Print
Download PDFECLI:NL:TAHVD:2014:21 Hof van Discipline 's-Hertogenbosch 6725
| ECLI: | ECLI:NL:TAHVD:2014:21 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 10-01-2014 |
| Datum publicatie: | 09-02-2014 |
| Zaaknummer(s): | 6725 |
| Onderwerp: |
|
| Beslissingen: | Waarschuwing |
| Inhoudsindicatie: | Klager heeft als indirect aandeelhouder van de vennootschap (cliënte) voldoende belang bij resultaten van de vennootschap en uitkomst van het faillissement. Concepttekst voor ontslag op staande voet besproken tijdens intakegesprek. Zorgplicht vereist dat met klem wordt gewezen op kwade kansen van zo'n ontslag, ook als is nog geen opdracht tot stand gekomen. Waarschuwing. |
Beslissing van 10 januari 2014
in de zaak 6725
naar aanleiding van het hoger beroep van:
verweerster
tegen:
klager
1 HET GEDING IN EERSTE AANLEG
Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam (verder: de raad) van 6 februari 2013, onder nummer 12-129A, aan partijen toegezonden op 6 februari 2013, waarbij een klacht van klager tegen verweerster deels gegrond is verklaard (klachtonderdeel b) en deels ongegrond is verklaard (de overige klachtonderdelen) en aan verweerster de maatregel van enkele waarschuwing is opgelegd.
De beslissing is gepubliceerd op tuchtrecht.nl als LJN YA4022.
2 HET GEDING IN HOGER BEROEP
2.1 De memorie waarbij verweerster van deze beslissing in hoger beroep is gekomen, is op 5 maart 2013 ter griffie van het hof ontvangen.
2.2 Het hof heeft voorts kennis genomen van:
- de stukken van de eerste aanleg;
- de antwoordmemorie van klager;
- de brief van de gemachtigde van verweerster d.d. 10 oktober 2013.
2.3 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 1 november 2013, waar zijn verschenen klager en verweerster, laatstgenoemde vergezeld van haar advocaat. Beide partijen hebben het woord gevoerd aan de hand van een pleitnota.
3 KLACHT
3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:
a) de kwaliteit van haar dienstverlening onder de maat was waardoor D. B.V. meer tijd dan noodzakelijk in rekening is gebracht;
b) zij inzake de ontslagzaken onjuist heeft opgetreden en een verkeerd advies heeft gegeven waardoor de belangen van klager zijn geschaad;
c) zij – hoewel klager haar herhaaldelijk had gezegd dat D. B.V. niet meer dan €10.000,-- te besteden had voor rechtshulp – klager niet tijdig op de hoogte heeft gesteld toen zij voorzag dat haar declaratie aanmerkelijk hoger zou zijn dan €10.000,--;
d) zij na de beëindiging van de opdracht heeft geweigerd het dossier over te dragen aan klager;
e) zij het briefgeheim heeft geschonden door de aan D. B.V. en aan klager geadresseerde brief van B. Advocaten van 14 september 2011 te openen.
3.2 Klager heeft geen hoger beroep ingesteld tegen de ongegrondverklaring van de klachtonderdelen a), c), d) en e). In hoger beroep is daarom alleen nog aan de orde klachtonderdeel b).
4 FEITEN
Voor zover in hoger beroep nog van belang is het volgende komen vast te staan:
4.1 Klager houdt – indirect, via R. B.V. – circa 70% van de aandelen in D. B.V. Klager is tevens – indirect, eveneens via R. B.V. – enig bestuurder van D. B.V. Op 30 augustus 2011 is D. B.V. in staat van faillissement verklaard. Verweerster heeft D. B.V. in de periode februari tot en met mei 2011 bijgestaan in conflicten met een aantal van haar (ex-)werknemers.
4.2 Op 10 februari 2011 had een oriënterend gesprek plaatsgevonden tussen klager – optredend namens D. B.V. – en verweerster op het kantoor van verweerster. In dat gesprek heeft eiser aan verweerster onder meer een uitgetypt kladje laten zien met een tekst waarmee hij namens de B.V. drie werknemers ontslag op staande voet wilde aanzeggen. Op 11 februari 2011 heeft klager de ontslagbrief op briefpapier van D. B.V. aan de drie werknemers in kwestie verzonden. Deze werknemers hebben het ontslag op staande voet vervolgens aangevochten en zijn een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter gestart.
4.3 De algemene voorwaarden van het kantoor van verweerster zijn op 12 februari 2011 door klager voor akkoord ondertekend.
4.4 Bij brief van 28 september 2011 heeft klager zich bij de deken beklaagd over verweerster.
5 BEOORDELING
5.1 De raad is ervan uitgegaan dat klager heeft beoogd - uitsluitend - als privé-persoon te klagen, maar heeft hem niettemin ontvankelijk geoordeeld. Voorzover verweerster deze beslissing bestrijdt met de stelling dat – uitsluitend – de curator in het faillissement van D. B.V. klachtgerechtigd is verwerpt het hof deze stelling. Het hof onderschrijft de beslissing van de raad en de daarvoor gegeven gronden, ertoe strekkende dat klager in zijn privé-hoedanigheid de bevoegdheid toekwam de klacht tegen verweerster in te dienen, nu hij – als indirect aandeelhouder - belang had bij de zakelijke resultaten van D. B.V. en ook bij de afwikkeling van het later uitgesproken faillissement. Verweerster heeft nog verwezen naar de bij het verweerschrift overgelegde ontslagbrieven (ondertekend door klager in zijn hoedanigheid van directeur van D. B.V.) ter adstructie van haar stelling dat niet klager maar uitsluitend de curator in het faillissement bevoegd tot de klacht is. Dat de klacht betreft een onjuist advies ten behoeve van D. B.V. ontneemt klager als privé-persoon echter niet de bevoegdheid tot een klacht, om de genoemde reden dat hij als indirect aandeelhouder belang heeft bij het voorkomen van onjuiste adviezen aan D. B.V. en daardoor mogelijk opkomende schade. De omstandigheid dat klager óók directeur van D.B.V. was brengt hierin geen verandering.
5.2 Voorzover verweerster in hoger beroep de vaststelling van de feiten door de raad heeft aangevochten, heeft dit onderdeel van het hoger beroep ten dele reeds zijn behandeling gevonden in de hernieuwde vaststelling van de feiten hiervoor. Voor het overige komt de feitelijke gang van zaken tijdens het gesprek op 10 februari 2011 hierna verder aan de orde.
5.3 Het klachtonderdeel dat in hoger beroep nog aan de orde is heeft betrekking op hetgeen op 10 februari 2011 is besproken tijdens het gesprek tussen klager en verweerster. Verweerster heeft er in dit verband in de eerste plaats op gewezen dat het hier een oriënterend gesprek betrof en dat zij bij dat gesprek de zaak van D. B.V. nog niet had “ingenomen”. Ook ten tijde van de verzending van door klager namens D. B.V. verzonden ontslagbrieven bestond tussen verweerster en de B.V. nog geen advocaat/cliënt-relatie, zo betoogt zij. Voorts heeft verweerster betwist dat zij, anders dan de raad heeft overwogen, van klager conceptbrieven strekkende tot aanzegging van ontslag op staande voet ter lezing overhandigd heeft gekregen.
5.4 Bij de behandeling in hoger beroep is mede door de mededelingen van verweerster aannemelijk geworden dat verweerster tijdens het gesprek op 10 februari 2011 van klager één “uitgetypt kladje” overhandigd heeft gekregen met een concept-tekst voor ontslagbrieven met de strekking dat klager namens de B.V. personeelsleden ontslag op staande voet aanzegde. Verweerster en klager hebben hierover vervolgens mondeling van gedachten gewisseld; over de mate van uitgebreidheid van deze gedachtenwisseling en hetgeen precies is gezegd is ter zitting van het hof geen duidelijkheid verkregen.
5.5 Bij deze stand van zaken, voorzover vaststaand, had het op de weg van verweerster gelegen om klager tijdens het gesprek van 10 februari 2011 met klem te wijzen op de kwade kansen verbonden aan de aanzegging van ontslag op staande voet en hem te adviseren niet eerder tot verzending over te gaan dan na verdere bespreking. In deze situatie van een voornemen tot aanzegging van ontslagen op staande voet is geen uitgebreide kennis van de achtergrond van de zaak nodig voor het inzicht dat een dergelijke waarschuwende mededeling aan klager geboden was. Door die achterwege te laten heeft verweerster gehandeld in strijd met de in artikel 46 van de Advocatenwet neergelegde zorgplicht.
5.6 Dat verweerster tijdens het gesprek met klager nog geen overeenkomst van opdracht had gesloten doet daaraan niet af. De evenbedoelde zorgplicht geldt immers niet slechts ten opzichte van degeen wiens belangen de advocaat behartigt (de cliënt), maar (blijkens de tekst van artikel 46 van de Advocatenwet) ook ten opzichte van degeen wiens belangen de advocaat behoort te behartigen. Zo iemand was klager: ook tijdens een oriënterend gesprek als het onderhavige leidt de door een advocaat te betrachten zorgvuldigheid ertoe dat hij zijn mogelijk toekomstige cliënt waarschuwt voor onvoldoende beraden stappen zoals hiervoor is overwogen.
5.7 Ten overvloede wijst het hof erop dat de gegrondbevinding van de klacht bestaande in het achterwege laten van een waarschuwing met betrekking tot de voorgenomen ontslagaanzegging geen oordeel inhoudt over de vraag of de gang van zaken heeft geleid tot enige schade voor de B.V. en voor klager en zo ja of verweerster daarvoor aansprakelijk zou zijn.
5.8 Op grond van bovenstaande overwegingen deelt het hof het oordeel van de raad dat klachtonderdeel b) gegrond is. Hetgeen overigens nog te berde is gebracht kan buiten bespreking blijven. Ook het hof acht de maatregel van een enkele waarschuwing passend en geboden. De beslissing van de raad zal dus worden bekrachtigd.
BESLISSING
Het Hof van Discipline:
bekrachtigt de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam van 6 februari 2013 in de zaak 12-129A, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.
Aldus gewezen door mr. C.J.J. van Maanen, voorzitter, mrs. G. Creutzberg,
G.W.S. de Groot, S.A. Boele, R. Verkijk, leden, in tegenwoordigheid van
mr. N.A.M. Sinjorgo, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2014.