Print
Download PDFECLI:NL:TAHVD:2014:192 Hof van Discipline 's-Hertogenbosch 6978
| ECLI: | ECLI:NL:TAHVD:2014:192 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 12-05-2014 |
| Datum publicatie: | 19-07-2014 |
| Zaaknummer(s): | 6978 |
| Onderwerp: |
|
| Beslissingen: | |
| Inhoudsindicatie: | Optreden als advocaat in opdracht curator. Aanvraag eigen faillissement door curator van moeder-vennootschap. Met ingenomen juridisch standpunt niet buiten grenzen beleidsvrijheid getreden. Ongegrond. |
Beslissing van 12 mei 2014
in de zaak 6978
naar aanleiding van het hoger beroep van:
klagers
tegen:
verweerder
1 HET GEDING IN EERSTE AANLEG
Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden (verder: de raad) van 28 oktober 2013, onder nummer 13-03, aan partijen toegezonden op 28 oktober 2013, waarbij een klacht van klagers tegen verweerder ongegrond is verklaard.
2 HET GEDING IN HOGER BEROEP
2.1 De memorie waarbij klagers van deze beslissing in hoger beroep zijn gekomen, is op 27 november 2013 ter griffie van het hof ontvangen.
2.2 Het hof heeft voorts kennis genomen van:
- de stukken van de eerste aanleg;
- de antwoordmemorie van verweerder;
- brief van verweerder d.d. 21 januari 2014;
- brief van verweerder d.d. 12 februari 2014.
2.3 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter openbare zitting van 7 maart 2014, waar klaagster sub 2 namens klagers met haar gemachtigde en verweerder met zijn gemachtigde zijn verschenen. Beide partijen hebben gepleit aan de hand van een pleitnota.
3 KLACHT
3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:
a) hij als advocaat is opgetreden voor een vennootschap die hem daartoe geen opdracht heeft verstrekt; en
b) hij als advocaat van de vennootschap heeft gehandeld in strijd met de belangen van de vennootschap die hij zegt te vertegenwoordigen.
4 FEITEN
4.1 Het volgende is komen vast te staan:
4.2 Mr. K., een kantoorgenoot van verweerder, is op 3 februari 2012 benoemd tot curator in het faillissement van de vennootschap B Holding B.V. (hierna: B). Klaagster sub 2 is bestuurder van B en middels de vennootschap M Investments B.V. samen met haar echtgenoot eigenaar van 15% van de aandelen in B. Ten tijde van het faillissement was B enig aandeelhouder en bestuurder van een vijftal dochtervennootschappen, waarvan H. B.V. (hierna: H.) er een is.
4.3 Mr. K. (hierna: de curator) was van oordeel dat het in het belang van de boedel van B was om het faillissement van de dochtervennootschappen van B aan te vragen. Bij vonnis van 10 februari 2012 heeft de rechtbank te Arnhem op zijn verzoek het faillissement uitgesproken van drie dochtervennootschappen van B, waaronder H..
4.4 Tegen de faillietverklaring van H. is verzet aangetekend door M Investments B.V. als belanghebbende. De rechtbank heeft het verzet gegrond verklaard en bij vonnis van 23 februari 2012 is de uitspraak van 10 februari 2012 vernietigd. Verweerder heeft in opdracht van de curator als advocaat van H. hoger beroep aangetekend tegen het vonnis van 23 februari 2012. Op 23 maart 2012 heeft het gerechtshof Arnhem het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof oordeelde dat de rechtbank op goede gronden had aangenomen dat de eigen aangifte tot faillietverklaring niet door de bevoegde bestuurder was gedaan en heeft onder meer overwogen:
“Aangenomen moet worden dat de curator in het faillissement van een moedermaatschappij op grond van artikel 68 Fw bevoegd is de rechten uit te oefenen die zijn verbonden aan de onder zijn beheer vallende aandelen in een dochtermaatschappij indien en voor zover zulks past bij een goed beheer van de boedel en daarmee de vermogensrechtelijke belangen van de boedel worden gediend. Dat betekent dat de curator van B bevoegd is de rechten verbonden aan de aandelen in H. uit te oefenen in zoverre dat past bij een goed beheer van de boedel van B en daarmee de vermogensrechtelijke belangen van de boedel worden gediend. In beginsel is het aan het bestuur, als vertegenwoordiger van de vennootschap, om te beslissen over het aanvragen van het eigen faillissement van de vennootschap. Het bestuur is – behoudens andersluidende bepaling in de statuten – zonder opdracht van de AVA niet bevoegd aangifte te doen tot faillietverklaring. Dat betekent echter niet dat, wanneer in de statuten te dien aanzien niet anders is bepaald, de AVA bevoegd is met voorbijgaan aan het bestuur te besluiten tot het aanvragen van het eigen faillissement van de vennootschap.”
5 BEOORDELING
5.1 De raad heeft – kort weergegeven – overwogen dat de klacht het optreden van verweerder als advocaat betreft en niet zijn optreden als (waarnemend) curator en dat verweerder de curator als zijn cliënt mocht beschouwen. De raad heeft van belang geacht dat de rechter-commissaris de faillissementsaanvraag steunde ondanks een uitdrukkelijk verzoek van de advocaat van klagers om de curator geen toestemming te geven. De beslissing van het gerechtshof betekent nog niet dat verweerder een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt, omdat het een complex juridisch vraagstuk betreft, waarover op verschillende wijzen kan worden gedacht. De raad concludeert dat van een evidente juridische fout geen sprake is en dat verweerder voorts voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er gronden aanwezig waren om te kiezen voor een faillissement van H.. Klagers hebben zes grieven tegen de beslissing van de raad aangevoerd.
5.2 Vast staat dat verweerder in opdracht van de curator werkzaamheden heeft verricht in het kader van de faillissementsaanvraag van H. en het beroepschrift bij het gerechtshof heeft ingediend. In het kader van de beoordeling van de klacht betreft het optreden van verweerder zijn optreden als advocaat in opdracht van de curator. Hier doet niet aan af dat verweerder mogelijk bij de verdere behandeling van het faillissement ook als (waarnemend) curator is opgetreden. Grief I, die erop neer komt dat de raad ten onrechte verweerder niet (mede) als curator heeft gezien, faalt derhalve. Ook grief II, waarin wordt opgekomen tegen het oordeel van de raad dat de curator als cliënt van verweerder moet worden beschouwd, faalt. Wat klagers in de toelichting bij deze grief hebben gesteld over de eigen verantwoordelijkheid van de advocaat bij de behandeling van de zaak en over een mogelijke onderzoeksplicht naar de bevoegdheden van zijn cliënt maakt dat niet anders.
5.3 De grieven III, IV en V komen er alle in de kern op neer dat verweerder wist of behoorde te weten dat de curator van de moedervennootschap niet namens de dochtervennootschap het eigen faillissement mag aanvragen en dat hij door onbevoegd namens H. op te treden een evidente juridische fout heeft gemaakt, waarvan hem een tuchtrechtelijk verwijt te maken valt. Ook deze grieven falen. Verweerder heeft aannemelijk gemaakt dat hij samen met de curator de verschillende mogelijkheden om het faillissement van H. aan de vragen heeft onderzocht, en dat na ontvangst van de beslissing van de rechtbank van 23 februari 2012 uitvoerig is besproken of en in hoeverre er juridische aanknopingspunten bestonden om van dat vonnis in hoger beroep te komen. Verweerder achtte het vonnis van de rechtbank niet juist en was samen met de curator van mening dat zij een pleitbaar standpunt innamen met hun visie dat de curator bevoegd was namens H. te beslissen tot de aanvraag van het eigen faillissement. Bij de beoordeling van de vraag of verweerder mocht menen een pleitbaar standpunt in te nemen is anders dan klagers stellen niet irrelevant het feit dat de curator van de rechter-commissaris toestemming voor het voeren van de procedure heeft verkregen, nu dit betekent dat deze dezelfde mening als verweerder en de curator was toegedaan, ondanks het feit dat hij van de bezwaren van klagers op de hoogte was. Over de concreet voorliggende rechtsvraag heeft de Hoge Raad zich (nog) niet uitgesproken en over de uitleg van de wel beschikbare jurisprudentie, in het bijzonder over de reikwijdte en de betekenis van het onderscheid dat moet worden gemaakt tussen vermogensrechtelijke en vennootschapsrechtelijke bevoegdheden, verschilden partijen van mening. Het hof is van oordeel dat verweerder met het door hem ingenomen juridische standpunt (namelijk dat de vermogensrechtelijke belangen van de boedel zijn handelen mogelijk maakten) niet buiten de grenzen van de hem toekomende beleidsvrijheid is getreden en derhalve niet tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.
5.4 Grief VI is gericht tegen het oordeel van de raad dat de grenzen van het tuchtrecht niet zijn overschreden door de keuze voor een faillissement van H. ten behoeve van de boedel als geheel (waarmee de raad kennelijk bedoelt: de boedel van B als moeder van het concern). De curator heeft de situatie van de dochtervennootschappen van B onderzocht en is tot de conclusie gekomen dat deze dochtervennootschappen na het faillissement van B onvoldoende zelfstandig bestaansrecht hadden. Weliswaar was de positie van H. enigszins anders dan die van de andere dochtervennootschappen, maar ook H. werd getroffen door het faillissement van B, alleen al omdat H. met dezelfde contractspartijen – franchisenemers – van doen had als B. De beleidsvrijheid die verweerder toekwam om het standpunt in te nemen dat de curator het faillissement van H. mocht aanvragen op de wijze waarop dat is geschied, brengt noodzakelijkerwijs de beleidsvrijheid met zich mee om de belangen van de boedel als geheel en de belangen van de crediteuren/franchisenemers af te wegen tegen de individuele belangen van (een van) de dochtervennootschappen. De grief faalt.
Voor zover in grief VI wordt betoogd dat de beslissing van de raad onjuist is geweest omdat verweerder niet heeft onderzocht of H. in een toestand verkeerde van te hebben opgehouden met betalen, faalt de grief evenzeer. Uit het door verweerder tegen het verzet vonnis ingediende beroepschrift blijkt dat verweerder dat wel heeft onderzocht.
5.5 Ter zitting van het hof heeft de gemachtigde van klagers voor het eerst aangevoerd dat verweerder, door voor de curator als advocaat te gaan optreden, het verbod van no-cure-no-pay zou hebben overtreden, omdat verweerder eerst voor zijn werkzaamheden zou (kunnen) worden betaald indien zijn optreden een positief resultaat zou opleveren. In hoger beroep kunnen evenwel geen nieuwe klachten aan het hof ter beoordeling worden voorgelegd, zodat het hof deze klacht buiten beschouwing laat.
BESLISSING
Het Hof van Discipline:
bekrachtigt de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem – Leeuwarden van 28 oktober 2013 in de zaak 13-03.
Aldus gewezen door mr. J.C. van Dijk, voorzitter, mrs. A.R. Sturhoofd, G.J.