ECLI:NL:TAHVD:2015:320 Hof van Discipline 's-Hertogenbosch 7571

ECLI:	ECLI:NL:TAHVD:2015:320
Datum uitspraak:	04-12-2015
Datum publicatie:	02-02-2016
Zaaknummer(s):	7571
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt, subonderwerp: Bezwaren van de deken
Beslissingen:	Voorwaardelijke schorsing
Inhoudsindicatie:	Dekenbezwaar. Advocaat heeft de Raad van Toezicht ten onrechte niet geïnformeerd over een contre lettre, waaruit blijkt, dat – in afwijking van de door de Raad van Toezicht goedgekeurde arbeidsovereenkomst – tussen de advocaat en zijn stagiaire afgerekend zou worden als ware deze stagiaire ondernemer-stagiaire en dat haar echtgenoot borg staat voor het negatieve verschil tussen 60% van haar omzet en het brutosalaris (inclusief werkgeverskosten). Het hof is van oordeel dat verweerder hierdoor de Raad van Toezicht onjuist heeft voorgelicht en daarmee heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 46 van de Advocatenwet. Voorwaardelijke schorsing voor de duur van één maand.

Beslissing van 4 december 2015

in de zaak 7571           

naar aanleiding van het hoger beroep van:

verweerder

tegen:

deken

1    HET GEDING IN EERSTE AANLEG

Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam (verder: de raad) van 19 mei 2015, onder nummer 15-052NH(d), aan partijen toegezonden op 19 mei 2015, waarbij een bezwaar van de deken tegen verweerder gegrond is verklaard en aan verweerder de maatregel van voorwaardelijke schorsing in de uitoefening van de praktijk voor de duur van een maand, met een proeftijd van twee jaar.

De beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als ECLI:NL:TADRAMS:2015:128.

2    HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1    De memorie waarbij verweerder van deze beslissing in hoger beroep is gekomen, is op 17 juni 2015 ter griffie van het hof ontvangen.

2.2    Het hof heeft voorts kennis genomen van de stukken van de eerste aanleg.

2.3    Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 2 oktober 2015, waar de deken en verweerder zijn verschenen.

3    DEKENBEZWAAR

3.1    Het dekenbezwaar houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij de Raad van Toezicht ten onrechte niet heeft geïnformeerd heeft over de contre lettre van 26 oktober 2011, waaruit blijkt, dat – in afwijking van de door de Raad van Toezicht goedgekeurde arbeidsovereenkomst van 28 oktober 2011 – afgerekend zou worden als ware Y. ondernemer-stagiaire en dat haar echtgenoot borg staat voor het negatieve verschil tussen 60% van haar omzet en het brutosalaris (inclusief werkgeverskosten).

4    FEITEN

De raad heeft de volgende feiten vastgesteld. Deze zijn in hoger beroep niet betwist en dienen het hof derhalve als uitgangspunt. 

4.1    Verweerder wenste een samenwerking aan te gaan met mevrouw mr. Y.. Bij brief van 20 oktober 2011 heeft de Raad van Toezicht van de Orde van Advocaten in het arrondissement Alkmaar onder meer het volgende geschreven aan mr. Y.:

“U heeft bij de Raad van Toezicht op 16 augustus 2011 een verzoek ingediend om te mogen worden beëdigd als stagiaire. Omdat uw verzoek nog niet volledig was is aan u verzocht om nadere stukken. Per brief van 19 september 2011 heeft u uw verzoek aangevuld. Uw verzoek is, ondanks het feit dat er nog steeds stukken ontbreken en het verzoek nog niet als volledig ingediend kan worden beschouwd, in de vergadering van de Raad van Toezicht besproken. Ik bericht u thans als volgt.

Volgens de definities van het stagereglement, bent u een zogenaamde ondernemer-stagiaire. Dat betekent dat u een eigen kantoor heeft en dient te voldoen aan de eisen die aan een zelfstandig kantoor worden gesteld. U deelde mij echter mede dat er geen sprake is van een eigen zelfstandig kantoor, maar dat u eigenlijk kantoor houdt bij [verweerder] en dat zowel de opdrachtbevestiging als de facturen door het kantoor [van verweerder] worden verzonden. (…)

Ik geef u in overweging om uw verzoek tot beëdiging aan te passen in dier voege dat u of als stagiaire in loondienst een aanvraag doet, waarbij u alsdan uw arbeidsovereenkomst ter goedkeuring dient te overleggen, of als echte ondernemer-stagiaire waarbij u alsdan op eigen naam een kantoor dient op te richten en aan alle hierboven genoemde eisen zult moeten voldoen. (…) Mocht u uw verzoek niet aan willen passen, dan verzet de Raad van Toezicht zich tegen inschrijving van u als advocaat op grond van artikel 4 lid 2 sub b van de Advocatenwet. U kunt alsdan overeenkomstig artikel 5 lid 2 Advocatenwet gedurende 6 weken na de bekendmaking beklag doen van het besluit bij het Hof van Discipline, als bedoeld in artikel 51 Advocatenwet.”

4.2    Op 26 oktober 2011 hebben verweerder en mr. Y. een arbeidsovereenkomst getekend.

4.3    Op 26 oktober 2011 heeft verweerder met de echtgenoot van mr. Y. een overeenkomst gesloten. Hierin is het volgende opgenomen:

“In beginsel is afgesproken dat [mr. Y.] haar advocatenstage bij [verweerder] zal doorlopen als ondernemer-stagiair, waarbij [mr. Y.] 60% van haar omzet uitbetaald krijgt en [verweerder], ten behoeve van de kantoorkosten 40% van omzet ontvangt. De Raad van Toezicht van de Orde van Advocaten heeft echter verlangd dat zij in loondienst zal treden bij [verweerder]. In het licht daarvan is tussen [verweerder] en [de echtgenoot van mr. Y.] het volgende afgesproken.

Indien het bruto salaris (inclusief werkgeverskosten) van [mr. Y.] in de drie jaren van haar stage meer is dan 60% van haar omzet staat [echtgenoot van mr. Y.] borg voor het verschil zodat de verhouding tussen [mr. Y.] en [verweerder] te allen tijden 60/40 zal zijn.

Indien het bruto salaris (inclusief werkgeverskosten) van [mr. Y.] hoger is dan haar bruto salaris (inclusief premies), zal al het meerdere verdeeld worden, waarbij [verweerder] 40% en [mr. Y.] 60% ontvangt. Ook in dat geval geldt dat de verhouding te allen tijden 60/40 zal zijn.”

4.4    Deze aanvullende overeenkomst is niet aan de Raad van Toezicht voorgelegd.

4.5    Bij brief van 28 oktober 2011 heeft de Raad van Toezicht verweerder laten weten dat de overeenkomst niet voldeed aan de door de Raad gestelde eisen voor wat betreft de duur van de overeenkomst. Bij brief van 28 oktober 2011 heeft mr. Y. een aangepaste arbeidsovereenkomst aan de Raad van Toezicht gestuurd. In deze brief is het volgende opgenomen:

“Hierbij treft u aan mijn arbeidsovereenkomst met [verweerder]. Artikel 2 heb ik op uw verzoek aangepast, zodat de overeenkomst aangegaan is voor de duur van de stage.”

5    BEOORDELING

5.1    Het hof is met de raad van oordeel dat het dekenbezwaar gegrond is. Het hof overweegt daartoe als volgt.

5.2    Verweerder heeft ter zitting erkend dat de arbeidsovereenkomst met mr. Y van 26 oktober 2011, die aan de Raad van Toezicht is voorgelegd, naar aanleiding van de brief van 20 oktober 2011 van de Raad van Toezicht is opgesteld.

5.3    Verweerder stelt dat hij er niet aan heeft gedacht de tweede overeenkomst, die hij eveneens op 26 oktober 2011 met de echtgenoot van mr. Y heeft gesloten, aan de Raad van Toezicht voor te leggen.

5.4    Het hof is van oordeel dat verweerder door het niet voorleggen aan de Raad van Toezicht van deze tweede overeenkomst, welke afbreuk doet aan de arbeidsovereenkomst met mr. Y, de Raad van Toezicht onjuist heeft voorgelicht en daarmee heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 46 van de Advocatenwet. Dat verweerder er niet aan gedacht zou hebben deze tweede overeenkomst aan de Raad van Toezicht voor te leggen, wat er overigens ook zij van deze stelling, doet daar niets aan af. Gelet op de inhoud van de brief van de Raad van Toezicht van 20 oktober 2011, naar aanleiding waarvan verweerder de arbeidsovereenkomst heeft opgesteld, had hij zich moeten realiseren dat deze tweede overeenkomst voor de beoordeling van de Raad van Toezicht van belang was.

5.5    Ten aanzien van verweerders stelling dat de constructie van de tweede overeenkomst naar zijn mening geoorloofd was, nu niet de stagiaire zelf, maar haar  echtgenoot borg stond, overweegt het hof dat dit nu juist ter beoordeling van de Raad van Toezicht voorgelegd had dienen te worden. Het hof leidt uit deze stelling af dat verweerder nog steeds niet de onjuistheid van zijn handelen inziet. Dit geldt des te meer, nu verweerder tijdens de zitting heeft verklaard dat niet hij, maar de echtgenoot van mr. Y de beroepsopleiding heeft betaald en dat hij niet aan deze echtgenoot heeft aangeboden de kosten van de beroepsopleiding aan hem terug te betalen.   

5.6    Verweerders grief ter zitting dat hij dubbel gestraft wordt, aangezien hem door de deken is medegedeeld dat hij waarschijnlijk geen stagiaires meer mag aannemen en opleiden, slaagt niet, nu deze mededeling van de deken geen tuchtrechtelijke maatregel is en er derhalve van dubbele bestraffing geen sprake is. 

5.7    Het hof is met de raad van oordeel dat verweerders handelen in hoge mate tuchtrechtelijk verwijtbaar is en acht de door de raad opgelegde maatregel van voorwaardelijke schorsing in de uitoefening van de praktijk voor de duur van een maand, met een proeftijd van twee jaar passend en geboden. Het hof zal deze maatregel dan ook bekrachtigen.

    BESLISSING

Het Hof van Discipline:

bekrachtigt de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam van 19 mei 2015, onder nummer 15-052NH(d).

Aldus gewezen door mr. G.J. Driessen-Poortvliet, voorzitter, mrs. G.J.S. Bouwens, T.E. van der Spoel, A.J. Louter en V. Wolting, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M.J. Gijzen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 december 2015.

griffier    voorzitter                           

De beslissing is verzonden op 4 december 2015.