ECLI:NL:TAHVD:2020:156 Hof van Discipline 's-Hertogenbosch 190323

ECLI: ECLI:NL:TAHVD:2020:156
Datum uitspraak: 28-08-2020
Datum publicatie: 29-08-2020
Zaaknummer(s): 190323
Onderwerp:
  • Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Vrijheid van handelen
  • Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Jegens wederpartij in acht te nemen zorg
Beslissingen:
Inhoudsindicatie: Het hof is, anders dan de raad, van oordeel dat verweerster in dit geval niet tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door zich tot het gerechtshof te wenden nadat uitspraak was bepaald. Het verzoek om het niet gevoerde partijdebat in het voorwaardelijk incidenteel beroep alsnog te mogen voeren kan niet worden gezien als napleiten, waarop gedragsregel 21 lid 3 ziet, maar betreft een niet inhoudelijk processueel verzoek aan het gerechtshof. Klacht ongegrond.

BESLISSING

van 28 augustus 2020

in de zaak 190323

naar aanleiding van het hoger beroep van:

verweerster

tegen:

klaagster

1    DE  PROCEDURE BIJ DE RAAD

1.1    Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden (verder: de raad) van 2 december 2019 in de zaak met nummer 18-974, op deze datum aan partijen toegezonden. De raad heeft de klacht gegrond verklaard, bepaald dat geen maatregel wordt opgelegd en verweerster veroordeeld tot betaling van het griffierecht van € 50 aan klaagster.

1.2    De beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRARL:2019:267.

2    DE PROCEDURE BIJ HET HOF

2.1    Het beroepschrift van verweerster is op 30 december 2019 ter griffie van het hof ontvangen. Het hof heeft voorts kennis genomen van:

-      de stukken van de eerste aanleg;

-    de gevoerde correspondentie over een schriftelijke afhandeling van de zaak;

-    de nadere toelichting op het hoger beroep van verweerster van 15 juni 2020.

2.2    In verband met de door het kabinet getroffen maatregelen in het kader van het coronavirus heeft de geplande mondelinge behandeling van 8 mei 2020 geen doorgang kunnen vinden. Het hof heeft partijen voorgesteld in te stemmen met een schriftelijke afhandeling van deze zaak, wat verweerster heeft gedaan. Van klaagster is niet vernomen, ook niet nadat zij nogmaals in de gelegenheid is gesteld te reageren op het beroepschrift van verweerster. Verweerster is op haar verzoek nog in de gelegenheid gesteld om een nadere toelichting op het ingestelde hoger beroep te geven. Hierop heeft klaagster nog kunnen reageren, maar zij heeft daarvan binnen de gestelde termijn geen gebruik gemaakt. Het hof heeft de zaak in raadkamer behandeld.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat zij zich zonder toestemming van de advocaat van klaagster tot de rechter heeft gewend nadat uitspraak was bepaald.

3.2    Aan de klacht heeft klaagster ten grondslag gelegd dat verweerster, door in strijd met gedragsregel 21 lid 3 het gerechtshof een fax te sturen, willens en wetens heeft geprobeerd het gerechtshof inhoudelijk te beïnvloeden en vertraging te bewerkstelligen. Volgens klaagster was er geen enkele reden voor verweerster om zich tot het gerechtshof te wenden, omdat zij haar spreektijd tijdens de mondelinge behandeling bij het gerechtshof volledig heeft benut.

4    FEITEN

Het volgende is komen vast te staan:

4.1    Klaagster was als werkgeefster in een geschil verwikkeld met een ex-werknemer, voor wie verweerster als advocaat optrad.

4.2    Op 10 januari 2018 heeft de kantonrechter te Bergen op Zoom een beschikking gewezen in de procedure tussen klaagster en de ex-werknemer, waarvan verweerster namens de ex-werknemer hoger beroep heeft ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.

4.3    Op 23 augustus 2018 heeft de mondelinge behandeling in het hoger beroep plaatsgevonden. Aangezien ter zitting bleek dat klaagster niet beschikte over het door verweerster bij het gerechtshof ingediende verweerschrift in incidenteel beroep, is na overleg met partijen besloten alleen het principaal hoger beroep op de zitting te behandelen. Vervolgens heeft het gerechtshof de uitspraak bepaald op 5 oktober 2018.

4.4    Op 24 augustus 2018 heeft verweerster een fax naar het gerechtshof verstuurd waarin zij onder meer heeft geschreven:

        “[…]

        Door verschillende gebeurtenissen gisterenochtend heb ik sterk het gevoel gekregen dat het beginsel van hoor en wederhoor tijdens voornoemde behandeling in het gedrang is gekomen.

        […] Toen ik in de trein op het station [...] zat, werd door de NS omgeroepen dat sprake was van een stroomstoring in Tilburg, waardoor de trein niet zou rijden. Nadere berichten zouden volgen. Ik heb meteen het Hof gebeld om het probleem voor te leggen. […] Nadat ik reeds besloten had om een taxi te nemen en naar de taxistandplaats liep, werd ik rond 9.00 uur teruggebeld door de medewerker van het Hof met de mededeling dat de zitting zou doorgaan en ik een taxi diende te nemen.

        Toen ik tijdens de zitting aan het woord was om het beroepschrift mondeling toe te lichten, werd ik verzocht om het kort te houden omdat ik te laat was binnengekomen en er daardoor al veel zittingstijd verspild was. Daarnaast deelde [de advocaat van klaagster] ter zitting mede het op 9 augustus 2018 door mij ingediende verweerschrift met aanvullende producties niet te hebben ontvangen, terwijl ik de advocaat van [klaagster] destijds een exemplaar per post heb toegestuurd. Wij hebben die post ook niet terugontvangen.

        Een kopie van het begeleidend schrijven aan (het juiste adres van) het kantoor van [de advocaat van klaagster] d.d. 10 augustus 2018 treft u hierbij aan. Bovendien volgt uit artikel 1.1.3.3. van het procesreglement dat het hof voor verzending naar de overige belanghebbenden zorgt. Het is voor mij dan ook onduidelijk waar het fout is gegaan.

        Ik gaf aan dat het overmacht was dat ik te laat ter zitting was verschenen, doch één van de raadsheren merkte op dat ik sneller een taxi had kunnen nemen. Achteraf bezien, met de wetenschap die die ochtend geleidelijk tot mij was gekomen, zou dat inderdaad het verstandigste geweest zijn. Ik vind echter dat dit geen invloed moet en mag hebben op de belangenbehartiging van mijn cliënt en op mijn spreektijd ter zitting. Ik heb mijn aantekeningen, die ik met de nodige tijd en aandacht had voorbereid, niet volledig ter zitting naar voren kunnen brengen. Mede gelet op het feit dat de wederpartij - om onverklaarbare redenen - het verweerschrift in incidenteel hoger beroep en de aanvullende producties niet heeft ontvangen, meen ik dat in onderhavige zaak een redelijke oplossing moet komen die recht doet aan het beginsel van hoor en wederhoor, waarbij beide partijen in de gelegenheid worden gesteld om alsnog te reageren op elkaars argumenten en ingediende producties.

        […]”

4.5       Op 24 augustus 2018 heeft de advocaat van klaagster verweerster per e-mail in overweging gegeven haar fax aan het gerechtshof in te trekken vanwege schending van gedragsregel 21 lid 3 (Gedragsregels 2018). Op deze e-mail heeft verweerster niet gereageerd.

4.6       Op 27 augustus 2018 heeft de advocaat van klaagster het gerechtshof per fax aangeschreven in verband met de fax van verweerster van 24 augustus 2018.

4.7    Op 28 augustus 2018 heeft het gerechtshof de advocaat van klaagster en verweerster bericht dat zij de faxberichten van 24 en 27 augustus 2018 zal betrekken bij de verder te nemen beslissingen in de zaak.

4.8    Op 20 september 2018 heeft het gerechtshof bij vervroeging uitspraak gedaan en bij punt 2.2 overwogen als volgt:

        “Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, met dien verstande dat het hof niet toekomt aan het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep zoals hierna zal blijken. Er is dan ook geen aanleiding om verder partijdebat toe te laten in verband met het feit dat [de advocaat van klaagster] het verweerschrift in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep niet voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft ontvangen en in verband met het feit dat [verweerster] het gedeelte van haar pleitnota niet heeft voorgedragen dat betrekking heeft op de producties bij het verweerschrift in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep. Het hof ziet geen aanleiding de pleitnota van [verweerster] buiten beschouwing te laten voor zover deze niet is voorgedragen en het een herhaling van de standpunten van [verweersters cliënt] betreft. [Klaagster] wordt hierdoor niet in haar belangen geschaad.”

5    BEOORDELING

5.1    Blijkens de inleiding op de Gedragsregels brengen deze regels de normen onder woorden, die naar de heersende opvatting in de kring der advocaten behoren te worden in achtgenomen bij de uitoefening van het beroep van advocaat en zijn zij bedoeld als richtlijn voor de advocaat. Bij de beoordeling van een tegen een advocaat ingediende klacht dient de tuchtrechter het aan de advocaat verweten handelen of nalaten te toetsen aan de in artikel 46 Advocatenwet omschreven normen. Bij deze toetsing is de tuchtrechter niet gebonden aan de gedragsregels, maar die regels kunnen, gezien ook het open karakter van de wettelijke norm, daarbij wel van belang zijn. Of het niet naleven van een bepaalde gedragsregel ook tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen oplevert, hangt af van de feitelijke omstandigheden en wordt door de tuchtrechter per geval beoordeeld. Gedragsregel 21 lid 3 bepaalt dat het de advocaat niet geoorloofd is om zich zonder toestemming van de wederpartij tot de rechter te wenden nadat om een uitspraak is gevraagd. De ratio hiervan is dat voorkomen moet worden dat een partij nog een poging doet om de rechter te beïnvloeden als de uitwisseling van de wederzijdse standpunten is afgerond. Handelen in strijd met deze gedragsregel is in beginsel handelen dat een behoorlijk advocaat niet betaamt in de zin van artikel 46 Advocatenwet (verg. Hof van Discipline 5 februari 2018, 30 mei 2016, 150165, ECLI:NL:TAHVD:2016:96).

5.2    De raad heeft geoordeeld dat verweerster met haar faxbericht aan het gerechtshof van 24 augustus 2018 over de grenzen van haar vrijheid als advocaat is gegaan en in strijd met gedragsregel 21 lid 3 heeft gehandeld. De raad heeft daarbij onder meer overwogen dat verweerster achteraf heeft geprobeerd de ter zitting ontstane situatie met argumenten te repareren, terwijl de zaak inmiddels voor uitspraak stond en dat de inhoud van de fax, zij het niet evident, raakt aan de inhoud van de hoger beroepsprocedure zoals die destijds aan het gerechtshof was voorgelegd.

5.3    Verweerster heeft in hoger beroep aangevoerd dat gedragsregel 21 lid 3 geen absoluut verbod inhoudt en dat de advocaat die uitsluitend zakelijke (niet zaakinhoudelijke) informatie verstrekt, niet per definitie klachtwaardig handelt als hij zich tot de rechter wendt nadat uitspraak gedaan is. Van napleiten of een poging de rechter inhoudelijk te beïnvloeden is in dit geval geen sprake geweest. Verweerster had niet het oogmerk om de procedure te vertragen of de wederpartij te benadelen. De fax van verweerster van 24 augustus 2018 heeft ook geen nadeel aan de wederpartij toegebracht. Ook stond het incidenteel hoger beroep nog niet voor uitspraak, aldus verweerster.

5.4    Het hof overweegt als volgt. Achtergrond van gedragsregel 21 lid 3 is dat partijen, nadat een zaak in staat van wijzen is, niet meer op de inhoud van de zaak mogen ingaan en niet op het gevoerde debat mogen terug komen. Wanneer het debat tussen partijen is gesloten dient contact met de rechter achterwege te blijven. Vast staat dat de zaak in principaal appel is behandeld op 23 augustus 2018 en dat het gerechtshof vervolgens een datum voor uitspraak heeft bepaald. De behandeling van het (voorwaardelijk) incidenteel appel is ter zitting expliciet achterwege gebleven, omdat de wederpartij het verweerschrift in dat incidenteel appel niet had ontvangen. Voor zover de fax van verweerster van 24 augustus 2018 al ziet op de inhoud van de zaak, betreft het daarin gedane verzoek aan het gerechtshof uitsluitend het incidenteel appel, waarin (nog) geen debat had plaatsgevonden. Verweerster heeft in haar fax het gerechtshof verzocht beide partijen alsnog de gelegenheid te geven op elkaars stukken te reageren en aldus het debat nog te voeren. Daarbij is zij op de inhoud van de zaak zelf niet ingegaan.

5.5    Het hof acht voorts van belang dat het gerechtshof partijen heeft bericht dat de faxberichten van verweerster en de advocaat van klaagster zullen worden betrokken in de verdere besluitvorming en dat het gerechtshof in de beschikking expliciet heeft vermeld dat er geen aanleiding meer bestaat voor verder partijdebat, nu het gerechtshof aan behandeling van het voorwaardelijk incidenteel appel niet meer toekomt.

5.6    Het hof is van oordeel dat verweerster onder deze omstandigheden niet tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door zich tot het gerechtshof te wenden nadat uitspraak was bepaald. Vaststaat dat het hof – na overleg met partijen – alleen het principaal hoger beroep op de zitting heeft behandeld. Alleen ten aanzien van het principaal beroep is het onderzoek gesloten en is de uitspraakdatum bepaald. Het verzoek om het niet gevoerde partijdebat in het voorwaardelijk incidenteel beroep alsnog te mogen voeren kan niet worden gezien als napleiten, waarop gedragsregel 21 lid 3 ziet, maar betreft een niet inhoudelijk processueel verzoek aan het gerechtshof over van de voortgang van de procedure in het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep. Dat het verder niet tot een inhoudelijke behandeling van dit incidentele beroep is gekomen is gelegen in de omstandigheid dat de voorwaarde voor dit incidentele beroep naar het oordeel van het gerechtshof niet is ingetreden. De beslissing van de raad zal worden vernietigd. De klacht is ongegrond.

BESLISSING

Het Hof van Discipline:

- vernietigt de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort

Arnhem-Leeuwarden van 2 december 2019 in de zaak met nummer 18-974;

en doet opnieuw recht:

- verklaart de klacht ongegrond.

Aldus gewezen door mr. T. Zuidema, voorzitter, mrs. T.E. van der Spoel en L.H. Rammeloo, leden, in tegenwoordigheid van mr. N.A.M. Sinjorgo, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2020.

griffier    voorzitter          

De beslissing is verzonden op 28 augustus 2020.