ECLI:NL:TAHVD:2016:83 Hof van Discipline 's-Hertogenbosch 150126

ECLI:	ECLI:NL:TAHVD:2016:83
Datum uitspraak:	25-04-2016
Datum publicatie:	25-04-2016
Zaaknummer(s):	150126
Onderwerp:	Zorg voor de cliënt, subonderwerp: Kwaliteit van de dienstverlening
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Klacht dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld doordat hij heeft nagelaten de op zijn advies door de notaris opgestelde akte van cessie aan de debiteur te laten betekenen. Ook in hoger beroep is niet komen vast te staan dat verweerder op enig moment heeft geadviseerd tot het cederen van de vorderingen van A aan klagers of anderszins bij het tot stand komen van die cessie betrokken is geweest. Het verwijt dat verweerder geen zorg heeft gedragen voor betekening van die cessie vóór het faillissement van A is dan ook ongegrond. Klacht ongegrond.

Beslissing

van 25 april 2016

in de zaak 150126

naar aanleiding van het hoger beroep van:

klagers

tegen:

verweerder

1 HET GEDING IN EERSTE AANLEG

Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden (verder: de raad) van 12 oktober 2015, onder nummer 15-57, aan partijen toegezonden op 20 oktober 2015, waarbij een klacht van klagers tegen verweerder ongegrond is verklaard.

De beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRARL:2015:208.

2 HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1 De memorie waarbij klagers van deze beslissing in hoger beroep zijn gekomen, is op 17 november 2015 ter griffie van het hof ontvangen.

2.2 Het hof heeft voorts kennis genomen van:

- de stukken van de eerste aanleg;

- de antwoordmemorie van verweerder.

2.3 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 7 maart 2016, waar de heer V mede namens klaagster, verweerder en mr. G zijn verschenen. Klagers hebben gepleit aan de hand van een pleitnota.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 van de Advocatenwet doordat hij heeft nagelaten de op zijn advies door de notaris opgestelde akte van cessie aan de debiteur te laten betekenen.

3.2 Volgens klager heeft verweerder hem in oktober 2010, toen klager bij verweerder op kantoor was, geadviseerd tot cessie van de desbetreffende vordering. Verweerder zou daarbij hebben gezegd dat hij zelf geen tijd had om te regelen dat de akte bij hem op kantoor zou worden opgemaakt maar dat klager daarvoor ook bij de notaris in E terecht kon.

3.3 Volgens klager heeft hij in een telefoongesprek met verweerder op 30 december 2010 verteld dat hij genoodzaakt was het faillissement van A aan te vragen en heeft hij daarbij ook overname van de procedure door klaagster overeenkomstig de akte van cessie aan de orde gesteld. Van dat gesprek is W getuige geweest. (W is de zoon van klagers huidige echtgenote).

4 FEITEN

4.1 De raad heeft de volgende feiten vastgesteld. Tegen deze feitenvaststelling zijn geen grieven gericht. Deze feiten dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt.

4.2 Verweerder heeft klagers in 2010 bijgestaan in een procedure van klagers werkmaatschappij A B.V., hierna te noemen A, tegen de bestuurder van voormalig afnemer C, de heer K.

4.3 In het najaar van 2010 was A aan haar kredietplafond komen te zitten. Faillissement dreigde. Voor klager vormde dat de aanleiding om – onder meer - de vordering van A op K aan klaagster te (laten) cederen.

4.4 Klager heeft de desbetreffende akte laten opstellen door notaris P te E. De akte is op 1 december 2010 door klager ondertekend. Onder C.1. van de akte is bepaald dat van de cessie en overdracht mededeling zal worden gedaan aan degene tegen wie de overgedragen rechten kunnen worden uitgeoefend, … , zodra koper zulks te kennen geeft. En onder C.3. dat alsdan aan de schuldenaar een afschrift van de akte ter hand zal worden gesteld. Voormelde mededeling en ter hand stelling van de akte van cessie aan K hebben niet plaats gevonden.

4.5 Klager heeft de akte van cessie niet op kantoor van verweerder afgegeven.

4.6 Bij vonnis d.d. 15 december 2010 heeft de rechtbank R de vordering van A tegen K afgewezen. Verweerder heeft zijn kantoorgenoot mr. G verzocht de kansen in hoger beroep te beoordelen. G achtte de kans op een succesvol hoger beroep niet groot. Verweerder heeft dat per mail van 30 december 2010 aan klager laten weten, en voorgesteld een en ander in een persoonlijk gesprek nader toe te lichten. Dat gesprek tussen klager, verweerder en G heeft plaats gevonden op 6 januari 2011. Zij hebben toen verkend of nieuwe gezichtspunten tot een aangepast advies zouden kunnen leiden. Dat was niet het geval.

4.7 Op verzoek van klager heeft G zich daarna nogmaals in de zaak verdiept en mogelijke aansprakelijkheid van de bank en de accountant van K beoordeeld. Op 28 januari 2011 heeft G schriftelijk advies uitgebracht.

4.8 Kort tevoren, op 25 januari 2011, was A op eigen aangifte failliet verklaard. Klager had verweerder en G niet van de eigen aangifte op de hoogte gebracht. Zij hoorden daarvan eerst achteraf.

4.9 Blijkens zijn adviesbrief van 28 januari 2011 heeft G bij klager geverifieerd wat, nu A failliet was, nog het belang van de advisering kon zijn. Klager heeft toen, eveneens blijkens de adviesbrief, erop gewezen dat de vordering op K aan hem was verpand. G heeft daarover het volgende opgemerkt: “Of van rechtsgeldige verpanding sprake is, heb ik niet kunnen beoordelen. Ik heb dan ook niet kunnen beoordelen of u rechtsgeldig als pandhouder een hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank R kunt instellen. De ervaring leert dat zulks in de praktijk de nodige haken en ogen heeft, maar bij het vervolg is uitgegaan van de aanname dat rechtsgeldige verpanding aan u heeft plaats gevonden. Onderstaand advies is dan ook in opdracht van en ten behoeve van de pandhouder.”

4.10 Vrijdag 4 maart 2011 heeft klager opdracht gegeven tot het instellen van hoger beroep. G heeft klager er per mail van 7 maart op gewezen dat formeel de curator dat hoger beroep zou moeten instellen nu A failliet is. Voorts heeft G geschreven: “Je hebt aangegeven dat de vordering op K gecedeerd is aan jou (of verpand). In dat geval kunnen wij wel hoger beroep instellen. Maar dan heb ik wel alsnog een bewijs nodig van rechtsgeldige cessie/verpanding. Zonder dat bewijs kan ik niet in appel gaan. Het bewijs moet ik snel hebben, want de beroepstermijn loopt af op 15 maart 2011.”

4.11 De curator heeft klager bij mail van 8 maart 2011 als volgt bericht:

“Ik heb kennis genomen van de akte van cessie d.d. 1 december 2010, krachtens welke akte een drietal vorderingen ter hoogte van in totaal € 587.000,00 aan u in privé is overgedragen voor een koopsom van € 1,00. Gelet op het feit dat deze vorderingen mogelijk een reële waarde vertegenwoordigen acht ik die cessie in beginsel vernietigbaar omdat er sprake is van benadeling van de crediteuren. Aan de boedel is immers een vermogensbestanddeel onttrokken op deze wijze. Ik kwam met u overeen dat de betreffende vorderingen door u in privé voor uw kosten kunnen worden voortgezet met dien verstande dat in geval van een positief resultaat 30% van de opbrengst aan de boedel toevloeit. Indien de procedures worden verloren zullen de kosten daarvan voor uw rekening komen.”

4.12 Op grond van voormelde mail van de curator heeft G vervolgens hoger beroep ingesteld door middel van een pro forma dagvaarding. De procedure is direct daarna overgenomen door een andere advocaat.

4.13 Klaagster is in de appelprocedure niet ontvankelijk verklaard omdat de akte van cessie niet tijdig aan de debiteur was meegedeeld. Dat had volgens het gerechtshof gedaan moeten zijn voordat het faillissement van A was uitgesproken.

5 BEOORDELING

5.1 De raad heeft de Advocatenwet zoals deze gold tot 1 januari 2015 op de onderhavige zaak toegepast. Omdat de klacht is ingediend voor 1 januari 2015 zal ook het hof de Advocatenwet toepassen die gold tot genoemde datum.

5.2 Ook in hoger beroep is niet komen vast te staan dat verweerder op enig moment geadviseerd heeft tot het cederen van de vorderingen van A aan klagers of anderszins bij het tot stand komen van die cessie betrokken is geweest.

5.3 Evenmin is komen vast te staan dat verweerder eerder dan begin maart 2011, via zijn kantoorgenoot G, van de cessie kennis heeft genomen.

5.4 Het verwijt dat verweerder geen zorg heeft gedragen voor betekening van die cessie vóór het faillissement van A op 25 januari 2011, waarvan verweerder eerst achteraf hoorde, is dan ook ongegrond.

5.5 Evenmin als de raad hecht het hof betekenis aan de schriftelijke verklaring van W. Het hof kan zich verenigen met hetgeen de raad in dat verband heeft overwogen.

5.6 De klachtonderdelen 3.2 en 3.3 missen zelfstandige betekenis. Zij bevatten slechts een toelichting op klachtonderdeel 3.1.

5.7 De slotsom is dat de klacht ongegrond is. De beslissing van de raad dient te worden bekrachtigd.

BESLISSING

Het Hof van Discipline:

bekrachtigt de beslissing van de Raad van Discipline Arnhem-Leeuwarden van 12 oktober 2015, onder nummer 15-57.

Aldus gewezen door mr. J.C. van Dijk, voorzitter, mrs. J.P. Balkema, G. Creutzberg, J.R. Krol en J.A. Schaap, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.N. Kikkert, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2016.

griffier voorzitter

De beslissing is verzonden op 25 april 2016.