Print
Download PDFECLI:NL:TAHVD:2018:157 Hof van Discipline 's-Hertogenbosch 180078
| ECLI: | ECLI:NL:TAHVD:2018:157 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 24-08-2018 |
| Datum publicatie: | 27-08-2018 |
| Zaaknummer(s): | 180078 |
| Onderwerp: | Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Vrijheid van handelen |
| Beslissingen: | Klacht gegrond, zonder maatregel |
| Inhoudsindicatie: | Klacht tegen advocaat wederpartij. Klacht gegrond voor zover verweerster, nadat de zaak voor uitspraak is komen te staan, contact heeft gezocht met de kantonrechter zonder toestemming van de wederpartij. De gedragingen van verweerster vallen onder de reikwijdte van de gedragsregels, nu zij zich als advocaat heeft gepresenteerd bij de kantonrechter. Strijd met gedragsregel 15 lid 2. Het hof is, anders dan de raad, van oordeel dat aan verweerster geen maatregel behoort te worden opgelegd, aangezien zij niet de intentie heeft gehad om de kantonrechter inhoudelijk te benaderen. Het hof vernietigt de beslissing van de raad op dat onderdeel. |
Beslissing
van 24 augustus 2018
in de zaak 180078
naar aanleiding van het hoger beroep van:
verweerster
tegen:
klaagster
1 HET GEDING IN EERSTE AANLEG
Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden (verder: de raad) van 26 februari 2018, onder nummer 16-1111, aan partijen toegezonden op 26 februari 2018. De raad heeft klachtonderdeel d van de klacht van klaagster tegen verweerster gegrond en de overige klachtonderdelen ongegrond verklaard. Aan verweerster is de maatregel van waarschuwing opgelegd, met veroordeling van verweerster tot betaling van het griffierecht van € 50,- en de reiskosten van € 50,- aan klaagster en de proceskosten van € 1.000,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten.
De beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRARL:2018:11.
2 HET GEDING IN HOGER BEROEP
2.1 De memorie waarbij verweerster van deze beslissing in hoger beroep is gekomen, is op 28 maart 2018 ter griffie van het hof ontvangen.
2.2 Het hof heeft voorts kennis genomen van:
- de stukken van de eerste aanleg;
- de schriftelijke reactie van klaagster op het beroepschrift.
2.3 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 29 juni 2018, waar verweerster met haar gemachtigde, mr S, en de gemachtigde van klaagster, mr. B, zijn verschenen. Klaagster is niet verschenen. De gemachtigde van verweerster heeft gepleit aan de hand van een pleitnota.
3 KLACHT
3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang, in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:
a) (…)
b) (…)
c) (…)
d) verweerster zich zonder toestemming van de advocaat van klaagster tot de rechtbank heeft gewend;
e) (…)
4 FEITEN
Het volgende is komen vast te staan:
4.1 Klaagster heeft een meerderjarige dochter met een verstandelijke beperking. Bij beschikking van 25 juli 2012 heeft de kantonrechter klaagster als bewindvoerder en mentor van haar dochter aangesteld.
4.2 Op 27 augustus 2015 heeft klaagster bij de kantonrechter een verzoek ingediend tot omzetting van de onderbewindstelling en het mentorschap in de ondercuratelestelling van haar dochter. Bij beschikking van 1 oktober 2015 heeft de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere (hierna: de kantonrechter) de dochter onder curatele gesteld en klaagster als curator aangewezen. Deze beschikking wordt hierna aangeduid als: beschikking 1.
4.3 Op 20 oktober 2015 heeft de dochter zelfstandig een verzoekschrift ingediend bij de kantonrechter tot benoeming van een andere curator dan haar moeder.
4.4 Op 30 oktober 2015 heeft de instelling waar de dochter verbleef namens of ten behoeve van de dochter contact opgenomen met verweerster.
4.5 Bij brief van 3 november 2015 heeft verweerster de kantonrechter verzocht om toezending van de stukken uit de procedure die hebben geleid tot beschikking 1.
4.6 Op 16 november 2015 heeft verweerster een gesprek gehad met de dochter en een medewerker van de instelling. Verweerster heeft nog diezelfde dag een opdrachtbevestiging naar de dochter en/of de instelling verstuurd.
4.7 De mondelinge behandeling van het zelfstandige verzoek van de dochter heeft op 30 november 2015 bij de kantonrechter plaatsgevonden. Verweerster is bij deze zitting niet aanwezig geweest.
4.8 Op enig moment heeft klaagster kenbaar gemaakt dat zij haar dochter wenste over te laten plaatsen naar een ander opvanghuis omdat de dochter daar, volgens klaagster, een meer passende behandeling kon krijgen.
4.9 Op of omstreeks 1 december 2015 heeft verweerster telefonisch contact gehad met de griffie van het kantongerecht. Volgens verweerster is haar tijdens dit gesprek onder meer medegedeeld dat het overplaatsen van de onder curatele gestelde dochter door klaagster als curator niet is toegestaan zonder toestemming van de kantonrechter. Verweerster heeft dit telefonisch teruggekoppeld aan de instelling van de dochter.
4.10 Bij brief van 1 december 2015 heeft de kantonrechter verweerster gemeld dat de eerdere telefonische mededeling van de griffie onjuist is en dat voor de overplaatsing geen toestemming van de kantonrechter is vereist.
4.11 De advocaat van klaagster heeft verweerster op 1 december 2015 en ook daarna nog meermalen per e-mail om opheldering gevraagd over voormelde mededeling van de griffie en gemeld dat deze mededeling rechtens onjuist is en dat geen toestemming vereist is.
4.12 Bij brief van 7 december 2015 heeft verweerster aan de kantonrechter (in kopie aan de advocaat van klaagster) onder meer bericht:
“In reactie op uw brief d.d. 1 december 2015 bericht ik u als volgt.
U deelt mij in die brief mede dat de curator geen toestemming of machtiging van de kantonrechter nodig heeft voor een overplaatsing van curanda naar een ander tehuis of instelling waar ze behandeld kan worden. (…)
Ik heb contact gezocht met de griffier naar aanleiding van de zitting van 30 november 2015, waarin u het verzoek tot vervanging van de huidige curator voor een andere curator heeft behandeld. Aangezien ik midden in een procedure beland was, wenste ik nadere informatie van de griffier om mijn verdere strategie te kunnen bepalen.
De griffiemedewerker die ik sprak kon mij niet doorverbinden, maar kon mij wel zelf van dienst zijn. Zij is degene geweest die mij de mededeling heeft gedaan, waarvan u in uw brief stelt dat die niet juist is.
Ik behartig de belangen van [de dochter van klaagster, hof] naar beste eer en geweten. (...)
U heeft cliënte onder curatele gesteld zonder haar te zien of te spreken en ik ben door de instelling waar zij op dat moment verbleef ingeschakeld om haar belangen te behartigen, eerst na haar ondercuratelestelling.
Ik ben voornemens hoger beroep in te stellen tegen uw besluit tot ondercuratelestelling, maar wellicht is er een andere oplossing mogelijk in het belang van de curanda. (…)”
4.13 Bij beschikking van 28 december 2015 heeft de kantonrechter het verzoek van de dochter om een andere curator te benoemen afgewezen. Deze beschikking wordt hierna aangeduid als: beschikking 2. In beschikking 2 staat verweerster als gemachtigde van de dochter genoemd.
4.14 Namens de dochter heeft verweerster eind 2015 hoger beroep ingesteld tegen beschikking 1. Ter zitting bij het gerechtshof heeft verweerster aanvullend verzocht om klaagster als curator van de dochter te ontslaan en een andere curator te benoemen.
4.15 Bij brief van 15 januari 2016 heeft klaagster een klacht ingediend bij de deken over verweerster.
4.16 Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij beschikking van 22 december 2016 het hoger beroep van de dochter tegen beschikking 1 en het aanvullende verzoek tot benoeming van een ander tot curator afgewezen.
5 BEOORDELING
5.1 In dit hoger beroep staat enkel ter beoordeling de vraag of verweerster artikel 15 lid 2 van de Gedragsregels 1992 (regel 21 lid 3 van de Gedragsregels 2018) heeft geschonden. Daarin is bepaald dat het een advocaat niet is geoorloofd zich zonder toestemming van de wederpartij te wenden tot de rechter, nadat om een uitspraak is gevraagd.
5.2 De raad heeft eerst overwogen dat het handelen van verweerster onder de Gedragsregels van de advocatuur viel. De raad heeft erop gewezen dat verweerster op 3 november 2015 telefonisch contact heeft opgenomen met de griffie en zich daarbij heeft ‘gemeld’ als advocaat van de dochter terwijl er op dat moment inmiddels een (tweede) verzoek van de dochter aan de kantonrechter liep. Hoewel verweerster zich naar eigen zeggen niet formeel heeft gesteld als advocaat in de zaak die de dochter zelf heeft aangespannen, kan volgens de raad niet anders worden gezegd dan dat verweerster wel bij die procedure was betrokken, al was het maar omdat zij in haar hoedanigheid van advocaat van de dochter lopende die procedure op 3 november 2015 en op of omstreeks 1 december 2015 met de griffie heeft gebeld. Kennelijk heeft de kantonrechter dat ook zo begrepen. Verweerster is in beschikking 2 immers als gemachtigde vermeld.
5.3 Vervolgens heeft de raad overwogen dat het (tweede) contact van verweerster met de griffie op of omstreeks 1 december 2015 plaatsvond nadat de behandeling van de zitting was gesloten en de zaak voor uitspraak was komen te staan. Dit contact was niet beperkt tot het verkrijgen van zakelijke informatie (verzocht was onder meer om de beschikking te vervroegen in verband met de verdere processtrategie). Nu vaststaat dat verweerster voor dit contact geen toestemming van (de advocaat van) klaagster heeft gevraagd of verkregen is de raad van oordeel dat verweerster in strijd heeft gehandeld met Gedragsregel 15 lid 2 (oud)
5.4 Tegen deze overweging heeft verweerster gegriefd. Verweerster meent dat er in haar geval geen sprake was van een situatie als bedoeld in Gedragsregel 15 lid 2 (oud). Zij stelt niet te hebben opgetreden als advocaat in de procedure die door de dochter zelf is aangespannen. Zij heeft zich dan ook niet in haar hoedanigheid als advocaat tot de kantonrechter gewend. Verder heeft zij gesteld dat zij geen argumenten heeft gebruikt in haar contact met de griffie die kunnen worden benoemd als ‘napleiten’. Zij heeft geïnformeerd naar de uitspraakdatum, feitelijke informatie ingewonnen en verwezen naar de strategie in een andere procedure, aldus verweerster.
5.5 Klaagster heeft in haar schriftelijke reactie van 24 mei 2018 verzocht het hoger beroep af te wijzen en klachtonderdeel a alsnog gegrond te verklaren. Ter zitting in hoger beroep heeft (de gemachtigde van) klaagster ingezien dat dit verzoek buiten de beroepstermijn is gedaan, terwijl geen incidenteel appel (buiten die termijn) in de tuchtprocedure mogelijk is. De gemachtigde heeft aangegeven dat hetgeen in de schriftelijke reactie op het beroepschrift onder klachtonderdeel a is weergegeven gezien moet worden als een toelichting op het verweer tegen het beroep van verweerster tegen de beslissing van de raad op klachtonderdeel d. Het hof begrijpt dat klaagster hiermee haar beroep tegen de beslissing van de raad op klachtonderdeel a heeft ingetrokken.
5.6 Het hof overweegt als volgt. Met de raad is het hof van oordeel dat de gedragingen van verweerster tegenover de griffie van de rechtbank (sector kanton) vanaf omstreeks 3 november 2015 onder de reikwijdte van de Gedragsregels voor de advocatuur vallen. Als onvoldoende weersproken staat naar het oordeel van het hof vast dat verweerster zich bij brief van 3 november 2015 tegenover de griffie heeft bekend gemaakt als de advocaat dan wel raadsvrouw van de dochter. Uit het proces-verbaal van de zitting bij de raad blijkt dat verweerster heeft verklaard dat zij pas de stukken van de eerste procedure (betrekking hebbend op beschikking 1) kon krijgen van de griffie als zij zich zou stellen. Vervolgens heeft verweerster zich gemeld als raadsvrouw. In hoger beroep is verweerster hier niet inhoudelijk op teruggekomen. Desgevraagd wist zij zich niet meer te herinneren of zij het woord “gesteld” heeft gebruikt. Wat daar van zij, zij heeft zich in haar hoedanigheid van advocaat gepresenteerd bij de griffie van de sector kanton. Verder heeft verweerster in hoger beroep ter zitting erkend dat zij op 3 november 2015 wist dat er een tweede procedure liep die door de dochter zelf was aangespannen. Uit de brief van 7 december 2015 aan de kantonrechter (zie hierboven onder 4.12) leidt het hof af dat verweerster zich op 1 december 2015 ook als advocaat van de dochter heeft gepresenteerd. Zij schrijft in die brief immers dat zij belangen van de dochter naar beste eer en geweten behartigt. De omstandigheid dat zij naar eigen zeggen feitelijk geen bemoeienis met de zelf door de dochter aangespannen procedure had is kennelijk niet bij de griffie en de kantonrechter overgekomen. De kantonrechter heeft verweerster immers als gemachtigde van de dochter in de tweede procedure (beschikking 2) aangemerkt. De kennelijke onduidelijkheid over haar rol komt voor rekening van verweerster.
5.7 Het voorgaande betekent dat het hof verweerster niet volgt in haar standpunt dat zij niet als advocaat is opgetreden in de procedure die door de dochter is aangespannen.
5.8 Ten aanzien van de vraag of verweerster Gedragsregel 15 lid 2 (oud) heeft overtreden stelt het hof het volgende voorop. Gedragsregel 15 lid 2 (oud) geeft duidelijk aan, dat - nadat een uitspraak is gevraagd - de advocaat zich niet zonder toestemming van zijn wederpartij tot de rechter mag wenden. Achtergrond van die regel is dat partijen nadat een zaak in staat van wijzen is niet meer op de inhoud van de zaak mogen ingaan en niet op het gevoerde debat mogen terug komen. Het debat tussen partijen is gesloten en contact met de rechter dient dan achterwege te blijven. Daarvan is in het onderhavige geval naar het oordeel van het hof sprake.
5.9 Het is niet in geschil dat na de mondelinge behandeling op 30 november 2015 de kantonrechter een datum voor het geven van de beschikking had bepaald en wel op 28 december 2015. De situatie als bedoeld in gedragsregel 15 lid 2 (oud) deed zich dus voor.
5.10 Verweerster heeft aangevoerd dat zij bij haar contact met de griffie op 1 december 2015 niet heeft nagepleit, maar zakelijke informatie heeft opgevraagd dan wel verstrekt.
5.11 Het hof kan verweerster daarin niet volgen. Verweerster heeft toegelicht waarom zij op 1 december 2015 contact heeft gezocht met de griffie. Het inhoudelijk belang van de dochter was om overplaatsing uit de instelling waar zij zat te voorkomen dan wel uit te stellen. Een kans om dat te bereiken bestond als voor overplaatsing toestemming van de kantonrechter nodig was of door een andere curator dan haar moeder benoemd te krijgen; tegen onder curatelestelling als zodanig bestond geen bezwaar. Om deze redenen heeft zij de griffie gevraagd of voor overplaatsing de toestemming van de kantonrechter nodig was en om de uitspraak in de tweede zaak (die was bepaald op 28 december 2015) te vervroegen. De inhoud van die beslissing was van invloed op de beantwoording van de vraag of er appel ingesteld zou moeten worden tegen beschikking 1. De appeltermijn daarvan liep tot 31 december 2015 en bij een uitspraak op 28 december 2015 zou het kort dag zijn tussen kerst en oud en nieuw om (te overleggen over en te beslissen om) hoger beroep in te stellen, aldus verweerster. Door evenwel om vervroeging van de uitspraak te vragen in verband met de door verweerster te volgen processtrategie heeft verweerster zich niet beperkt tot enkel verstrekken van zakelijke informatie. Deze informatie en het belang bij een vervroegde uitspraak had bij de mondelinge behandeling aan de orde moeten worden gesteld.
5.12 Aldus is het hof van oordeel dat verweerster zich niet met succes kan beroepen op een uitzondering om zonder toestemming van de wederpartij zich tot de rechter te wenden, nadat om een uitspraak is verzocht. Gedragsregel 15 lid 2 (oud) is geschonden door verweerster. In zoverre is het beroep ongegrond en falen de grieven. De beslissing van de raad zal op dit punt worden bekrachtigd.
5.13 Het hof is echter van oordeel dat met de gegrondbevinding van de klacht kan worden volstaan en dat aan verweerster geen maatregel behoort te worden opgelegd. Uit het dossier en ook uit de toelichting die verweerster ter zitting in hoger beroep heeft gegeven, komt naar voren dat verweerster niet de intentie heeft gehad om buiten de verzoekster om de kantonrechter inhoudelijk te benaderen. Zij heeft toegelicht dat het niet ongebruikelijk is om de kantonrechter in curatele- en mentorzaken informeel te benaderen om te bekijken wat de beste of meest praktische aanpak is. Om die reden heeft zij ook aanvankelijk geïnformeerd of er toestemming voor overplaatsing nodig was en of er, gelet op het voornemen tot appel tegen beschikking 1, een mogelijkheid was voor een gezamenlijk overleg. (zie haar brief van 7 december 2015, r.o. 4.12).
5.14 Op grond van artikel 46e lid e Advocatenwet wordt het door klaagster betaalde griffierecht door verweerster vergoed als de klacht geheel of gedeeltelijk gegrond wordt verklaard, ook als daarbij geen maatregel wordt opgelegd. De veroordeling tot terugbetaling van dit griffierecht blijft dus in stand.
5.15 Voor een veroordeling tot vergoeding van proceskosten (waaronder ook de reiskosten van klaagster vallen) is echter op grond van artikel 48ac lid 1 Advocatenwet wel vereist dat een maatregel is opgelegd. Nu het hof de beslissing van de raad op dat punt zal vernietigen dient ook de veroordeling tot betaling van proceskosten te worden vernietigd.
BESLISSING
Het Hof van Discipline:
bekrachtigt de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort
Arnhem-Leeuwarden van 26 februari 2018 in de zaak 16-1111 voor zover daarbij klachtonderdeel d gegrond werd verklaard en verweerster werd veroordeeld tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klaagster;
vernietigt die beslissing voor zover daarbij aan verweerster de maatregel van waarschuwing werd opgelegd, en verweerster werd veroordeeld tot betaling van de reiskosten van € 50,- aan klaagster en de proceskosten van € 1.000,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten.
Aldus gewezen door mr. J. Blokland, voorzitter, mrs. A.D. Kiers-Becking, M.M.H.P. Houben, N.H. van Everdingen en E.M. Soerjatin, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.N. Kikkert, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2018.
griffier voorzitter
De beslissing is verzonden op 24 augustus 2018.