ECLI:NL:TAHVD:2017:106 Hof van Discipline 's-Hertogenbosch 160326

ECLI:	ECLI:NL:TAHVD:2017:106
Datum uitspraak:	26-06-2017
Datum publicatie:	27-06-2017
Zaaknummer(s):	160326
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt, subonderwerp: Bezwaren van de deken
Beslissingen:	Klacht gegrond, zonder maatregel
Inhoudsindicatie:	Dekenbezwaar Naar het oordeel van het hof heeft verweerder met zijn handelen het beeld opgeroepen dat hij (de overlegging van) de aan H gerichte e-mails gebruikte als pressiemiddel om H te bewegen om alsnog in te stemmen met beëindiging van het dienstverband. Het hof acht deze handelwijze niet gepast, met name nu tussen de (inhoud van de) e-mails en de bedrijfseconomische noodzaak die verweerder aanvankelijk aan de beëindiging van het dienstverband ten grondslag had gelegd, geen zakelijk verband bestaat. De klacht is zodoende gegrond. Het hof ziet echter aanleiding overeenkomstig artikel 48 lid 3 in verbinding met artikel 57 lid 2 Advocatenwet te bepalen dat ondanks de gegrondverklaring van de klacht geen maatregel wordt opgelegd. Daarbij heeft het hof alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, waaronder het feit dat verweerder door zijn optreden bij H wel het beeld heeft opgeroepen dat hij ongeoorloofde pressie wilde uitoefenen, hetgeen onbetamelijk is. Het hof heeft echter ook de overtuiging bekomen dat verweerder eerder onhandig heeft geopereerd in een delicate kwestie die hem tegen de borst stuitte, dan dat hij heeft beoogd ongeoorloofde druk op H uit te oefenen. Bovendien is een procedure bij het UWV niet openbaar en geeft het tuchtrechtelijk verleden van verweerder geen aanleiding voor het opleggen van een maatregel. Volgt gegrondverklaring zonder oplegging van een maatregel.

Beslissing                                 

van 26 juni 2017

in de zaak 160326

naar aanleiding van het hoger beroep van:

verweerder

tegen:

deken

1    HET GEDING IN EERSTE AANLEG

Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ‘s Hertogenbosch (verder: de raad) van 5 december 2016, gewezen onder nummer 16-563 aan partijen toegezonden op 5 december 2016, waarbij het bezwaar van de deken gegrond is verklaard. Verweerder is de maatregel van berisping opgelegd. 

De beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRSHE:2016:187.

2    HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1    De memorie waarbij verweerder van deze beslissing in hoger beroep is gekomen, is op 23 december 2016 ter griffie van het hof ontvangen.

2.2    Het hof heeft voorts kennis genomen van de stukken van de eerste aanleg.

2.3    Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 8 mei 2017, waar de deken, vergezeld van mevrouw I. Minkenberg, adjunct-secretaris van de orde van advocaten in het arrondissement Oost-Brabant, alsmede verweerder zijn verschenen.

3    HET DEKENBEZWAAR

Het bezwaar houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij zich bij de vervulling van zijn functie van werkgever van mevrouw H zodanig heeft gedragen dat daardoor het vertrouwen in de advocatuur is geschaad.

4    FEITEN

Het volgende is komen vast te staan:

4.1    Mevrouw H (verder: H) was sinds 1 juli 2006 als parttime secretaresse werkzaam bij het kantoor van verweerder. Naast H was nog een andere secretaresse op het kantoor werkzaam, die later dan H in dienst is getreden.

4.2    Op achtereenvolgens 30 december 2012 en 1, 3 en 6 januari 2013 zijn aan H gerichte e-mailberichten met een seksueel getinte inhoud ontvangen op het e-mailadres van H bij het kantoor van verweerder. Deze e-mailberichten zijn bij afwezigheid van H wegens ziekte door de echtgenote van verweerder, die de kantoormanager is, geopend en op achtereenvolgens 30 december 2012, 1, 3 en 7 januari 2013 doorgezonden aan verweerder. Verweerder heeft in deze periode tegenover H geen aanmerkingen gemaakt op de e-mailberichten.

4.3    Op 17 juni 2013 heeft verweerder aan H een e-mail gezonden van de volgende inhoud, voor zover hier van belang:

‘… bij al of niet frequente afwezigheid van een medewerker/ster […] kan [advocatenkantoor] zich als dienstverlener met een hoog ambitieniveau niet permitteren om ongelezen emails te hebben en houden.

het is dan ook daarom, dat ik een enkele keer judith […] vraag om te checken of er dergelijke, langdurig niet-gelezen, emails bestaan.

aldus stuitte ik begin dit jaar op een serie ordinaire pornografische emails in jouw inbox, waar ik mij als [advocatenkantoor] niet alleen voor doodgeneerde, maar waar ik ook niets mee te maken wilde hebben. zoiets is bovendien commercieel gezien in deze vechtwereld van de niche-advocaten-kantoren HET LAATSTE waar ik mee te maken wil hebben! het vulgaire lage niveau stuitte mij uiteraard tegen de borst en de gedachte aan […] weerhield mij ervan om daar verder openlijk een punt te maken, jij wist het allemaal wel, ALS HET MAAR STOPTE. dat lukte nadat ik een Email-Gedragscode de groep ingooide en jij waarschijnlijk wel begreep waar abraham de mosterd haalde.

dus dat leek opgelost te zijn, maar het zit mij nog steeds dwars, al was het maar omdat je mij de afgelopen jaren meermalen bedankte “voor al hetgeen ik voor jou gedaan had.” en toch die shit op mijn bord?! thx.’

4.4    Bij brief van 12 mei 2015 heeft verweerder bij het UWV voor H een ‘vooraankondiging ontslagvergunningsaanvraag’ en een verzoek om een ontslagvergunning ingediend. Het verzoek vermeldde bedrijfseconomische redenen voor het ontslag. Verweerder week daarbij af van het afspiegelingsbeginsel aangezien de andere secretaresse een korter dienstverband had.

4.5    Op 13 mei 2015 heeft verweerder een gesprek met H gevoerd, gevolgd door een e-mail waarin verweerder schrijft:

‘[…] hierbij bevestig ik ons gesprek van zojuist, waarin ik helaas melding moest maken van de bedrijfseconomische noodzaak voor kantoor om te komen tot een beëindiging van onze jarenlange arbeidsrelatie. […]

gezien de struktuur en samenstelling van ons kleine kantoor en de noodzaak om een fulltime secretariele kracht te behouden, moeten wij helaas afscheid nemen van jou.

derhalve heb ik je een concept-vaststellingsovereenkomst (beeindigings-overeenkomst) uitgereikt, die wij zojuist hebben besproken en waarin ik een financieel voorstel doe […]

ik raad je aan om dit te bespreken met een advocaat buiten kantoor, zonodig adviseer ik je iemand, die terzake kundig is […]

graag ontvang ik van jou uiterlijk maandag 18 mei dit voorstel voor akkoord getekend, tenzij je ernstige bezwaren tegen het voorstel zou hebben […]

over het afscheid – na 10 jaar loyale samenwerking – hebben we zeker nog contact […]’

4.6    Bij brieven van 18 en 28 mei 2015 en 29 juni 2015 heeft het UWV aan verweerder (onder meer) gevraagd toe te lichten waarom hij wilde afwijken van het afspiegelingsbeginsel.

4.7    H heeft niet met het voorstel van verweerder van 13 mei 2015 ingestemd. Zij heeft zich voor juridische bijstand gewend tot mr. M. Namens H heeft mr. M bij brief van 25 juni 2015 verweer gevoerd in de ontslagprocedure bij het UWV.

4.8    Op initiatief van verweerder heeft vervolgens op 3 juli 2015 een gesprek plaatsgevonden tussen verweerder en mr. M. In dat gesprek heeft verweerder aan mr. M de e-mails overhandigd zoals onder 4.2 omschreven. Ter toelichting heeft verweerder aan mr. M meegedeeld dat hij op het punt stond de e-mails in de procedure bij het UWV in te brengen, maar dat hij de e-mails eerst aan mr. M wilde laten zien. Verweerder heeft over dit gesprek, blijkens het verslag van het gesprek dat hij op 11 april 2016 met de deken had, het volgende verklaard:

‘[verweerder] geeft aan dat hij alleen naar mr. M. ging om hem te waarschuwen, niet om mr. M. te chanteren (dat zal ook moeilijk gaan tussen 2 advocaten). Mr. M. zei toen: “Je doet maar wat je niet laten kunt.” De waarschuwingspoging had ook de mogelijkheid om een en ander alsnog te regelen, net als ieder tussentijds confraterneel contact.’

4.9    Bij brief van 6 juli 2015 schreef mr. M aan verweerder het volgende:

‘U gaf aan deze e-mails in de ontslagprocedure te zullen inbrengen, en gaf cliënte zodoende in overweging om alsnog in te gaan op het eerdere door u namens [kantoor verweerder] gedane voorstel. U zou dan bezien of [praktijkvennootschap verweerder] nog genegen was een dergelijke regeling met cliënte te treffen.

Uitdrukkelijk heeft u daarbij gesteld dat deze e-mails zouden worden overgelegd teneinde te motiveren waarom [praktijkvennootschap verweerder] in deze wenst af te wijken van het afspiegelingsbeginsel.

[…]

Indien u deze e-mails wenst in te dienen in een procedure, is dat uiteraard aan u. Nu deze persoonlijke e-mails niets met het afspiegelingsbeginsel te maken hebben en dus overlegging daarvan zondermeer als chicaneus dient te worden aangemerkt, handelt [praktijkvennootschap verweerder] daarmee onrechtmatig jegens cliënte.’

4.10    Verweerder heeft de e-mails bij brief van 9 juli 2015 ingebracht in de ontslagprocedure bij het UWV. Verweerder schreef daarbij dat mede een bezwaar tegen H was gelegen in “een kwestie van integriteit. Begin 2013 is de werkgever namelijk gestuit op een misbruik van het e-mailaccount […..]. Vooral bleek sprake te zijn van in hoge mate seksueel getinte e-mailwisseling […..]. Het is voor een advocatenkantoor volstrekt ongepast en onaanvaardbaar dat via de kantooraccount dergelijke contacten worden onderhouden en daar had destijds om die reden een ontslagmaatregel genomen kunnen worden. Dat is dezerzijds toen nagelaten, maar dat laat onverlet dat een werkneemster met een dergelijke integriteitsbeleving niet kan functioneren als enige fulltime secretaresse. […..]

4.11    Bij beslissing van 31 juli 2015 heeft het UWV de toestemming om de arbeidsverhouding met H op te zeggen, geweigerd. Daartoe heeft het UWV, voor zover hier van belang, overwogen:

‘U doet vervolgens een beroep op verschillende argumenten om van de afspiegeling af te mogen wijken. […]

Voor zover u een beroep doet op een verstoorde relatie, een gebrek aan loyaliteit of disfunctioneren aan de kant van werknemer zijn wij van mening, voor zover daar al sprake van is, dat dit geen rol speelt bij de beoordeling of afgeweken kan worden van de afspiegeling. […]’

4.12    Op verzoek van H heeft de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, de arbeidsovereenkomst tussen H en de praktijkvennootschap van verweerder bij beschikking van 28 augustus 2015 ontbonden zonder daaraan een vergoeding te verbinden. H is van deze beschikking in hoger beroep gekomen. Bij beschikking van 4 februari 2016 heeft het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch de praktijkvennootschap van verweerder alsnog veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding.

5    BEOORDELING

5.1    Het hof stelt voorop dat het in de artikelen 46 en volgende van de Advocatenwet geregelde tuchtrecht betrekking heeft op het handelen en nalaten van advocaten als zodanig en een behoorlijke beroepsuitoefening beoogt te waarborgen. Artikel 46 houdt mede in een tuchtrechtelijke aansprakelijkheid voor ‘handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt’. Onder dergelijk handelen of nalaten kunnen ook gedragingen in een andere hoedanigheid of privégedragingen van een advocaat vallen indien tussen die gedragingen en de praktijkuitoefening voldoende verband bestaat, en bij gebreke van zodanig verband, indien het gaat om gedragingen die voor een advocaat in het licht van zijn beroepsuitoefening absoluut ongeoorloofd moeten worden geacht en het vertrouwen in de advocatuur ondermijnen.

5.2    In het onderhavige geval trad verweerder op als advocaat van zijn kantoor en tevens, in materiële zin, als werkgever van H. Beide hoedanigheden zijn in dit geval zodanig met de praktijkuitoefening van verweerder verbonden dat verweerder tuchtrechtelijk aansprakelijk kan worden gehouden voor zijn handelen en nalaten in het kader van de beëindiging van de arbeidsverhouding met H. Het hof verwerpt dan ook de grief van verweerder onder a.1. De deken is ontvankelijk in zijn bezwaar.

5.3    Omstreeks de jaarwisseling 2012-2013 zijn de onder 4.2 bedoelde e-mailberichten met een seksueel getinte inhoud ontvangen op het e-mailadres van H bij het kantoor van verweerder. Het hof merkt op dat verweerder geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit blijkt dat H zelf vanaf het e-mailadres van het kantoor van verweerder e-mails met een seksueel getinte inhoud heeft verzonden.

5.4    Na aanvankelijk tegenover H het stilzwijgen over de ontvangen e-mails te hebben bewaard, heeft verweerder op 17 juni 2013 in een aan H gerichte e-mail hierop aanmerkingen gemaakt. Ook heeft verweerder een e-mail Gedragscode op zijn kantoor ingevoerd, naar hij stelt als reactie op de in r.o. 4.2 van deze uitspraak aangeduide aan H gerichte e-mailberichten. Vervolgens is verweerder op deze e-mailberichten niet meer teruggekomen totdat verweerder en H twee jaar later in een arbeidsconflict verwikkeld waren geraakt.

5.5    Nadat H zich van juridische bijstand van mr. M had voorzien en een voorstel van verweerder voor een beëindigingsovereenkomst van de hand had gewezen, heeft verweerder zich gewend tot de raadsman van H en hem bij wijze van ‘waarschuwingspoging’ voorgehouden dat hij de e-mails uit 2012-2013 zou inbrengen in de procedure bij het UWV. Hiermee stond verweerder de mogelijkheid voor ogen dat dat inbrengen voorkomen zou kunnen worden en dat alsnog tussen partijen een regeling zou worden getroffen. Toen deze regeling niet tot stand bleek te komen, heeft verweerder de e-mails inderdaad bij het UWV ingebracht.

5.6    Naar het oordeel van het hof heeft verweerder aldus het beeld opgeroepen dat hij (de overlegging van) de aan H gerichte e-mails gebruikte als pressiemiddel om H te bewegen om alsnog in te stemmen met beëindiging van het dienstverband. Het hof acht deze handelwijze niet gepast, met name nu tussen de (inhoud van de) e-mails en de bedrijfseconomische noodzaak die verweerder aanvankelijk aan de beëindiging van het dienstverband ten grondslag had gelegd, geen zakelijk verband bestaat.

5.7    Gezien het vorenstaande falen de grieven van verweerder onder a.2, a.3, a.5 en a.6.

5.8    In de grief onder a.4 voert verweerder, zakelijk weergegeven, aan dat de raad ten onrechte ‘de validiteit in een UWV-procedure van kansarme argumenten op nihil’ heeft gesteld. Of de overlegging van de e-mails in de UWV-procedure ‘kansarm’ of ‘kansloos’ was, kan in het midden blijven, nu met het beeld dat verweerder heeft opgeroepen dat hij pressie op H heeft willen uitoefenen, onder de gegeven omstandigheden het onbetamelijke van zijn handelen al is gegeven. Verweerder heeft bij deze grief dan ook geen belang.

5.9    De klacht is gegrond. Het hof ziet echter aanleiding overeenkomstig artikel 48 lid 3 in verbinding met artikel 57 lid 2 Advocatenwet te bepalen dat ondanks de gegrondverklaring van de klacht geen maatregel wordt opgelegd. Daarbij heeft het hof alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, waaronder het feit dat verweerder door zijn optreden bij H wel het beeld heeft opgeroepen dat hij ongeoorloofde pressie wilde uitoefenen, hetgeen onbetamelijk is. Het hof heeft echter ook de overtuiging bekomen dat verweerder eerder onhandig heeft geopereerd in een delicate kwestie die hem tegen de borst stuitte, dan dat hij heeft beoogd ongeoorloofde druk op H uit te oefenen. Bovendien is een procedure bij het UWV niet openbaar en geeft het tuchtrechtelijk verleden van verweerder geen aanleiding voor het opleggen van een maatregel.

5.10    Nu de klacht weliswaar gegrond is, maar geen maatregel zal worden opgelegd, dient een kostenveroordeling zoals omschreven in artikel 48 lid 6 Advocatenwet, in hoger beroep van overeenkomstige toepassing krachtens artikel 57 lid 2 Advocatenwet, achterwege te blijven.

BESLISSING

Het Hof van Discipline:

vernietigt de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ’s-Hertogenbosch van 5 december 2016 in de zaak 16-563 voor zover daarbij aan verweerder de maatregel van berisping is opgelegd en verweerder is veroordeeld tot betaling van de proceskosten van EUR 1.000 aan de Nederlandse Orde van Advocaten;

bekrachtigt de beslissing voor het overige.

Aldus gewezen door mr. P.M.A. de Groot-van Dijken, voorzitter, mrs. G. Creutzberg, W.A.M. van Schendel, G.R.J. de Groot, D.J.B. de Wolff, in tegenwoordigheid van mr. F.E. Oorburg-Hundscheid, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2017.

griffier    voorzitter    

De beslissing is verzonden op 26 juni 2017.