslagprocedure tussen de gemeente en klager. Verweerder heeft meerdere stukken en e-mails uit de mediation gedeeld met de verantwoordelijke ambtenaren. De betrokkenheid van mevrouw H [hof: adviseur P&O bij de gemeente] is nooit met klager gedeeld.

4 FEITEN

4.1 De raad heeft in de door klager bestreden beslissing de feiten vastgesteld. Er is in hoger beroep geen aanleiding deze feitenvaststelling te wijzigen. De door de raad vastgestelde feiten vormen dus ook in hoger beroep het uitgangspunt bij de beoordeling van de klacht. Het gaat om de volgende feiten.

4.2 Klager was sinds 2014 verwikkeld in een arbeidsgeschil. Klager was werkzaam bij K, onderdeel van de gemeente M (hierna: “de gemeente”). De heer X, eveneens werkzaam bij K, was de leidinggevende van klager. Verweerder trad op als advocaat voor de gemeente. Klager werd aanvankelijk bijgestaan door mr. S en vanaf augustus 2018 door mr. H.

4.3 Op 9 juni 2016, althans 24 juni 2016 is een mediationovereenkomst gesloten. Als partijen bij deze mediationovereenkomst en onderwerp van de mediation zijn vermeld:

“A. Dhr. [Klager], werknemer

en

B. Dhr. X, K

KOMEN HIERBIJ OVEREEN:

1.-Globale omschrijving van de Kwestie

(handgeschreven) Goede oplossing voor het probleem dat [klager] en K. [onderdeel van de gemeente] niet meer samengaan “

4.4 De mediationovereenkomst bevat een geheimhoudingsbeding, dat als volgt luidt:

“(…) 4. - Geheimhouding

4.1 Mediator en de Partijen verplichten zich zonder enig voorbehoud tot de geheimhouding zoals omschreven in artikel 7 en 10 van het Reglement.

4.2 Deze overeenkomst geldt in samenhang met het Reglement als een bewijsovereenkomst in de zin van de wet, zie art. 7:900 BW jo. art. 153 Rv. Mediator en de Partijen hebben de bedoeling om daarmee op onderdelen af te wijken van het wettelijk geldende bewijsrecht om daarmee de gewenste vertrouwelijkheid te waarborgen. (...)”

Artikel 7.1 van het op de mediationovereenkomst van toepassing zijnde MfN-Mediationreglement bepaalt het volgende:

“De partijen doen aan derden – onder wie begrepen rechters of arbiters – geen mededelingen omtrent het verloop van de mediation, de daar door de bij de mediation aanwezige personen ingenomen standpunten, gedane voorstellen en de daarbij mondeling of schriftelijk, direct of indirect, verstrekte informatie.”

Artikel 7.2 van het MfN-Mediationreglement bepaalt het volgende:

“De partijen verbinden zich om geen stukken aan derden – onder wie begrepen rechters of arbiters – bekend te maken, te citeren, aan te halen, te parafraseren of zich daarop anderszins te beroepen, indien deze stukken door een bij de mediation betrokkene of in verband met de mediation zijn geopenbaard, getoond, of anderszins bekend gemaakt. (….)”

Artikel 7.4 van het MfN-Mediationreglement bepaalt het volgende:

“De partijen doen hiermee afstand van het recht om, in rechte of anderszins, hetgeen tijdens de mediation is gebleken als bewijs jegens elkaar aan te voeren en/of de MfN/SKM, (ex)bestuursleden van de MfN/SKM of bij de MfN/SKM werkzame of anderszins bij de MfN/SKM betrokken personen, elkaar, de mediator of andere bij de mediation betrokkenen, als getuige of anderszins te horen of te doen horen over informatie die is verstrekt en/of is vastgelegd tijdens of in verband met de mediation, dan wel over de inhoud van de overeenkomst als bedoeld in artikel 10.1, alles in de ruimste zin des woords. De partijen worden geacht daartoe een bewijsovereenkomst te hebben gesloten.”

4.5 De eerste mediationbijeenkomst vond op 9 juni 2016 plaats. Hierbij waren klager en de heer X aanwezig. De tweede mediationbijeenkomst vond plaats op 24 juni 2016. Bij deze bijeenkomst waren naast klager en de heer X ook mr. S, de toenmalige gemachtigde van klager, en verweerder aanwezig. De mediationovereenkomst is door mr. S en verweerder mede ondertekend. Op 2 november 2016 heeft wederom een mediationbijeenkomst plaatsgevonden.

4.6 Verweerder heeft informatie uit het mediationtraject gedeeld met de adviseur P&O bij de gemeente.

4.7 Mr. S en verweerder hebben in de periode van 16 juni 2016 tot 19 januari 2017 gecorrespondeerd over de totstandbrenging van een minnelijke regeling. Een minnelijke regeling is niet tot stand gekomen. Op 20 januari 2017 heeft de mediator partijen bericht dat de mediation als geëindigd moest worden beschouwd nu partijen niet tot een regeling waren gekomen.

4.8 Verweerder heeft vervolgens met ambtenaren van de gemeente, te weten met mevrouw L, de heer N, de heer D en de adviseur P&O overleg gevoerd over een ontslagprocedure tegen klager.

4.9 Bij brief d.d. 18 februari 2019 heeft de gemeente klager in kennis gesteld van het voorgenomen besluit om aan klager eervol ontslag te verlenen vanwege een impasse in de arbeidsrelatie. Dit voornemen is onderbouwd met stukken, waaronder de correspondentie tussen de beide gemachtigden over het treffen van een minnelijke regeling van juni 2016 tot en met januari 2017 en een spreekuurrapportage van de bedrijfsarts aan de gemeente. Op 13 februari 2019 heeft verweerder op voorhand per e-mail aan mr. H, klagers advocaat, de bij het te verzenden voorgenomen besluit gevoegde bijlagen toegestuurd.

4.10 Bij brief d.d. 27 februari 2019 heeft mr. H een schriftelijke zienswijze ingediend. In deze brief heeft mr. H onder meer naar voren gebracht dat de in de mediationovereenkomst overeengekomen geheimhouding is geschonden omdat het college een aanzienlijk deel van de correspondentie die in het kader van het mediationtraject is gevoerd ten grondslag heeft gelegd aan het voornemen tot het verlenen van eervol ontslag (bijlage 52 tot en met 78).

4.11 Bij brief d.d. 20 maart 2019 heeft de gemeente aan klager het besluit tot het verlenen van ontslag per 1 april 2019 kenbaar gemaakt. In deze brief heeft de gemeente betoogd dat de in het mediationtraject afgesproken vertrouwelijkheid niet is geschonden omdat de gemeente zelf partij was bij de mediation. Aan dit besluit is overeenkomstig het voornemen de in het kader van het mediationtraject gevoerde correspondentie ten grondslag gelegd.

5 BEOORDELING

De overwegingen van de raad

5.1 De raad heeft de klacht gegrond verklaard en daartoe – kort samengevat – het volgende overwogen. In het mediationtraject was tussen klager en de heer X geheimhouding overeengekomen. Het stond verweerder niet vrij om stukken en/of informatie uit het mediationtraject te delen met personen die niet aan de mediation hadden deelgenomen. De overeengekomen geheimhoudingsverplichting zou op onaanvaardbare wijze aan waarde inboeten als het de advocaat steeds zou vrijstaan om naar eigen goeddunken, op grond van een eigen opvatting omtrent het belang van zijn cliënt en zonder de wederpartij daarin te kennen, stukken uit het mediationtraject te delen of zich daarover uit te laten. Verweerder heeft vertrouwelijke gegevens uit het mediationtraject gedeeld met ambtenaren van de gemeente, onder wie de adviseur P&O, mevrouw H. Verweerder heeft voorts informatie gedeeld met mr. H., gemachtigde van klager. Omdat zij geen partij of deelnemer waren bij de mediation, dienen zij als derde te worden gekwalificeerd. Verweerder heeft de vertrouwelijkheid van het mediationtraject onvoldoende in acht genomen.

De grieven van verweerder

5.2 Verweerder heeft zich in beroep op het standpunt gesteld dat de klacht alsnog ongegrond verklaard moet worden. Hij heeft daartoe – kort samengevat – aangevoerd dat de raad ten onrechte ervan is uitgegaan dat de heer X partij is bij de mediationovereenkomst. Niet de heer X, maar de gemeente M moet als partij worden aangemerkt. De geheimhouding gold daarom tussen klager en de gemeente. Verweerder heeft namens de gemeente deelgenomen aan het mediationtraject en niet namens de heer X persoonlijk. Dat verweerder informatie heeft gedeeld met mevrouw H, die werkzaam is als personeelsadviseur van de gemeente, levert daarom geen schending van de geheimhouding op. Mevrouw H was als ambtenaar van de gemeente ook gebonden aan een wettelijke geheimhoudingsplicht op grond van de Ambtenarenwet. Ook het delen van de informatie met mr. H levert geen schending van de geheimhouding op. Klager werd door mr. H als gemachtigde bijgestaan. Gedragsregel 25 verplicht in dat geval om de stukken ter kennis van de advocaat van de wederpartij te brengen. Daarom mocht verweerder informatie aan mr. H toezenden. Dat de gemeente de correspondentie die tijdens het mediationtraject is gewisseld ten grondslag wilde leggen aan het ontslagvoornemen, maakt dit niet anders. Daarmee gaf de gemeente slechts te kennen bereid te zijn tot volledige openheid over wat in die correspondentie was uitgewisseld en stelde de gemeente klager in de gelegenheid zich erover uit te laten of hij die openheid op prijs stelde of dat hij in tegenstelling tot de gemeente wel een beroep op het geheimhoudingsbeding wenste te doen. Kennisname van de stukken is uiteindelijk wegens het verzet van klager tegen het gebruik van de desbetreffende stukken in de ontslagprocedure, beperkt gebleven tot de partijen bij de mediationovereenkomst: klager en zijn opeenvolgende gemachtigden en de functioneel betrokkenen bij de gemeente en haar gemachtigde.

De overwegingen van het hof

5.3 Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop. De klacht heeft betrekking op het handelen van een advocaat van een wederpartij. Uitgangspunt is dat aan die advocaat een grote mate van vrijheid toekomt om de belangen van zijn cliënt te behartigen op een wijze die hem passend voorkomt. Deze vrijheid mag niet ten gunste van een wederpartij worden beknot, tenzij haar belangen nodeloos en op ontoelaatbare wijze worden geschaad. In dit geval gaat het om de vraag of het verstrekken van vertrouwelijke stukken en e-mails uit het mediationtraject van 2016 overgelegd in het kader van de ontslagprocedure tussen de gemeente en klager aan de personeelsadviseur van de gemeente en de gemachtigde van klager, ontoelaatbaar is en of verweerder dit tuchtrechtelijk is te verwijten.

5.4 Vaststaat dat in het mediationtraject geheimhouding was overeengekomen. Uit hetgeen ter zitting in hoger beroep is toegelicht, volgt dat de mediation aanvankelijk uitsluitend gericht was op het oplossen van een probleem tussen klager en een onderdeel van de gemeente waaraan de heer X leiding gaf. Nadat de gemeente en klager zich in dit mediationtraject (door advocaten) lieten bijstaan, hebben ook de gemachtigde van klager en verweerder de mediationovereenkomst getekend. Hierdoor ontstond voor verweerder een eigen verplichting tot geheimhouding van – kort samengevat – de informatie uit het mediationtraject.

5.5 Anders dan de raad is het hof van oordeel dat verweerder deze geheimhoudingsplicht niet heeft geschonden door informatie uit het mediationtraject te delen met mevrouw H. In dit verband overweegt het hof dat verweerder de gemeente (en niet: de heer X persoonlijk) vertegenwoordigde. Dit sluit ook aan bij de omstandigheid dat in de mediationovereenkomst na de naam van de heer X de naam van het onderdeel van de gemeente staat vermeld, waaraan hij leiding gaf. Een redelijke uitleg van de mediationovereenkomst brengt daarom mee dat verweerder als advocaat van de gemeente informatie uit het mediationtraject gedurende dit traject mocht delen met de personen die daarbij namens de gemeente functioneel betrokken waren. Dit geldt niet alleen voor de heer X, maar ook voor mevrouw H. Zij was immers werkzaam als personeelsadviseur van de gemeente en uit dien hoofde betrokken. Verweerder heeft ter zitting in hoger beroep toegelicht dat de stappen die in het mediationtraject door hem werden gezet, moesten worden afgestemd met zijn cliënt, de gemeente. Daarbij fungeerden zowel de heer X als mevrouw H voor hem als aanspreekpunt. Als de één niet bereikbaar was, wendde verweerder zich tot de ander. Onder deze omstandigheden acht het hof het niet verwijtbaar dat verweerder, gedurende het mediatontraject, informatie uit dat traject met mevrouw H heeft gedeeld voor zover nodig ten behoeve van het verdere verloop van de mediation.

5.6 Dat geldt echter niet voor de handelwijze van verweerder nadien. Op 20 januari 2017 berichtte de mediator partijen dat de mediation als geëindigd moest worden beschouwd omdat partijen niet tot een regeling waren gekomen. Daarna voerde en verweerder met ambtenaren van de gemeente overleg over een ontslagprocedure tegen klager. Toen had van verweerder de alertheid mogen worden verwacht dat voor dit doel vertrouwelijk uitgewisselde gegevens uit de niet geslaagde mediation, niet gebruikt mogen worden. Verweerder was ervan op de hoogte dat de gemeente voornemens was informatie uit het mediationtraject aan te wenden voor een ander doel dan toegestaan, namelijk ter onderbouwing van het voorgenomen ontslag van klager. Desondanks heeft verweerder deze informatie namens de gemeente verzameld en, vooruitlopend op een (op 18 februari 2019) door de gemeente te verzenden brief, met daarin de aankondiging voor het voornemen van ontslag, aan de gemachtigde van klager, mr. H, gezonden. Het hof is van oordeel dat verweerder de gemeente uitdrukkelijk erop had moeten wijzen dat hij zijn eigen geheimhoudingsplicht en (het onderdeel van) de gemeente haar geheimhoudingsplicht zou schenden, wanneer de gemeente de in het kader van mediation vertrouwelijk uitgewisselde stukken voor en ander doel zou gebruiken, namelijk voor een voorgenomen ontslag van klager, wat verweerder heeft nagelaten. Verweerder had deze informatie zonder uitdrukkelijke toestemming van klager ook niet aan mr. H mogen verzenden. Daaraan doet niet af dat mr. H (ook) als gemachtigde van klager optrad. Het hof betrekt daarbij klager voor verschillende kwesties andere gemachtigden had en dat een andere gemachtigde van klager de mediationovereenkomst heeft medeondertekend. Daaraan doet evenmin af, zoals door verweerder is gesteld, dat binnen de ontslagprocedure klager (kennelijk op eigen initiatief) bezwaar had kunnen maken tegen het gebruik van deze gegevens in die procedure. De informatie uit het mediationtraject is vertrouwelijk en moet vertrouwelijk blijven, wat zich niet verdraagt met de kennelijk door gemeente gewenste transparantie over wat in de mediation is uitgewisseld. Het hof verwerpt daarom in zoverre de beroepsgronden van verweerder.

5.7 Door na te laten de gemeente uitdrukkelijk erop te wijzen dat hij zijn eigen geheimhoudingsplicht en (het onderdeel van) de gemeente haar geheimhoudingsplicht zou schenden wanneer de gemeente de in het kader van mediation vertrouwelijk uitgewisselde stukken voor een ander doel zou gebruiken, namelijk voor een voorgenomen ontslag van klager, en vervolgens op voornoemde wijze informatie uit het mediationtraject te delen met de gemachtigde van klager, mr. H, heeft verweerder niet de zorg in acht genomen die hij in acht had behoren te nemen tegenover een wederpartij. In zoverre is de klacht gegrond.

5.8 Het vorenstaande voert het hof tot de slotsom dat de beslissing van de raad moet worden bekrachtigd behoudens de hierna te bespreken maatregel.

De op te leggen maatregel

5.9 Ten aanzien van de op te leggen maatregel overweegt het hof als volgt. De klacht is uitsluitend gegrond zoals hiervoor onder r.o. 5.6 is omschreven. Het gaat daarmee om een beperktere gegrondverklaring dan de beslissing van de raad (zie r.o. 5.5). Verweerder heeft geen tuchtrechtelijk verleden. Schending van de vertrouwelijkheid (een kernwaarde) is in beginsel van zodanige ernst dat een berisping op zijn plaats is. Echter nu de schending van de vertrouwelijke informatie er niet toe heeft geleid dat anderen dan partijen en hun gemachtigden hiervan kennis hebben genomen en dat het er meer om gaat dat de vertrouwelijke informatie voor een ander doel is aangewend dan in het kader van mediation en verweerder, nadat hij hierop is aangesproken, deze schending in de ontslagprocedure niet verder heeft voortgezet, is het hof, alles afwegende, van oordeel dat kan worden volstaan met de oplegging van een waarschuwing.

5.10 Omdat het hof de klacht gegrond verklaart, moet verweerder op grond van artikel 46e, vijfde lid, Advocatenwet het door klager betaalde griffierecht van € 50,- aan klager vergoeden.

5.11 Omdat het hof een maatregel oplegt, zal het hof verweerder daarnaast op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten in hoger beroep:

a) € 50,- reiskosten van klager;

b) € 750,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten;

c) € 750,- kosten van de Staat.

5.12 Verweerder moet op grond van artikel 48ac, vierde lid, Advocatenwet het bedrag van € 50,- reiskosten binnen vier weken na deze uitspraak betalen aan klager. Klager moet daarvoor tijdig het rekeningnummer schriftelijk doorgeven aan verweerder.

5.13 Verweerder moet op grond van artikel 48ac, vierde lid, Advocatenwet het bedrag aan proceskosten in hoger beroep van € 1.500,- binnen vier weken na deze uitspraak overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling hof van discipline" en het zaaknummer van het hof.

5.14 Omdat het hof de beslissing van de raad met daarin een proceskostenveroordeling bekrachtigt, moet verweerder de proceskosten van de procedure bij de raad ook voldoen. Per 1 maart 2020 zijn andere afspraken tussen de Staat en de Nederlandse Orde van Advocaten gemaakt over de wijze waarop deze proceskosten moeten worden betaald. De raad heeft hier nog geen rekening mee kunnen houden. Daarom bekrachtigt het hof de proceskostenveroordeling zoals de raad die aan verweerder heeft opgelegd maar bepaalt daarbij, in verband met de nieuwe afspraak, dat verweerder het bedrag van € 1.250,- binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, zal overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline" en het zaaknummer van de raad.

BESLISSING

Het Hof van Discipline:

- vernietigt de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort

‘s-Hertogenbosch van 21 oktober 2019, gewezen onder nummer 19-395/DB/LI, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en voor zover verweerder de maatregel van berisping is opgelegd;

en doet opnieuw recht:

- legt verweerder de maatregel van waarschuwing op;

- bekrachtigt de beslissing van de raad voor het overige, waaronder de proceskostenveroordeling van verweerder zoals die door de raad is opgelegd, behalve voor wat betreft de wijze van betaling en bepaalt dat deze proceskostenveroordeling van € 1.250,- in zijn geheel aan de Nederlandse Orde van Advocaten wordt betaald, op de manier en binnen de termijn zoals hiervóór bepaald;

- veroordeelt verweerder tot betaling van de reiskosten in hoger beroep van € 50,- aan klager, op de manier en binnen de termijn zoals hiervóór bepaald;

- veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten in hoger beroep van € 1.500,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn zoals hiervóór bepaald.

Aldus gewezen door mr. T. Zuidema, voorzitter, mrs. G.J.L.F. Schakenraad en A.R. Sturhoofd, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Bijleveld, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 november 2020.

griffier voorzitter

De beslissing is verzonden op 6 november 2020.