ECLI:NL:TAHVD:2016:105 Hof van Discipline 's-Hertogenbosch 150169

ECLI:	ECLI:NL:TAHVD:2016:105
Datum uitspraak:	06-06-2016
Datum publicatie:	08-06-2016
Zaaknummer(s):	150169
Onderwerp:	Zorg voor de cliënt, subonderwerp: Financiën
Beslissingen:	Klacht gegrond, zonder maatregel
Inhoudsindicatie:	Klacht dat verwerende advocaat 2013 in de zaak betreffende kinderalimentatie heeft miskend dat klaagster recht had op een toevoeging. De mediator en opvolgend advocaat van klaagster hebben door toepassing van peiljaarverlegging wel een toevoeging gekregen. Klacht in hoger beroep alsnog ongegrond. Toetsing gedragsregel 24. Verweerder heeft in 2011, in het kader van de echtscheidingsprocedure, tevergeefs een toevoeging aangevraagd. Sindsdien heeft verweerder de vermogenspositie van klaagster nauwgezet kunnen volgen en was ermee bekend dat klaagster een aanzienlijke vordering op haar voormalig echtgenoot had. Verweerder had goede gronden om aan te nemen dat klaagster niet in aanmerking kon komen voor een toevoeging. Klacht ongegrond. Wel gegrond is de klacht dat verweerder de aan hem verleende opdracht niet volledig schriftelijk heeft vastgesteld. Geen maatregel nu is komen vast te staan dat verweerder met klaagster de (on)mogelijkheid voor een toevoeging heeft besproken.

Beslissing

van 6 juni 2016   

in de zaak 150169

naar aanleiding van het hoger beroep van:

verweerder

tegen:

klaagster

1    HET GEDING IN EERSTE AANLEG

Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ‘s-Hertogenbosch (verder: de raad) van 7 december 2015, onder nummer L 89-2015, aan partijen toegezonden op 7 december 2015, waarbij de klacht van klaagster tegen verweerder gegrond is verklaard en aan verweerder de maatregel van een enkele waarschuwing is opgelegd.

De beslissing van de raad is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRSHE:2015:263.

2    HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1    De memorie waarbij verweerder van deze beslissing in hoger beroep is gekomen, is op 30 december 2015 ter griffie van het hof ontvangen.

2.2    Het hof heeft voorts kennis genomen van:

-    de stukken van de eerste aanleg;

-    de antwoordmemorie van klaagster;

-    de brief van verweerder aan het hof van 24 maart 2016.

2.3    Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 11 april 2016, waar klaagster en verweerder zijn verschenen. Klaagster en verweerder hebben gepleit aan de hand van een pleitnota.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 van de Advocatenwet doordat:

verweerder in 2013 in de zaak betreffende kinderalimentatie heeft miskend dat klaagster recht had op een toevoeging. De mediator en de opvolgend advocaat van klaagster hebben door toepassing van peiljaarverlegging wèl een toevoeging gekregen.

3.2    De belastingaangifte 2012 en 2013 zijn door een belastingconsulent, werkzaam bij de belastingdienst, ingevuld. De belastingdienst was op de hoogte van de vordering van klaagster op haar ex-echtgenoot. Uit de IB aangifte 2013 blijkt dat de belastingdienst de nog openstaande vordering op de ex-echtgenoot van klaagster niet tot het fiscale vermogen in box 3 rekent. Dan hoeft dat ook niet bij de aanvraag toevoeging. De gegevens van de belastingdienst zijn immers het uitgangspunt.

3.3    Gelet op de belastingaangifte 2013 en de door de Raad voor Rechtsbijstand in 2013 gehanteerde vermogensgrens had klaagster in 2013 wel recht op een toevoeging. Verweerder heeft klaagster onjuist geïnformeerd en ten onrechte geen toevoeging aangevraagd. Verweerder heeft klaagster ten onrechte werkzaamheden in rekening gebracht.

4    FEITEN

Het volgende is komen vast te staan:

4.1    Verweerder heeft klaagster bijgestaan in een echtscheidingsprocedure. Verweerder heeft in deze procedure op 12 oktober 2011 een toevoeging aangevraagd, welke aanvraag bij beslissing dd. 2 november 2011 is afgewezen, wegens overschrijding van het wettelijk vastgestelde vermogen.

4.2    In maart 2013 heeft klaagster zich opnieuw tot verweerder gewend in verband met een kinderalimentatiekwestie. Verweerder heeft klaagster te kennen gegeven dat zij voor deze nieuwe zaak evenmin voor een toevoeging in aanmerking kon komen, aangezien haar vermogen te hoog was.

4.3    Bij brief van 2 mei 2013 heeft verweerder klaagster het volgende bericht:

“Ingesloten treft u een afschrift aan van het verzoek vaststelling alimentatie dat ik inmiddels bij de rechtbank heb ingediend. De inhoud zal u duidelijk zijn.

De wederpartij zal nu een termijn krijgen om een verweerschrift in te dienen. Zodra dit verweerschrift in mijn bezit is zal ik u berichten. In deze kwestie heb ik inmiddels 225 minuten gewerkt. Ik verwijs u naar de bijgevoegde minutenspecificatie. Met u ben ik overeengekomen dat ik deze zaak zal behandelen tegen een tarief van           € 185,- per uur, exclusief 6% kantoorkosten en 21% BTW en het griffiegeld.           Voor de tot op heden gewerkte uren treft u bijgaand mijn nota aan. Mag ik u verzoeken het totaalbedrag over te maken op de in de nota genoemde bankrekening.

Mocht u omtrent een en ander nog vragen of opmerkingen hebben, dan kunt u mij natuurlijk altijd bellen.”

4.4    Verweerder heeft namens klaagster nadien de zitting bij de rechtbank bijgewoond. Verweerder heeft aan klaagster een bedrag ad € 4.762,35 in rekening gebracht. Klaagster heeft een bedrag ad € 2.491,45 aan verweerder voldaan en een bedrag ad € 2.270,90 op de derdengeldrekening van de deken gestort, aangezien verweerder gebruik maakte van zijn retentierecht ten aanzien van de overdracht van het dossier aan de opvolgende advocaat.

4.5    Tijdens de mondelinge behandeling van het verzoekschrift wijziging alimentatie is de zaak door de rechtbank verwezen naar mediation. De mediator heeft een toevoeging voor klaagster aangevraagd, welke aanvraag op 24 december 2013 is toegewezen. De verweerder opvolgend advocaat heeft ook een toevoeging aangevraagd, welke toevoeging op 14 maart 2014 is afgegeven.

5    BEOORDELING

5.1    De raad heeft de Advocatenwet zoals deze gold tot 1 januari 2015 op de onderhavige zaak toegepast. Omdat de klachten zijn ingediend voor 1 januari 2015 zal ook het hof de Advocatenwet toepassen die gold tot genoemde datum.

5.2    De eerste grief van verweerder is gericht tegen de overweging van de raad inhoudende dat met de kennis die verweerder uit het tussen partijen gesloten convenant had, het niet onbegrijpelijk is dat verweerder meende dat het vermogen van klaagster boven de toegestane heffingstoets lag, maar het op zijn weg had gelegen om, zeker gelet op de bijzondere omstandigheid dat klaagster niet over haar vermogen kon beschikken, deze zaak ter toetsing aan de raad voor de rechtsbijstand voor te leggen. Verweerder heeft klaagster de mogelijkheid om voor een toevoeging in aanmerking te komen ontnomen.

5.3    Verweerder voert daartoe aan dat hij, gelet op de eerdere gevoerde echtscheidingsprocedure goede gronden had aan te nemen dat klaagster niet voor een toevoeging in aanmerking zou komen en dat in ieder geval sprake was van een vermogen dat het heffingsvrije vermogen als bedoeld in art. 34 lid 2 Wet op de Rechtsbijstand te boven ging. De echtscheidingsprocedure heeft geleid tot een echtscheidingsconvenant gedateerd 31 juli 2012 waarbij aan klaagster een vermogen is toebedeeld van € 546.000,- en dit vermogen was medio maart 2013, toen klaagster verweerder verzocht haar bij te staan in een alimentatieprocedure, nog aanwezig was.

5.4    De tweede grief is gericht tegen de overweging van de raad dat verweerder wordt aangerekend aan dat hij de aan hem verleende opdracht en de financiële afspraken niet schriftelijk heeft vastgelegd. Gelet op het belang van klaagster bij het al dan niet aanvragen van een toevoeging had het op de weg van verweerder gelegen schriftelijk te bevestigen op grond waarvan hij niet bereid was om een toevoeging voor klaagster aan te vragen.

5.5    Het hof overweegt hieromtrent het volgende. De vraag of verweerder in dit geval tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 van de Advocatenwet dient mede aan de hand van voor advocaten geldende gedragsregels te worden uitgelegd. Gedragsregel 24 bepaalt: Tenzij een advocaat goede gronden heeft om aan te nemen dat zijn cliënt niet in aanmerking kan komen voor door de overheid gefinancierde rechtshulp, is hij verplicht met zijn cliënt bij het begin van de zaak en verder telkens wanneer daartoe aanleiding bestaat, te overleggen of er termen zijn om te trachten door de overheid gefinancierde rechtshulp te verkrijgen.

5.6    Vaststaat dat verweerder in 2011, in het kader van de echtscheidingsprocedure voor klaagster een toevoeging heeft aangevraagd, welke aanvraag is afgewezen wegens overschrijding van het wettelijk vastgestelde vermogen. Sindsdien heeft verweerder de vermogenssituatie van klaagster nauwgezet kunnen volgen wat onder meer blijkt uit zijn rechtsbestand uitmondende in een convenant waaruit blijkt dat klaagster een aanzienlijke vordering op haar voormalige echtgenoot heeft. Verder heeft verweerder de aangifte van klaagster IB over de jaren 2011-2013 ingebracht en daarbij opgemerkt dat de aangifte over 2013 (het relevante jaar wanneer om peiljaarverlegging zou worden gevraagd) vragen oproept nu onder het kopje box 3: sparen en beleggen de vraag: “Waren uw bezittingen op 1 januari 2013 in totaal meer waard dan € 21.139,-” met “nee” wordt beantwoord. Uit de IB aangifte 2013 blijkt dat de belastingdienst de nog openstaande vordering op de ex-echtgenoot van klaagster kennelijk niet tot het fiscale vermogen in box 3 rekent. Het hof heeft geen aanleiding aan te nemen dat klaagster onjuiste informatie aan haar belastingconsulent heeft verstrekt. Dit neemt niet weg dat het hof met verweerder ook niet duidelijk is geworden hoe deze consulent in redelijkheid tot deze invulling van de aangifte heeft kunnen komen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft klaagster toegelicht dat een consulent van de belastingdienst over de jaren 2012 en 2013 de aangifte voor klaagster (gratis) heeft ingevuld en dat deze consulent de vordering van klaagster op haar voormalig echtgenoot in de aangifte niet heeft opgenomen. In de daaropvolgende aangifte over 2014 die door een ander dan eerder bedoelde consulent voor klaagster is verzorgd, is de vordering, aldus klaagster, wel in box 3 opgenomen. Ook dit is voor het hof een aanwijzing dat in de aangiften 2012 en 2013 een onjuistheid is geslopen.

5.7    Tegen deze achtergrond en gelet op het feit dat verweerder, ten tijde dat hij de (on)mogelijkheid voor klaagster om voor gefinancierde rechtsbijstand in aanmerking te komen met klaagster besprak, nog niet bekend kon zijn met de betreffende aangiften van de belastingconsulent, kan de inhoud daarvan verweerder niet worden tegengeworpen. Daaraan doet ook niet af dat de belastingdienst later de aanslag conform aangifte heeft vastgesteld. De voor verweerder wel beschikbare informatie was zodanig dat hij toen goede gronden had om aan te nemen dat zijn cliënte niet in aanmerking kon komen voor door de overheid gefinancierde rechtshulp. Voor zover de grief is gericht tegen deze aspecten van de klacht acht het hof deze terecht voorgedragen en zal het hof de beslissing van de raad in zoverre vernietigen.

5.8    Dat geldt niet voor zover de klacht ziet op het niet volledig schriftelijk vastleggen van de aan hem verleende opdracht en de in dit verband gemaakte financiële afspraken, waaronder de schriftelijke bevestiging op grond waarvan hij niet bereid was om een toevoeging voor klaagster aan te vragen. In zoverre is de beslissing van de raad juist. Het hof ziet geen aanleiding hieraan het opleggen van een maatregel te verbinden nu tijdens de behandeling wel is komen vast te staan dat verweerder met klaagster de (on)mogelijk om voor gefinancierde rechtsbijstand in aanmerking te komen met klaagster heeft besproken. De door de raad opgelegde maatregel zal daarom worden vernietigd.

BESLISSING

Het Hof van Discipline:

-    bekrachtigt de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ‘s-Hertogenbosch van 7 december 2015, onder nummer L 89-2015 voor zover de klacht ziet op het niet volledig schriftelijk vastleggen van de aan verweerder verleende opdracht en de in dit verband gemaakte financiële afspraken, waaronder de schriftelijke bevestiging op grond waarvan verweerder niet bereid was om een toevoeging voor klaagster aan te vragen.

-    vernietigt deze beslissing voor het overige.

Aldus gewezen door mr. T. Zuidema, voorzitter, mrs. A.R. Sturhoofd, J.A. Schaap, D.J. Markx en M. Pannevis, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.N. Kikkert, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2016.

griffier    voorzitter    

De beslissing is verzonden op 6 juni 2016