ECLI:NL:TAHVD:2016:238 Hof van Discipline 's-Hertogenbosch 160107

ECLI:	ECLI:NL:TAHVD:2016:238
Datum uitspraak:	19-12-2016
Datum publicatie:	20-12-2016
Zaaknummer(s):	160107
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt, subonderwerp: Belangenconflict
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Het hof concludeert, net als de raad, dat verweerder op de hoogte was van de ongebruikelijke transactie maar dat niet is komen vast te staan dat hij als advocaat WWFT-plichtige diensten heeft verricht, op grond waarvan hij verplicht was om tot een melding over te gaan. Klacht ongegrond. Klaagster is niet ontvankelijk in haar klacht dat verweerder gedragsregel 2 lid 1 heeft overtreden. Het toezicht op bedreigingen voor de naleving van de WWFT ligt bij uitsluiting in handen van de deken. Bekrachtiging beslissing van de raad.

Beslissing

van 19 december 2016

in de zaak 160107

naar aanleiding van het hoger beroep van:

klaagster

tegen:

verweerder

1 HET GEDING IN EERSTE AANLEG

Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ‘s-Hertogenbosch (verder: de raad) van 21 maart 2016, gewezen onder nummer 15-553/DB/ZWB, aan partijen toegezonden op 21 maart 2016, waarbij van een klacht van klaagster tegen verweerder klachtonderdeel 1 ongegrond is verklaard en klaagster niet-ontvankelijk is verklaard in klachtonderdeel 2.

De beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRSHE:2016:44.

2 HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1 De memorie waarbij klaagster van deze beslissing in hoger beroep is gekomen, is op 19 april 2016 ter griffie van het hof ontvangen.

2.2 Het hof heeft voorts kennis genomen van:

- de stukken van de eerste aanleg;

- de brief van klaagster van 4 oktober 2016;

2.3 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 31 oktober 2016, waar mr. B en drs. F namens klaagster, en verweerder zijn verschenen. Klaagster heeft gepleit aan de hand van een pleitnota.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij:

1. in strijd heeft gehandeld met artikel 16 WWFT, door de ongebruikelijke transactie van zijn cliënt X dd. 28 juni 2013 niet te melden bij Financial Intelligence Unit-Nederland (hierna: FIU-Nederland);

2. regel 2 lid 1 van de Gedragsregels 1992 heeft overtreden.

Klaagster heeft ter toelichting op de klacht het volgende naar voren gebracht:

3.2 Verweerder heeft de inmiddels oud-notaris mr. X (hierna: de oud-notaris) geadviseerd bij een internationale herstructurering van zijn notariskantoor, met name bestaande uit een schenking van de aandelen van de in liquiditeitsproblemen geraakte en met verlies draaiende onderneming aan een stichting in Suriname. De oud-notaris wilde zijn onderneming na deze schenking zonder schulden en verliezen voortzetten in een nieuwe vennootschap. Door de schorsing en later ontzetting uit het ambt van de oud-notaris is dit niet meer tot stand gekomen.

3.3 Verweerder heeft de oud-notaris onder meer advies gegeven over het oprichten of beheren van vennootschappen of rechtspersonen en het geheel of gedeeltelijk aan- of verkopen dan wel overnemen van een onderneming terwijl sprake was van een nieuwe uiteindelijke belanghebbende.

3.4 Een groot deel van de werkzaamheden van verweerder zijn te kwalificeren als WWFT-plichtige diensten als bedoeld in artikel 1, lid 1 aanhef en letter a, onder 12 letters c en d WWFT. De transacties hadden voor verweerder als advocaat aanleiding moeten zijn om te veronderstellen dat ze verband konden houden met witwassen, aangezien:

1. De oud-notaris betrokken was bij ongebruikelijke transacties omdat ze niet pasten in de normale beroeps- of bedrijfsuitoefening van zijn cliënt, terwijl daarvoor geen voor de beroepsbeoefenaar acceptabele verklaring kon worden gegeven. Het wegschenken van een onderneming behoort immers niet tot de normale beroepsbeoefening van een notaris en daar was ook geen acceptabele verklaring voor te geven;

2. de transacties door hun aard of uitvoering ongebruikelijk zijn, waarbij sprake was van een transactie met een van te voren kenbaar verlies;

3. de oud-notaris voor de herstructurering van zijn onderneming gebruik maakte of wenste te maken van buitenlandse rechtspersonen zonder dat daarvoor legitieme fiscale, juridische of commerciële redenen aanwezig waren of leken te zijn.

3.5 Verweerder had op grond van artikel 16 WWFT en de subjectieve meldindicator een melding moeten doen bij FIU-Nederland van een ongebruikelijke transactie door de oud-notaris.

3.6 De oud-notaris heeft op 18 augustus 2013, derhalve een dag voor zijn schorsing als notaris, nog acht akten gepasseerd, waarbij verweerder als comparant is opgetreden.

3.7 Een advocaat die door belangenverstrengeling niet meer onafhankelijk van zijn cliënt kan opereren, zal in de regel niet overgaan tot het doen van een Mot-melding over zijn cliënt, aldus klaagster. Belangenverstrengeling staat derhalve een correcte naleving van de WWFT door advocaten in de weg. Uit de toezichthoudende taak van klaagster vloeit de noodzaak voort om een klacht in te dienen indien een sterk vermoeden bestaat van belangenverstrengeling.

3.8 Gebleken is dat verweerder samen met de oud-notaris diverse transacties heeft uitgevoerd en tevens is opgetreden als (gezamenlijk) bestuurder/vennoot voor vennootschappen waar de oud-notaris ook aan verbonden was. Verweerder heeft naast de WWFT derhalve ook gedragsregel 2 lid 1 overtreden.

4 FEITEN

Het volgende is komen vast te staan:

4.1 Op 1 januari 2012 is de commanditaire vennootschap M opgericht, met als vennoten verweerder en de oud-notaris. Blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel was het doel van de vennootschap: “Overige specialistische zakelijke dienstverlening. Het over en weer uitwisselen van internationale statutaire belangen om via deze belangen ons eigen rechtssysteem daar te plaatsen waar nodig is.” De commanditaire vennootschap M is op 16 mei 2013 opgeheven en uitgeschreven uit het register van de Kamer van Koophandel.

4.2 Klaagster heeft in 2013 een onderzoek ingesteld naar het kantoor van de oud-notaris.

4.3 De oud-notaris heeft op 28 juni 2013 bij notariële akte de aandelen van BV Y, zijnde de aandeelhouder van zijn onderneming Notaris X BV, en de activa en passiva behorende tot zijn onderneming geschonken aan “Stichting K” te Suriname (verder te noemen: A). Verweerder was bestuurder van A en is bij voormelde akte van schenking als zodanig opgetreden.

4.4 Bij notariële akte van 30 juni 2013 zijn de statuten van BV Y gewijzigd waarbij de naam is gewijzigd in M 1 NV. Verweerder is daarbij opgetreden als vertegenwoordiger van BV Y. De zetel van M 1 NV is verplaatst naar Suriname.

4.5 Bij vonnis dd. 13 augustus 2013 heeft de rechtbank Notaris X BV in staat van faillissement verklaard. Verweerder trad in deze procedure op als advocaat van de oud-notaris.

4.6 De plaatsvervangend voorzitter van de Kamer van Toezicht voor het Notariaat in het ressort [naam] (hierna: Kamer van Toezicht) heeft de oud-notaris bij beslissing d.d. 16 augustus 2013 op grond van kennelijk gevaar voor benadeling van derden met ingang van 19 augustus 2013 geschorst in de uitoefening van zijn ambt gedurende de tijd van de door klaagster op 16 augustus 2013 tegen de oud-notaris ingediende klacht, met benoeming van notaris mr. Y tot waarnemer.

4.7 De oud-notaris heeft op 17 en 18 augustus 2013 meerdere akten gepasseerd, waarbij verweerder als comparant is opgetreden.

4.8 Verweerder heeft bij brief van 18 augustus 2013 aan de waarnemer medegedeeld dat hij niet zou worden toegelaten tot het kantoorpand van de oud-notaris.

4.9 De waarnemer heeft op 19 augustus 2013 aan de Kamer van Toezicht bericht dat hem de toegang tot het kantoor daadwerkelijk was geweigerd. Vervolgens heeft de plaatsvervangend voorzitter van de Kamer van Toezicht bij beslissing van 22 augustus 2013 een aanvullende voorlopige voorziening getroffen en met onmiddellijke ingang aan de oud-notaris verboden zijn kantoor te betreden, behoudens door de waarnemer aan hem te verlenen toegang.

4.10 Op 2 september 2013 heeft de oud-notaris een ontslagverzoek ingediend bij de KNB. Verweerder heeft per fax d.d. 2 september 2013 aan klaagster en aan de waarnemer van de oud-notaris bericht dat zijn opdracht om voor de oud-notaris op te treden was beëindigd.

4.11 Bij beslissing van 11 september 2013 heeft de Kamer van Toezicht de ordemaatregelen van de plaatsvervangend voorzitter van de kamer bekrachtigd en bij beslissing dd. 20 januari 2014 de oud-notaris uit zijn ambt van notaris ontzet.

4.12 Bij brief van 25 november 2014 heeft klaagster bij de deken een klacht ingediend over verweerder.

5 BEOORDELING

5.1 De raad heeft de Advocatenwet zoals deze gold tot 1 januari 2015 op de onderhavige zaak toegepast. Omdat de klacht is ingediend voor 1 januari 2015 zal ook het hof de Advocatenwet toepassen die gold tot genoemde datum.

5.2 Het hof stelt allereerst vast dat in hoger beroep tussen partijen niet (langer) in discussie is dat de onder r.o. 4.3. genoemde (herstructurerings)transactie is aan te merken als een ongebruikelijke transactie als bedoeld in art. 16 WWFT. Voorts staat vast dat verweerder geen melding heeft gedaan bij de FIU-Nederland.

m.b.t. klachtonderdeel 1

5.3 De grieven van klaagster ter zake van klachtonderdeel 1 zijn in de kern gericht tegen het oordeel van de raad dat niet is komen vast te staan dat verweerder de oud-notaris heeft geadviseerd bij de herstructurering in de zin van art. 1 lid 1 aanhef sub a onder 12 onder c en d WWFT. Volgens klaagster heeft verweerder in dit verband wel dergelijke diensten als advocaat verricht en wijst daarbij op:

- de (concept)akte van inbreng d.d. 7 juni 2013 afkomstig uit het notariskantoor (waarbij ook gewezen wordt op een verklaring per e-mail van notaris G);

- het gebruik van dezelfde toevoegingen en naam bij het oprichten van rechtspersonen (met name: ‘associated to international law’ en ‘M’); - door verweerder tijdens de herstructurering verrichte werkzaamheden (de brieven van 27 juni 2013 en 23 juli 2013 van verweerder gericht aan de accountant van het notariskantoor Notaris X BV); - de reactie van verweerder in eerste aanleg (waarin het verweer van verweerder erop was gericht dat de transactie niet ongebruikelijk was in de zin van de WWFT waaruit blijkt dat hij zich toen wel als advocaat verweerde wat ook voor de hand lag omdat hij volgens klaagster steeds en vanaf het begin van de herstructurering is opgetreden als advocaat van de oud-notaris); - de wetenschap van verweerder over de herstructurering ten tijde van het onderzoek door klaagster en in het faillissement van notariskantoor Notaris X BV.

Hieruit volgt volgens klaagster dat verweerder als advocaat WWFT-plichtige diensten heeft verleend aan de oud-notaris. Gezien het feit dat hij volledig op de hoogte was van de ongebruikelijke transactie, had hij deze transactie ook moeten melden bij de FIU-Nederland.

5.4 Het hof stelt voorop dat klaagster ter zake van dit klachtonderdeel ontvankelijk is in haar klacht omdat zij klaagt over een schending van de WWFT van voor 1 januari 2015 en zij tot 1 januari 2015 belast was met het toezicht op de naleving van de WWFT, ook voor zover het de naleving door advocaten betreft.

5.5 Op grond van art. 1 lid 1 aanhef sub a onder 12 onder c en d WWFT wordt onder instelling onder meer verstaan een natuurlijk persoon (…) die als advocaat zelfstandig onafhankelijk beroeps(…)matig advies geeft of bijstand verleent bij c) het oprichten of beheren van vennootschappen, rechtspersonen (…) en d) het aan- of verkopen van aandelen in, of het geheel of gedeeltelijk aan- of verkopen dan wel overnemen van ondernemingen, vennootschappen, rechtspersonen (…). Het gaat in dit artikellid om een limitatieve opsomming van diensten door een advocaat die onder de WWFT vallen. De WWFT is niet van toepassing op een advocaat voor zover hij voor een cliënt werkzaamheden verricht betreffende de bepaling van diens rechtspositie, diens vertegenwoordiging en verdediging in rechte, het geven van advies voor, tijdens en na een rechtsgeding of het geven van advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding. Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij als advocaat geen andere bijstand heeft verleend dan bijstand die ingevolge art. 1 lid 2 WWFT is uitgezonderd waaruit volgt dat de WWFT toepassing mist.

5.6 Als de WWFT van toepassing is, is een advocaat verplicht een verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie onverwijld nadat het ongebruikelijke karakter van de transactie bekend is geworden aan de FIU-Nederland te melden (art. 16 WWFT). Is daarentegen de WWFT niet van toepassing dan levert melden bij de FIU-Nederland een schending van de geheimhoudingsplicht op. Gelet op deze verstrekkende gevolgen voor een advocaat dient onderzocht te worden waaruit de bijstand van verweerder aan de oud-notaris heeft bestaan.

5.7 Ter zake van de concept-akte van inbreng d.d. 7 juni 2013 (die op het notariskantoor is aangetroffen), heeft verweerder gesteld dat dit stuk niet van zijn hand is. Daarbij heeft hij onder andere erop gewezen dat het overgelegde stuk uit twee pagina’s bestaat waarbij de vermelding van zijn kantoornaam op de afzonderlijke pagina’s in verschillende lettergrootten is afgedrukt, hetgeen wijst op “knip en plak”-werk. Tijdens de behandeling bij het hof heeft klaagster verklaard dat zij over de incongruentie niets kan zeggen en dat zij deze stukken zo van de waarnemer van de oud-notaris heeft ontvangen. Het overgelegde stuk geeft alle aanleiding vraagtekens te zetten bij de authenticiteit van deze concept-akte. Daarbij komt dat klaagster geen andere stukken heeft ingebracht, zoals begeleidende - van verweerder afkomstige - correspondentie met betrekking tot deze concept-akte, en dat de uiteindelijk op 28 juni 2013 aangegane transactie is vastgelegd in een qua inhoud en vorm geheel andere akte. Op grond van het voorgaande staat onvoldoende vast dat dit document van verweerder afkomstig is. Het gebruik van dezelfde toevoegingen en naam bij het oprichten van rechtspersonen biedt geen relevant aanknopingspunt om tot de conclusie te komen dat verweerder aan de oud-notaris advies heeft gegeven ter zake van de onder 4.3 genoemde transactie. De door verweerder tijdens de herstructurering verrichte werkzaamheden bestaande uit het opstellen en verzenden van brieven d.d. 27 juni 2013 en 23 juli 2013 aan de accountant van (het kantoor van) de oud-notaris zien evenmin op advieswerkzaamheden ter zake van de onder 4.3 genoemde transactie. Uit de omstandigheid dat verweerder in het kader van het vooronderzoek zich eerst op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake was van een ongebruikelijke transactie en zich later heeft verweerd met de stelling dat hij geen WWFT-plichtige werkzaamheden heeft verricht, kan niet worden geconcludeerd dat hij daarmee eerder heeft erkend wel WWFT-plichtige diensten te hebben verricht. Ook aan de wetenschap van verweerder over de herstructurering ten tijde van het onderzoek door klaagster en in het faillissement van notariskantoor Notaris X BV kan geen argument worden ontleend omdat die wetenschap ook nodig was in het kader van de bijstand in het kader van het faillissement, welke bijstand valt onder de uitzonderingsbepaling van art. 1 lid 2 WWFT.

5.8 Doorslaggevend is de vraag of verweerder als advocaat onafhankelijk beroeps- of bedrijfsmatig advies heeft gegeven of bijstand heeft verleend aan de oud-notaris ter zake van de onder 4.3 genoemde transactie. Verweerder trad in deze kwestie weliswaar in allerlei hoedanigheden op. Zo was verweerder bestuurder van de Surinaamse stichting aan wie de onderneming van de notaris werd geschonken. Verweerder ontkent echter dat hij bij het wegschenken van de onderneming van de oud-notaris aan de Surinaamse stichting als advocaat is opgetreden. Het dossier bevat daarvoor inderdaad geen bewijs. De conclusie is dat het hof, net als de raad, slechts kan vaststellen dat verweerder op de hoogte was van de ongebruikelijke transactie maar dat is niet komen vast te staan dat hij als advocaat WWFT-plichtige diensten heeft verricht, op grond waarvan hij verplicht was om tot een melding over te gaan.

De grieven zijn tevergeefs voorgedragen.

m.b.t. klachtonderdeel 2

5.9 De grieven van klaagster ter zake van klachtonderdeel 2 zijn gericht tegen het oordeel van de raad dat nu niet is komen vast te staan dat verweerder WWFT-plichtige diensten heeft verleend het belang van klaagster bij dit klachtonderdeel is komen te vervallen en klaagster om die reden in dit onderdeel niet-ontvankelijk is verklaard.

Klaagster meent met betrekking tot dit klachtonderdeel bijzonder belang te hebben omdat de WWFT bij zelfstandige advocaten, zoals verweerder, uitgaat van een onafhankelijke beroepsuitoefening (zie art. 1 lid 1 aanhef sub a onder 12° WWFT) en dat is een specifiek onderdeel van de beroepsregels van advocaten waarover klaagster als toezichthouder in samenhang met de WWFT vóór 2015 nog mocht klagen.

5.10 Het hof acht klaagster niet ontvankelijk in haar tweede klachtonderdeel en wel om de volgende reden. In de Advocatenwet is aan de deken onder andere opgedragen toezicht te houden op een behoorlijke uitoefening van de praktijk alsmede op een behoorlijke financiële praktijkvoering. Naast het aangaan van financiële banden met cliënten zijn er allerlei andere gevaren voor de correcte naleving van de WWFT denkbaar, zoals een onvoldoende kritisch vermogen of een gebrekkige kennis van de WWFT. Het toezicht op dit soort bedreigingen voor de naleving van de WWFT ligt bij uitsluiting in handen van de deken, ook voor zover het feiten betreft van vóór 1 januari 2015.

Wanneer daartoe in het algemeen belang aanleiding bestaat is het aan de deken om met een dekenbezwaar een tuchtrechtelijke procedure tegen een advocaat te beginnen. Klaagster dient daarom niet te worden ontvangen in haar klacht over overtreding van regel 2 lid 1 van de Gedragsregels 1992.

5.11 Het voorgaande leidt ertoe dat de beslissing van de raad zal worden bekrachtigd.

BESLISSING

Het Hof van Discipline:

bekrachtigt de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ‘s-Hertogenbosch van 21 maart 2016, onder nummer 15-553/DB/ZWB.

Aldus gewezen door mr. T. Zuidema, voorzitter, mrs. A.R. Sturhoofd, A.J.M.E. Arpeau, R.H. Broekhuijsen en V. Wolting, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.N. Kikkert, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2016.

griffier voorzitter

De beslissing is verzonden op 19 december 2016.