ECLI:NL:TAHVD:2020:142 Hof van Discipline 's-Hertogenbosch 200059

ECLI:	ECLI:NL:TAHVD:2020:142
Datum uitspraak:	21-08-2020
Datum publicatie:	22-08-2020
Zaaknummer(s):	200059
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Vrijheid van handelen Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Jegens wederpartij in acht te nemen zorg
Beslissingen:	Klacht gegrond, zonder maatregel
Inhoudsindicatie:	Klacht tegen advocaat van de wederpartij over het in het geding brengen van medische gegevens bij een tuchtzaak tegen een arbeidsdeskundige wordt door het hof op andere gronden dan bij de raad gegrond verklaard. Het was in het kader van een adequate rechtsbijstand van zijn cliënt niet noodzakelijk deze gegevens in het geding te brengen, omdat zij in de tuchtzaak geen rol speelden. Verweerder heeft de gegevens na bezwaar van klager teruggetrokken. Anders dan de raad acht het hof het daarbij gemaakte voorbehoud om daarop alsnog een beroep te kunnen doen, mochten de gegevens in de zaak alsnog een rol blijken te spelen, niet tuchtrechtelijk verwijtbaar. De raad had een berisping opgelegd. Het hof volstaat met een gegrondverklaring zonder oplegging van een maatregel.

BESLISSING

van 21 augustus 2020

in de zaak 200059

naar aanleiding van het hoger beroep van:

verweerder

tegen:

klager

1 HET GEDING IN EERSTE AANLEG

1.1 Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden (verder: de raad) van 27 januari 2020 in de zaak met nummer 19-241/AL/GLD, op deze datum aan partijen toegezonden. De raad heeft de klacht gegrond verklaard, aan verweerder de maatregel van een berisping opgelegd en verweerder veroordeeld in de proceskosten.

1.2 De beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRARL:2020:73.

2 HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1 Het beroepschrift van verweerder is op 21 februari 2020 ter griffie van het hof ontvangen. Het hof heeft verder kennis genomen van:

- de stukken van de eerste aanleg;

- het verweerschrift van 22 maart 2020;

- de brief met bijlage van klager van 23 maart 2020;

- de brief met bijlage van verweerder van 25 mei 2020.

2.2 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 5 juni 2020, waar klager met zijn gemachtigde drs. E.J.M. Konickx-Oelers en verweerder zijn verschenen. De gemachtigde van klager heeft gepleit aan de hand van een pleitnota.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat verweerder zonder medeweten en toestemming van klager een psychiatrisch rapport over klager ter beschikking heeft gesteld aan het tuchtcollege van de Stichting Register Arbeidsdeskundigen en zonder toestemming van klager kennis heeft genomen van dit rapport. Hierdoor heeft verweerder de privacy van klager, en die van personen uit zijn directe omgeving, geschonden.

Klager heeft ter toelichting op de klacht het volgende naar voren gebracht.

3.2 Het psychiatrisch rapport was voor de beoordeling van de klacht door het tuchtcollege van de Stichting Register Arbeidsdeskundigen tegen een register arbeidsdeskundige ( hierna: de heer K) irrelevant. De klacht had enkel betrekking op de werkwijze van de heer K. De gezondheid van klager was geen onderwerp in de klachtzaak. Het psychiatrisch rapport diende dan ook geen enkel belang in de procedure en er was geen sprake van een gerechtvaardigd belang.

3.3 De heer K heeft zich, zonder toestemming van klager, al dan niet wederrechtelijk een psychiatrisch rapport over klager toegeëigend en dit rapport doen toekomen aan verweerder. Verweerder heeft het rapport vervolgens, eveneens zonder toestemming van klager, als bijlage aan zijn verweer toegevoegd en ter beschikking gesteld van het tuchtcollege van de Stichting Register Arbeidsdeskundigen.

4 FEITEN

4.1 In de beslissing van de raad zijn de feiten vastgesteld. Er is in hoger beroep geen aanleiding deze feitenvaststelling te wijzigen. De feiten zijn, mede gezien hetgeen in hoger beroep naar voren is gekomen, als volgt.

4.2 Klager heeft op 19 februari 2018 een klacht ingediend bij het tuchtcollege van de Stichting Register Arbeidsdeskundigen tegen een register arbeidsdeskundige, verder te noemen de heer K De klacht had betrekking op het handelen van de heer K in het kader van het door de verzekeringsarts uitgevoerd onderzoek.

4.3 Door de verzekeringsarts is een medisch eindrapport opgesteld. De verzekeringsarts heeft in zijn eindrapport tevens de bevindingen van de heer K en de bevindingen van een psychiater opgenomen. Klager heeft bij zijn klacht tegen de heer K een deel van het medisch rapport van de verzekeringsarts als bijlage bij de klacht overgelegd.

4.4 Verweerder heeft de heer K in de procedure bij het tuchtcollege van de Stichting Register Arbeidsdeskundigen bijgestaan. Verweerder heeft op 30 april 2018 namens de heer K een verweerschrift ingediend, waarbij hij als productie 2 het volledige medisch rapport van de verzekeringsarts heeft overgelegd.

4.5 Klager heeft per e-mail van 3 juli 2018 aan verweerder bezwaar gemaakt tegen het overleggen van de volledige medische rapportage in de tuchtrechtelijke procedure. Verweerder heeft bij brief van 5 juli 2018 aan het tuchtcollege van de Stichting Register Arbeidsdeskundigen verzocht productie 2 te vervangen door een gewijzigd exemplaar, waarin enkele onderdelen (waaronder het psychiatrisch deel) zijn verwijderd. Verweerder schreef bij brief van 5 juli 2018 onder meer het volgende aan klager:

“(…..) Hoewel ik niet kan uitsluiten dat ik tijdens de mondelinge behandeling een beroep wens te doen op het volledige medische rapport, ben ik bereid om het rapport van mevrouw (….) en de verwijzing daarnaar, uit de stukken te verwijderen. Bijgaand treft u een kopie aan van mijn brief aan het Tuchtcollege van de SRA waarin ik hen verzoek om Productie 2 (de medische rapportage) uit het dossier te verwijderen en de nieuwe rapportage (zonder de (verwijzing naar) de rapportage van mevrouw (….) ) aan het dossier toe te voegen. Wel acht ik mij vrij, mocht daartoe aanleiding zijn, de ontbrekende delen alsnog in de procedure in te brengen indien tijdens de procedure daartoe aanleiding is.(…) “

4.6 Klager heeft per e-mail van 8 juli 2018 aan het tuchtcollege van de Stichting Register Arbeidsdeskundigen verzocht het ter zitting alsnog overleggen van de verwijderde delen van het medisch rapport stukken niet toe te staan en heeft tevens een aanvullende klacht tegen de heer K ingediend. Verweerder heeft hierop bij brief van 10 augustus 2018 gereageerd, waarop door klager bij bief van 21 augustus 2018 is gereageerd.

4.7 Op 20 september 2018 heeft de mondelinge behandeling van de klacht bij het tuchtcollege van de Stichting Register Arbeidsdeskundigen plaatsgevonden.

4.8 Ter zitting is door het tuchtcollege aangegeven dat het college enkel kennis heeft genomen van de gewijzigde productie 2. Verweerder heeft ter zitting het voorbehoud gemaakt om zich, zo nodig, op de ontbrekende stukken uit de medische rapportage te zullen beroepen en dit in te brengen. Van dat voorbehoud heeft verweerder geen gebruik gemaakt.

5 BEOORDELING

5.1 De raad heeft onder verwijzing naar artikel 7:457 BW en een uitspraak van het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg te Amsterdam onder meer overwogen dat de verzekeringsarts in beginsel enkel met toestemming van klager medische gegevens aan derden ter beschikking mocht stellen, dat verweerder uit het feit dat klager het psychiatrisch rapport had verwijderd en medische gegevens had weggelakt had moeten begrijpen dat klager geen toestemming verleende voor overlegging van het psychiatrisch rapport en dat van de mogelijkheid van doorbreking van de geheimhoudingsplicht in deze zaak geen sprake was, (mede) omdat het een procedure betrof bij een tuchtcollege waarvan geen medici deel uitmaken en dat geen bevoegdheid heeft om medische handelingen tuchtrechtelijk te beoordelen. Verder heeft de raad overwogen dat verweerder weliswaar nadat klager bezwaar had gemaakt, het psychiatrisch rapport heeft ingetrokken, maar niet zonder zich het recht voor te behouden dat rapport later zo nodig alsnog over te leggen, terwijl verweerder wist of behoorde te weten dat het hem niet vrijstond die medische gegevens over te leggen. Aldus heeft verweerder naar het oordeel van de raad de belangen van klager nodeloos geschaad wat hem tuchtrechtelijk valt aan te rekenen.

5.2 Verweerder heeft tegen deze beslissing – kort weergegeven – aangevoerd dat de raad de vrijheid van verweerder om zijn cliënt bij te staan zoals hem dat goeddunkt ten onrechte en op onjuiste gronden heeft beperkt. Verweerder achtte het in het belang van zijn cliënt om het volledige rapport van de verzekeringsarts, inclusief de psychiatrische rapportage, in de tuchtprocedure in te brengen. Hij heeft dit rapport van zijn cliënt gekregen en die had het van zijn werkgever ontvangen om verweer te kunnen voeren tegen de tegen hem ingediende klacht. Een der taken van de advocaat is het volledig informeren van een rechtsprekende instantie. Waar klager een deel van het rapport in het geding had gebracht, mocht verweerder ook zonder toestemming van klager het gehele rapport in het geding brengen, als hij meende dat het in het belang van zijn cliënt nodig kon zijn. Met verwijzing naar artikel 7:457 heeft de raad een onjuiste maatstaf aangelegd. Toestemming van klager was voor het verstrekken van het rapport aan verweerder door zijn cliënt niet nodig. Het feit dat het betreffende tuchtcollege geen medisch tuchtcollege is, betekent nog niet dat geen gezondheidsgegevens kunnen worden gedeeld en dat die gegevens niet relevant kunnen zijn. Het betreffende tuchtcollege heeft een geheimhoudingsplicht. Dat verweerder delen van het rapport heeft ingetrokken, betekent niet dat het volledige rapport van begin af aan niet relevant was of had kunnen zijn. Bij de intrekking van delen van het rapport heeft verweerder terecht een voorbehoud gemaakt, omdat niet kon worden uitgesloten dat het rapport op enig moment wel relevant zou blijken te zijn en daarop een beroep moest worden gedaan, aldus verweerder. Verweerder meent tot slot dat de hem opgelegde maatregel te zwaar is.

5.3 Klager heeft onder meer aangevoerd dat het psychiatrisch rapport In de tuchtrechtelijke procedure op geen enkel moment relevant is geweest of relevant kon zijn en dat zijn privacy is geschonden door overlegging van dat rapport. Klager heeft aan verweerder noch aan zijn cliënt toestemming gegeven voor inzage in het psychiatrisch rapport en van de in de wet aangegeven uitzonderingen was geen sprake. Het intrekken van die rapportage is slechts een schijnbeweging geweest. Ondanks het uitdrukkelijk verbod van klager is verweerder blijven dreigen het rapport opnieuw in te brengen.

5.4 Het hof overweegt als volgt. De raad heeft de juiste maatstaf aangelegd voor de beoordeling van een klacht over het optreden van de advocaat van de wederpartij, te weten dat een advocaat een ruime mate van vrijheid geniet om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt. Deze vrijheid is niet absoluut, maar kan onder meer beperkt worden doordat (a) de advocaat zich niet onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij, (b) de advocaat geen feiten mag poneren waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen, (c) de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel. Daarbij geldt voorts dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft, en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid daarvan en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen.

5.5 Voor de beoordeling van het handelen van verweerder verwijst het hof allereerst naar een eerdere uitspraak, namelijk HvD 23 mei 2014, ECLI:NL:TAHVD:2014:177. Dat betrof ook een zaak waarbij een advocaat een medisch dossier in een procedure had ingebracht. Het hof heeft toen overwogen dat van schending van de geheimhoudingsplicht geen sprake is geweest, nu niet is gesteld of gebleken dat de advocaat (door om verstrekking van het medisch dossier te vragen) veroorzaakt heeft dat het beroepsgeheim door een betrokken medisch beroepsgenoot is geschonden. Op grond hiervan is het hof er in die zaak van uitgegaan dat de cliënt van de advocaat, en daarmee ook de advocaat zelf, gerechtigd was kennis te nemen van het medisch dossier.

5.6 In deze zaak is gebleken dat de cliënt van verweerder het volledige rapport van de verzekeringsarts (inclusief het psychiatrisch deel) van zijn werkgever heeft gekregen om zich te kunnen verweren tegen de tegen hem ingediende tuchtklacht. Vervolgens heeft verweerder in het kader van de behartiging van de belangen van zijn cliënt de beschikking gekregen over het rapport. Op geen enkele wijze is gebleken dat verweerder enige rol heeft gespeeld bij het verkrijgen door zijn cliënt van (een kopie van) het volledige medisch rapport, inclusief de psychiatrische rapportage.

5.7 Daar doet niet aan af dat – achteraf – is gebleken (in een tegen een leidinggevende aanhangig gemaakte klachtzaak door klager) dat de cliënt van verweerder geen recht had op kennisneming van de volledige medische rapportage. Ook in het geval dat op de wijze van verkrijging van een bewijsstuk het een en ander kan worden aangemerkt, dan betekent dit in beginsel nog niet dat een advocaat tuchtrechtelijk verwijtbaar handelt door dit stuk in een procedure over te leggen. Het is immers aan de rechter voorbehouden om, indien de wederpartij tegen overlegging van een bewijsstuk bezwaar maakt, te oordelen over de toelaatbaarheid daarvan, waarbij hij rekening zal houden met alle relevante omstandigheden van het geval, zoals de ernst van de door de wijze van verkrijging gemaakte inbreuk op de rechten van de partij die zich tegen de overlegging verzet en het gewicht van het belang dat de andere partij, gelet op de inhoud van het stuk, heeft bij die overlegging. Een advocaat die een hem door zijn cliënt ter beschikking gesteld bewijsstuk in het geding brengt, zal dan ook, behoudens bijzondere omstandigheden, in het algemeen niet tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen. Het hof ziet geen aanleiding op deze regel een uitzondering te maken voor procedures bij een (niet medisch) tuchtcollege zoals het tuchtcollege van de Stichting Register Arbeidsdeskundigen, nu leden van tuchtcolleges in het algemeen onafhankelijk zijn en gebonden aan een geheimhoudingsverplichting. Van bijzondere omstandigheden met betrekking tot de wijze van verkrijging van de rapportage, die voor verweerder (al direct) aanleiding hadden moeten zijn om af te zien van overlegging daarvan is in dit geval geen sprake, alleen al omdat pas achteraf is gebleken dat de cliënt van verweerder het rapport niet had mogen krijgen.

5.8 Het hof wijst verder nog op een uitspraak uit 2018 (ECLI:NL:TAHVD:2018:101). In die uitspraak werd overwogen dat het overleggen van medische gegevens in een procedure gerechtvaardigd kan zijn voor zover in de gegeven omstandigheden een reëel belang bij adequate rechtsbijstand daartoe noopt. Daarbij dient dat belang te worden afgewogen tegen het belang van de betrokkene niet nodeloos te worden geschaad door het overleggen van diens medische gegevens. Bij de beantwoording van de vraag of die noodzaak of relevantie bestaat heeft de advocaat een eigen verantwoordelijkheid en dient hij een eigen afweging te maken, mede rekening houdend met de belangen van klager om niet nodeloos te worden geschaad door overlegging van die medische gegevens. Deze afweging kan achteraf door de tuchtrechter worden getoetst. Indien en voor zover het in het geding brengen van medische gegevens noodzakelijk en dus toelaatbaar is, behoeft daarvoor geen voorafgaand overleg te worden gevoerd met de wederpartij of de deken en is evenmin toestemming noodzakelijk van degene wiens medische gegevens het betreft.

5.9 In de onderhavige kwestie heeft verweerder aangevoerd dat hij beoogde de tuchtrechter volledig te informeren door het overleggen van de volledige medische rapportage, waarvan klager slechts enkele delen had overgelegd. Bij deze afweging heeft verweerder miskend dat de inhoud van de niet door klager overgelegde delen van de rapportage, in het bijzonder de psychiatrische rapportage, in het kader van de beoordeling van de klacht tegen de cliënt van verweerder niet relevant was, in die zin dat noch klager, noch verweerder daarop in de klachtprocedure bij de Stichting Register Arbeidsdeskundigen een beroep hebben gedaan in het klachtschrijven respectievelijk het verweerschrift. De klacht tegen de cliënt van verweerder zag op de vraag of hij had gehandeld volgens de voor arbeidsdeskundigen geldende gedragscode. Aldus heeft verweerder te lichtvaardig gehandeld door de psychiatrische rapportage in het geding te brengen zonder zich daarbij eerst af te vragen of hij het rapport nodig had voor de behartiging van de belangen van zijn cliënt. Verweerder heeft aldus onvoldoende rekening gehouden met de gerechtvaardigde belangen van klager. Het hof acht deze handelwijze op zich zelf beschouwd tuchtrechtelijk verwijtbaar.

5.10 Verweerder heeft deze handelwijze gecorrigeerd door de psychiatrische rapportage terug te trekken na het door klager gemaakte bezwaar. Het hof acht die handelwijze juist, maar het neemt de tuchtrechtelijke verwijtbaarheid van het eerdere in het geding brengen niet weg. Anders dan de raad is het hof van oordeel dat verweerder niet tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door zich het recht voor te behouden om alsnog een beroep op de psychiatrische rapportage te doen, indien het latere verloop van de tuchtzaak dat nodig zou maken. Een juiste behartiging van de belangen van zijn cliënt bracht zulks immers met zich mee.

5.11 Concluderend is het hof met de raad van oordeel dat de klacht gegrond is, zij het op andere gronden dan de raad. In zoverre dient de beslissing van de raad te worden bekrachtigd. Omdat hof verder van oordeel is dat verweerder correct heeft gehandeld door de rapportage na bezwaar van klager terug te trekken en het verweerder vrij stond daarbij het voorbehoud te maken dat het ook werkelijk niet relevant zou blijken te zijn in de verdere procedure meent het hof dat kan worden volstaan met een gegrondverklaring van de klacht zonder oplegging van een maatregel. Nu het hof geen aanleiding ziet tot het opleggen van een maatregel bestaat ook geen reden om verweerder te veroordelen in de proceskosten, behoudens het door klager betaalde griffierecht. In zoverre dient de beslissing van de raad te worden vernietigd.

BESLISSING

Het Hof van Discipline:

vernietigt de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden van 27 januari 2020 in de zaak met nummer 19-241/AL/GLD, voor zover:

- daarbij aan verweerder een maatregel is opgelegd;

- verweerder is veroordeeld tot betaling van de reiskosten van € 50,- aan klager;

- verweerder is veroordeeld tot betaling van de proceskosten van € 750,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten;

- verweerder is veroordeeld tot betaling van de proceskosten van € 500,- aan de Staat;

bekrachtigt de beslissing van de raad voor het overige.

Aldus gewezen door mr. J. Blokland, voorzitter, mrs. T.E. van der Spoel en J.H. Brouwer, leden, in tegenwoordigheid van mr. N.A.M. Sinjorgo, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 augustus 2020.

griffier voorzitter

De beslissing is verzonden op 21 augustus 2020.