ECLI:NL:TAHVD:2017:87 Hof van Discipline 's-Hertogenbosch 160318

ECLI:	ECLI:NL:TAHVD:2017:87
Datum uitspraak:	15-05-2017
Datum publicatie:	16-05-2017
Zaaknummer(s):	160318
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. zijn medeadvocaten, subonderwerp: Welwillendheid in het algemeen
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Klacht advocaat over advocaat van de wederpartij, inhoudende dat verweerder in strijd zou hebben gehandeld met het nationaal en internationaal gedragsrecht doordat een derde confraternele correspondentie tussen klager en verweerder in een buitenlandse procedure heeft overgelegd. Dit feit kan verweerder niet worden aangerekend. Klager heeft niet, zoals de CCBE-gedragscode voorschrijft, duidelijk kenbaar gemaakt dat hij mededelingen wenste te doen die hij als zodanig vertrouwelijk aanmerkte dat kennisgeving aan de cliënt van verweerder zou zijn uitgesloten. Klacht ongegrond. Bekrachtiging.

Beslissing

van 15 mei 2017

in de zaak 160318

naar aanleiding van het hoger beroep van:

klager

tegen:

verweerder

1 HET GEDING IN EERSTE AANLEG

Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam (verder: de raad) van 7 november 2016, gewezen onder nummer 16 571/A/A, aan partijen toegezonden op 7 november 2016, waarbij de klacht van klager tegen verweerder ongegrond is verklaard.

De beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRAMS:2016:223.

2 HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1 De memorie waarbij klager van deze beslissing in hoger beroep is gekomen, is op 6 december 2016 ter griffie van het hof ontvangen.

2.2 Het hof heeft voorts kennis genomen van:

- de stukken van de eerste aanleg;

- de antwoordmemorie van verweerder.

2.3 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 20 maart 2017, waar klager, met zijn gemachtigde mr. S, en verweerder zijn verschenen. Mr. S heeft gepleit aan de hand van een pleitnota.

3 KLACHT

Nadat klager één onderdeel heeft ingetrokken, houdt de klacht, zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

a) hij heeft aangegeven dat de gedragscode zoals deze geldt voor in Nederland gevestigde advocaten er aan in de weg stond dat confraternele correspondentie in rechte wordt overgelegd. Niettemin zijn er meerdere vertrouwelijke berichten uitgewisseld tussen klager en verweerder overgelegd in een procedure in Portugal.

4 FEITEN

4.1 Het hof gaat uit van de volgende feiten.

4.2 Klager is advocaat in Spanje. In augustus 2007 hebben cliënten van klager ten behoeve van C N.V. (hierna: de bank) een hypotheek gevestigd tot zekerheid van een schuld uit een leningsovereenkomst tussen de bank en een schuldenaar.

4.3 In december 2011 heeft de bank de lening wegens niet-nakoming door de schuldenaar beëindigd en uitwinning aangekondigd. In verband daarmee is gecorrespondeerd tussen klager en verweerder, die destijds met behoud van zijn hoedanigheid van advocaat als Division Director Legal ad interim bij de bank werkzaam was.

4.4 Op 6 februari 2012 stelt klager verweerder in een brief de volgende vraag:

Besides could you confirm me that in accordance with Dutch professional regulations our exchange of mails and contacts in general may be maintained privileged and without prejudice?

4.5 Op 7 februari 2012 antwoordt verweerder in een email aan klager:

I am a Dutch attorney admitted to the Amsterdam Bar (…). On an interim basis I work as head legal of C N.V. All my work there is (also) subject to the conditions of the professional conduct rules of the Dutch Bar, which means that all correspondence between other (Bar admitted) lawyers and me is privileged and cannot be filed by me with a Dutch Court (…).

4.6 Verweerder heeft zijn correspondentie met klager gedeeld met zijn cliënte, de bank. In 2015, verweerder was inmiddels vertrokken bij de bank, is een aantal door klager met verweerder gewisselde brieven door namens de bank optredende Portugese advocaten overgelegd in een op deze zaak betrekking hebbende procedure in Portugal.

5 BEOORDELING

5.1 Klager heeft als tweede grief aangevoerd dat hij persisteert bij zijn weergave van de feiten en meent dat daarmee tot een ander oordeel gekomen moet worden. Het hof heeft de feiten zelfstandig vastgesteld, zodat klager bij deze grief in zoverre geen belang heeft.

5.2 Klager heeft als eerste grief aangevoerd dat de raad klachtonderdeel a onjuist, namelijk te smal, heeft omschreven, althans beoordeeld. Voor zover de grief zich keert tegen de omschrijving faalt zij omdat niet is onderbouwd waaraan het schort in die omschrijving of het moet zijn de klacht dat verweerder de tussen partijen gevoerde correspondentie aan de bank heeft verstrekt. In zoverre heeft klager bij de grief geen belang omdat het hof de klacht, zoals door klager toegelicht, ook op dit aspect toetst.

5.3 De grieven raken alle de beoordeling van de klacht door de raad. Ter onderbouwing daarvan voert klager onder meer aan dat de raad ten onrechte heeft geoordeeld dat er tussen klager en verweerder sprake was van een misverstand ten aanzien van de verwachtingen voortvloeiend uit de onderlinge afspraken over de reikwijdte van de vertrouwelijkheid van de correspondentie tussen hen. Klager mocht er, zo stelt hij, op grond van de onder de feiten opgenomen correspondentie van uitgaan dat verweerder de verdere correspondentie met klager niet aan zijn cliënte zou toezenden. Bovendien valt verweerder te verwijten dat hij onvoldoende heeft gedaan om te voorkomen dat een deel van deze correspondentie uiteindelijk in Portugal in rechte is overgelegd, aldus klager.

5.4 Verweerder brengt hiertegen in dat zijn mededeling aan klager dat hun correspondentie "privileged" was en niet door hem aan een Nederlandse rechter overgelegd mocht worden, niet inhield dat hij deze niet met zijn cliënte mocht delen. Verder voert hij aan dat hem niet verweten kan worden dat na zijn vertrek bij zijn cliënte een Portugese advocaat in een procedure in Portugal stukken heeft overgelegd die verweerder rechtmatig met zijn cliënte heeft gedeeld.

5.5 Het hof oordeelt als volgt.

5.6 Klager baseert zijn klacht met name op artikel 5.3 van de CCBE Gedragscode voor Europese advocaten ("De CCBE-Gedragscode"). Dit artikel luidt:

5.3 Briefwisseling tussen advocaten

5.3.1 Een advocaat, die aan een advocaat van een andere Lidstaat mededelingen wenst te doen, die hij als `vertrouwelijk´ of als `without prejudice/sans préjudice´ beschouwd wil zien, dient dit voornemen duidelijk kenbaar te maken vóór de verzending van de eerste van deze documenten.

5.3.2 Indien de toekomstige geadresseerde aan deze mededelingen geen `vertrouwelijk´ of `without prejudice/sans préjudice´ karakter kan verlenen, dient hij de afzender daarover onverwijld te informeren.

In de toelichting staat onder meer:

Toelichting op artikel 5.3 - Correspondentie tussen advocaten

In sommige lidstaten wordt de communicatie tussen advocaten (schriftelijk of mondeling) normaliter geacht vertrouwelijk te worden gehouden tussen de betrokken advocaten. Dit betekent dat de inhoud van dergelijke communicatie niet kan worden geopenbaard aan anderen, normaliter niet kan worden doorgegeven aan de cliënten van de advocaat, en hoe dan ook niet tijdens de rechtszitting kan worden gepresenteerd. In andere lidstaten is er geen sprake van dergelijke consequenties, tenzij de correspondentie als ‘vertrouwelijk’ is bestempeld.

In nog weer andere lidstaten dient de advocaat de cliënt volledig op de hoogte te houden van alle relevante communicaties die afkomstig zijn van de advocaat die optreedt voor de tegenpartij, waarbij het bestempelen van een brief als ‘vertrouwelijk’ niet meer betekent dan dat het een juridische kwestie betreft die bestemd is voor de ontvangende advocaat en zijn of haar cliënt, die niet door derden mag worden misbruikt.

5.7 Klager is van mening dat verweerder uit zijn vraag in de brief van 6 februari 2012 ("Besides could you confirm me that in accordance with Dutch professional regulations our exchange of mails and contacts in general may be maintained privileged and without prejudice?") in het licht van artikel 5.3 CCBE-Gedragscode had moeten opmaken dat klager de bevestiging wenste dat verweerder de correspondentie met klager niet aan verweerders cliënte zou toezenden.

5.8 Het hof oordeelt dat van verweerder niet verwacht kon worden dat hij de vraag aldus interpreteerde dat klager beoogde de toezending van de correspondentie aan de cliënte (werkgever) ter discussie te stellen en te blokkeren. Klager heeft niet, zoals artikel 5.3 CCBE-Gedragscode voorschrijft, duidelijk kenbaar gemaakt dat hij mededelingen wenste te gaan doen die hij als zodanig `vertrouwelijk´ of als `without prejudice/sans préjudice´ dat kennisgeving daarvan aan de cliënte/werkgever van verweerder zou worden uitgesloten. Hij heeft slechts in zijn algemeenheid - en zonder verwijzing naar artikel 5.3 CCBE-Gedragscode, en in het bijzonder niet de toelichting - gevraagd of verweerder de mailwisseling en contacten "privileged and without prejudice" mocht of kon ("may") houden. De vraag hield dus niet in of verweerder tot het niet ter beschikking stellen van correspondentie aan zijn cliënte verplicht was en verweerder behoefde er ook niet op bedacht te zijn dat klagers vraagstelling hierop was gericht (mede gelet op hetgeen dienaangaande in Nederland geldt). Het antwoord van verweerder dat alle correspondentie tussen hem en andere advocaten "privileged" is en niet aan een Nederlandse rechter overgelegd kan worden hield geen expliciete toezegging in dat verweerder die correspondentie niet aan zijn cliënte zou gaan toezenden. Als klager een dergelijke expliciete toezegging had willen hebben had het op zijn weg gelegen die te vragen.

5.9 Dat, zoals klager heeft toegelicht, het begrip "privileged" in de Spaanse gedragsregels een andere inhoud heeft dan in de Nederlandse (artikel 5 van de Spaanse Gedragsregels bepaalt dat brieven van de advocaat van de wederpartij slechts aan de cliënt mogen worden overgelegd na uitdrukkelijke toestemming van de advocaat van de wederpartij, aldus klager) kan verweerder niet worden tegengeworpen. De CCBE-Gedragscode geeft in de toelichting een uitleg van de begrippen "privileged" resp. “sans prejudice". Daarvan uitgaande lag het op de weg van klager aan verweerder duidelijk te maken wat hij precies bedoelde toen hij zijn vraag stelde, respectievelijk toen hij het antwoord van klager ontving. Dit mede tegen de achtergrond van de toelichting op artikel 5.3 CCBE-Gedragscode, waarin een aantal "belangrijke nationale verschillen" bij de interpretatie van het begrip "vertrouwelijk" wordt geschetst, met de toevoeging dat advocaten in grensoverschrijdende correspondentie "de uiterste voorzichtigheid in acht [dienen] te nemen". Dat in de toelichting wordt opgemerkt dat correspondentie ‘normaliter’ niet kan worden doorgegeven aan de cliënte is dan ook niet doorslaggevend voor de beoordeling van de klachtwaardigheid. Klager had er bedacht op moeten zijn dat naar Nederlands (gedrags)recht de advocaat zijn cliënte ‘normaliter’ volledig op de hoogte houdt en daarom verweerder minst genomen in zijn vraagstelling moeten meedelen dat hij het oog had op artikel 5.3 CCBE-Gedragscode en de eerste alinea van de toelichting. Dat heeft hij niet gedaan. Verweerder kan hij dan geen verwijt maken in zijn email van 7 februari 2012 alleen Nederlands (gedrags)recht voor ogen te hebben gehad (zoals uit de tekst blijkt). Klager had in reactie op deze email zijn vraagstelling nader dienen te preciseren. Dat heeft hij nagelaten. Dit klachtonderdeel is in zoverre ongegrond.

5.10 Vervolgens wordt er in de grieven over geklaagd dat de raad heeft geoordeeld dat verweerder niet verweten kan worden dat er in de procedure in Portugal door een Portugese advocaat van de voormalige cliënte van verweerder tussen klager en verweerder gewisselde correspondentie is overgelegd. Klager heeft aangevoerd dat verweerder, gegeven zijn hiervoor besproken mededeling dat alle correspondentie "privileged" was en niet aan een Nederlandse rechter overgelegd mocht worden, ervoor had moeten zorgen dat dit niet kon gebeuren. Verweerder stelt hier tegenover dat hem niet verweten kan worden dat zijn voormalige cliënte na zijn vertrek de stukken waar zij rechtmatig over beschikte heeft toegezonden aan haar Portugese advocaten, die deze kennelijk – en ondanks de woorden "privileged" en “sans prejudice" vervolgens in een Portugese procedure hebben ingebracht.

5.11 Het hof oordeelt dat het overleggen van de correspondentie in de Portugese procedure verweerder niet verweten kan worden. Zoals hiervoor overwogen stond het verweerder vrij zijn cliënte/ werkgever de correspondentie overeenkomstig Nederlands gedragsrecht ter beschikking te stellen. Het overleggen daarvan in de Portugese procedure vond plaats drie jaar nadat de correspondentie was gewisseld onder geheel eigen verantwoordelijkheid van Portugese advocaten, en kennelijk buiten medeweten van verweerder (die inmiddels bij de bank was vertrokken). Ook dit onderdeel van de grief is ongegrond.

BESLISSING

Het Hof van Discipline:

bekrachtigt de uitspraak van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam van 7 november 2016, gewezen onder nummer 16-571/A/A.

Aldus gewezen door mr. W.H.B. den Hartog Jager, voorzitter, mrs. J. Italianer, M.L.J.C. van Emden-Geenen, D.J.B. de Wolff en G.R.J. de Groot, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.N. Kikkert, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2017.

griffier voorzitter

De beslissing is verzonden op 15 mei 2017.