ECLI:NL:TAHVD:2010:YA0851 Hof van Discipline 's-Hertogenbosch 5787

ECLI:	ECLI:NL:TAHVD:2010:YA0851
Datum uitspraak:	12-07-2010
Datum publicatie:	14-07-2010
Zaaknummer(s):	5787
Onderwerp:	Zorg voor de cliënt, subonderwerp:
Beslissingen:	Anders
Inhoudsindicatie:	Beklaagde wordt voor onbepaalde tijd geschorst (art 60b). Geen blijk van goede praktijkuitoefening. strafrechtelijke veroordeling van handelen voorafgaand aan beediging als advocaat blijft buiten beschouwing.

12 juli 2010

No. 5787

Hof van Discipline

Beslissing

naar aanleiding van het hoger beroep van

verweerder,

tegen:

De Deken van de Orde van Advocaten

in het arrondissement Rotterdam,

hierna: de deken.

1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ‘s Gravenhage (verder: de raad) van 3 mei 2010, onder nummer R.3431/10.61, aan partijen toegezonden op 4 mei 2010, waarbij verweerder op de voet van artikel 60b van de Advocatenwet voor onbepaalde tijd is geschorst in de uitoefening van de praktijk.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 De memorie waarbij verweerder van deze beslissing in hoger beroep is gekomen, is op 11 mei 2010 ter griffie van het hof ontvangen.

2.2 Het hof heeft voorts kennis genomen van:

- de stukken van de eerste aanleg;

- de antwoordmemorie van de deken;

- de brief van verweerder aan het hof van 16 juni 2010.

2.3 Het hof heeft de zaak met gesloten deuren mondeling behandeld ter zitting van 28 juni 2010, waar verweerder en de deken zijn verschenen. Op verzoek van verweerder heeft het hof bijzondere toegang verleend aan mr. X., voormalig patroon van verweerder. Verweerder heeft een pleitnota overgelegd.

3. Het inleidend verzoek

3.1 De deken heeft de raad verzocht om verweerder overeenkomstig het bepaalde in artikel 60b van de Advocatenwet voor onbepaalde tijd te schorsen in de uitoefening van de praktijk.

3.2 Volgens diens eigen samenvatting heeft de deken aan dat verzoek ten grondslag gelegd:

a) dat verweerder in twee instanties door de strafrechter is veroordeeld wegens fraude en oplichting, dat het voor het aanzien van de advocatuur noodzakelijk is dat de integriteit van een advocaat boven iedere twijfel verheven is; en

b) dat verweerder steeds weer een gebrek aan inzicht in zijn eigen functioneren als advocaat aan de dag heeft gelegd wanneer hij geconfronteerd werd met door hem gemaakte fouten.

4. De feiten

4.1 Op 10 oktober 2005 heeft verweerder de voorzitter van de Rechtbank te Rotterdam inschrijving als advocaat verzocht. Bij het verzoek is een verklaring omtrent het gedrag overgelegd, gedateerd 4 augustus 2005. Op 9 december 2005 is verweerder als advocaat ingeschreven.

4.2 Op 1 maart 2007 is bij verweerder een huiszoeking verricht in verband met verdenking door het Openbaar Ministerie van het plegen van strafbare feiten. Verdere vervolging daarvan heeft geleid tot een vonnis van de Rechtbank te ’s Gravenhage van 30 december 2008, waarbij verweerder is veroordeeld tot een gevangenisstraf van 18 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk. Bij beschikking van diezelfde datum heeft de Rechtbank de gevangenneming van verweerder bevolen. De tenuitvoerlegging van dit bevel is aangevangen op 15 januari 2009.

4.3 In het zicht daarvan heeft de deken op 7 januari 2009 bij de raad een verzoek ingediend om verweerder op de voet van artikel 60b van de Advocatenwet voor onbepaalde tijd te schorsen, op de grond dat verweerder wegens zijn aanstaande gevangenhouding niet meer in staat zou zijn zijn praktijk naar behoren uit te oefenen. Bij beslissing van 12 januari 2009 heeft de raad het verzoek toegewezen op de grond dat verweerder “bij een fysieke gevangenschap, die één dezer dagen intreedt, zijn praktijk niet behoorlijk kan uitoefenen”. Tegen deze beslissing is geen hoger beroep ingesteld.

4.4 Verweerder heeft wel hoger beroep ingesteld tegen het onder 4.2 genoemde strafvonnis van de rechtbank te ’s-Gravenhage. Op dat hoger beroep heeft het Gerechtshof te ’s-Gravenhage bij arrest van 15 juli 2009 bewezen verklaard dat verweerder in de jaren 2003 en 2004 feiten heeft begaan die dat hof heeft gekwalificeerd als:

- medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd;

- medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd;

- valsheid in geschrift, meermalen gepleegd;

- het als ambtenaar een gift aannemen, wetende dat deze hem aangeboden wordt teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten.

De in eerste aanleg aan verweerder opgelegde straf werd gehandhaafd.

4.5 Verweerder heeft cassatieberoep ingesteld, waarop nog niet is beslist.

4.6 Op 11 november 2009 heeft verweerder bij de raad een verzoek tot opheffing van zijn schorsing ingediend. Dit verzoek is bij beslissing van de raad van 22 februari 2010 afgewezen. Tegen die beslissing heeft verweerder beroep ingesteld bij het hof. Het hof heeft bij beslissing van 2 april 2010 de beslissing van de raad vernietigd en de schorsing met onmiddellijke ingang opgeheven. Het hof heeft daartoe overwogen dat de gevangenhouding van verweerder – die destijds als enige grond voor het schorsingsverzoek was aangevoerd – was geëindigd en dat daarmee de grond voor de schorsing was komen te vervallen. Meent de deken dat (inmiddels) andere gronden voor schorsing aanwezig zijn, dan dient hij zich tot de raad te wenden met een nieuw verzoek als bedoeld in artikel 60b lid 1, aldus die eerdere beslissing van het hof.

4.7 Op 29 oktober 2009 heeft de Raad van Toezicht besloten de stageverklaring niet te verlenen. In dat besluit is onder meer overwogen dat de strafrechtelijke veroordeling voor de Raad van Toezicht het bewijs is, tezamen met eerdere signalen in verweerders advocatuurlijke loopbaan, dat het verweerder ontbreekt aan de voor advocaten noodzakelijke integriteit. Het door verweerder ingestelde administratief beroep is bij beslissing van 20 mei 2010 door de Algemene Raad ongegrond verklaard.

4.8 Bij brief van 2 december 2009 heeft de deken ambtshalve een klacht tegen verweerder bij de raad ingediend. De klacht hield in dat er, gezien het strafrechtelijk verleden van verweerder, de wijze waarop hij als advocaat de praktijk heeft uitgeoefend en het gebrek aan inzicht dat verweerder aan de dag legt wanneer hij wordt geconfronteerd met het onjuiste van zijn handelwijze, voor verweerder geen toekomst is in de Balie. Bij beslissing van 3 mei 2010 (dezelfde datum als die van de beslissing waartegen het onderhavige hoger beroep zich keert) heeft de raad de klacht gedeeltelijk gegrond verklaard, en als maatregel schrapping van het tableau opgelegd. Het hoger beroep dat verweerder tegen deze beslissing heeft ingesteld (op 28 mei 2010, ruim nadat de onderhavige (spoedeisende) zaak reeds was geplaatst op de zitting van 28 juni 2010), is nog niet ter zitting van het hof behandeld.

4.9 Tegen verweerder is een aantal klachten ingediend over gedragingen in de uitoefening van zijn praktijk tot aan zijn eerdere schorsing van januari 2009 (hierboven vermeld in 4.3). Sommige van die klachten zijn aan de raad voorgelegd, andere zijn ingetrokken. Daarnaast heeft de deken ambtshalve inlichtingen verkregen omtrent praktijkgerelateerde gedragingen van verweerder uit diezelfde periode. Op deze gedragingen zal nader worden ingegaan bij de nu volgende beoordeling van het hoger beroep.

5. De beoordeling

5.1.1 In grief 1 herhaalt verweerder zijn door de raad verworpen betoog dat het inleidend verzoek van de deken in strijd is met het ne bis in idem beginsel, gelet op het eerdere schorsingsverzoek. De raad heeft die verwerping doen steunen op zijn oordeel dat het onderhavige verzoek niet berust op hetzelfde feitencomplex als het eerdere. Dit oordeel is juist, zo blijkt uit hetgeen hierboven is vastgesteld onder 3.2 en 4.3. De grief faalt in zoverre.

5.1.2 Grief 1 behelst daarnaast het betoog dat de deken een als onredelijk lang te beschouwen tijd heeft laten verstrijken tussen enerzijds het tijdstip waarop de thans aangevoerde gedragingen van verweerder te zijner kennis zijn gekomen, anderzijds het tijdstip van indiening van het onderhavige verzoek. Verweerder verwijst in dit verband naar jurisprudentie in tuchtzaken. Daarmee miskent verweerder dat de onderhavige zaak geen tuchtzaak is, maar een verzoek als bedoeld in artikel 60b van de Advocatenwet. Voor de indiening van een dergelijk verzoek zal veelal pas aanleiding zijn indien uit een reeks van gedragingen over een langere periode blijkt dat de betrokken advocaat telkens de plank mis slaat. Op grond van dit verschil met een tuchtzaak faalt ook verweerders betoog dat die gedragingen al bij het eerdere verzoek meegenomen hadden kunnen worden. Dit laatste betoog is bovendien feitelijk onjuist in zoverre verscheidene van de aangevoerde gedragingen ten tijde van het eerdere verzoek nog voorwerp waren van onderzoek.

5.1.3 In verband met verweerders beroep op ne bis in idem overweegt het hof ambtshalve nog dat dat beginsel er niet aan in de weg staat dat een gedraging die reeds tuchtrechtelijk is afgestraft, later (mede) in aanmerking wordt genomen bij de beoordeling van een 60b-verzoek. Ook dit volgt uit het verschil tussen een tuchtzaak en een 60b-verzoek. Omtrent een dergelijke samenloop van een tuchtrechtelijke procedure en een 60b-zaak is tijdens de parlementaire behandeling door de regering het volgende opgemerkt:

“Indien een situatie aanleiding geeft tot een procedure, zal aan de verschillende criteria van elk van de procedures moeten worden getoetst. Voor zover een situatie kan worden begrepen onder beide criteria kunnen beide procedures worden gestart.” (Kamerstukken II, 1999-2000, 26 940, nr. 5, blz. 10).

5.2.1 Grief 2 behelst het betoog dat de hierboven in 4.4 vermelde strafrechtelijke veroordeling van verweerder bij de beoordeling van het onderhavige 60b-verzoek niet in aanmerking kan worden genomen, (i) omdat die veroordeling niet onherroepelijk is, (ii) omdat de veroordeling ziet op feiten uit 2003 en 2004, derhalve van voor de aanvang van verweerders praktijkuitoefening.

5.2.2 Argument (ii) geeft aanleiding te citeren uit artikel 60b lid 1:

“De raad van discipline kan, al dan niet nadat een onderzoek overeenkomstig de artikelen 60c tot en met 60g heeft plaatsgevonden (...) de advocaat die tijdelijk of blijvend geen blijk geeft zijn praktijk behoorlijk uit te kunnen oefenen, voor onbepaalde tijd in de uitoefening van de praktijk schorsen (....)”

en uit artikel 60c lid 1, dat mede valt onder de bepalingen waarnaar in het zojuist gegeven citaat verwezen wordt:

“De deken kan (..) verzoeken tot het instellen van een onderzoek naar de toestand waarin de praktijk van een advocaat zich bevindt, indien hij aanwijzingen heeft dat een situatie als bedoeld in artikel 60b, eerste lid, zich voordoet. (....)”

Uit elk van deze beide citaten, en zeker wanneer zij in onderlinge samenhang worden bezien, volgt dat de vraag of de betrokken advocaat “geen blijk geeft zijn praktijk behoorlijk uit te kunnen oefenen” moet worden beantwoord naar “de toestand waarin de praktijk van de advocaat zich bevindt”, dat wil dus zeggen naar de wijze waarop de betrokken advocaat daadwerkelijk de praktijk uitoefent. Dit is tevens verwoord in de openingszin van de Memorie van Toelichting:

“Aangezien in de praktijk is gebleken dat de huidige regelingen in de Advocatenwet onvoldoende mogelijkheden bieden om adequaat in te grijpen wanneer blijkt dat een advocaat zijn praktijk niet behoorlijk uitoefent, wordt in het onderhavige wetsvoorstel een procedure geschapen die aan dit probleem tegemoet komt”. (Kamerstukken II, 1999-2000, 26 940, nr.3, blz. 1).

Reeds op deze grond slaagt grief 2: de strafbare feiten die ten laste van verweerder door het Gerechtshof bewezen verklaard zijn, betreffen niet de daadwerkelijke praktijkuitoefening door verweerder. De grief behoeft voor het overige geen behandeling.

5.3.1 Bij het onder 5.2.2 overwogene past intussen de volgende kanttekening. De situatie zal zich kunnen voordoen dat een advocaat in de daadwerkelijke uitoefening van de praktijk gedragingen vertoont die weliswaar onverenigbaar zijn met de van een advocaat vereiste integriteit (en als zodanig blijk geven van onbehoorlijke praktijkuitoefening), maar op zichzelf genomen niet van dien aard of aantal zijn dat aanstonds duidelijk is dat daaraan de meest vèrstrekkende consequentie moet worden verbonden die artikel 60b kent, schorsing voor onbepaalde tijd. In zodanig geval kan – in voorkomend geval – bij de bepaling van de consequentie worden meegewogen dat de betrokken advocaat zich blijkens een strafrechtelijke veroordeling ook buiten de daadwerkelijke uitoefening van de praktijk schuldig heeft gemaakt aan feiten die blijk geven van gemis van integriteit.

5.3.2 In dit verband is in de onderhavige zaak het navolgende van belang:

a) Medio 2008 heeft verweerder van een cliënt in contanten een bedrag van € … in ontvangst genomen, dat hij – zo luidde het verzoek van die cliënt – zou moeten doorbetalen aan een notaris. Deze handelwijze was in strijd met artikel 6 lid 1 van de toenmaals geldende Richtlijnen ter voorkoming van betrokkenheid van de advocaat bij criminele handelingen (ook wel Bruyninckx-richtlijnen genoemd; vgl. artikel 10 van de huidige Verordening op de administratie en de financiële integriteit). Bovendien had verweerder ingevolge de Wet-MOT deze gebeurtenis moeten melden, hetgeen hij heeft nagelaten.

b) In juli 2008 heeft zich tweemaal het identieke geval voorgedaan dat verweerder een voorschot op honorarium heeft gevraagd en gekregen van een cliënt voor wie hij tevens een toevoeging aanvroeg. Het hof zal uitgaan van hetgeen verweerder ter zitting heeft verklaard, namelijk dat hij dit deed voor het geval de gevraagde toevoeging niet zou worden verleend. In dat geval heeft verweerder verzuimd de voorschotten aanstonds na verlening van de toevoeging te restitueren (voor zover het voorschot de vastgestelde eigen bijdrage overtrof). Hij is daartoe pas een half jaar later overgegaan, nadat de deken aan elk van beide cliënten had bericht dat hij hun desbetreffende klachten gegrond achtte.

5.3.3 Ofschoon deze beide gedragingen zouden kunnen wijzen op gebrek aan integriteit, zal het hof niet de weg inslaan die het hierboven in 5.3.1 in het algemeen begaanbaar heeft geoordeeld, al was het maar omdat de strafrechtelijke veroordeling van verweerder niet onherroepelijk is. Daarbij komt dat het hof het voor mogelijk houdt dat verweerder onbekend was met de regelingen die hij overtrad. In dat geval passen de beide gedragingen in de categorie die thans aan de orde komt.

5.4.1 Uit de beslissing van het hof van 25 juni 2010, nr. 5722, blijkt onder meer het volgende:

a) In het najaar van 2006 heeft verweerder de opdracht aanvaard om cassatieberoep in te stellen in een zaak die voordien door een andere advocaat was behandeld. Verweerder heeft een “pro forma”-cassatiedagvaarding doen uitbrengen, die per definitie niet voldeed aan het vereiste van artikel 407 lid 2 BRv.

b) Om redenen die thans niet meer ter zake doen, is die dagvaarding niet aangebracht. Verweerder heeft daarvan naar zijn zeggen pas kennis gekregen toen reeds meer dan twee weken waren verstreken sinds de datum waartegen gedagvaard was. Verweerder heeft vervolgens een herstelexploit doen uitbrengen, in weerwil van het bepaalde in artikel 125 lid 4 BRv.

In aanmerking genomen dat verweerder toentertijd nog maar net was begonnen aan het tweede jaar van zijn stage, valt hem wellicht niet te verwijten dat de inhoud van de genoemde wetsbepalingen niet tot zijn parate kennis behoorde. Wel te verwijten valt hem dat hij kennelijk niet, althans niet met vrucht kennis genomen heeft van de regelgeving omtrent het rechtsgebied waarin hij zich begaf. Dat verzuim getuigt van kwalitatief onbehoorlijke praktijkuitoefening.

5.4.2 Ook in het rechtsgebied van het tuchtprocesrecht heeft verweerder enkele malen de plank misgeslagen:

a) In de evenvermelde tuchtzaak nr. 5722 heeft verweerder in hoger beroep het hof verzocht de raad te bevelen de tenuitvoerlegging van de beslissing van de raad (strekkende tot onvoorwaardelijke schorsing voor de duur van één maand) op te schorten totdat het hof op het hoger beroep heeft beslist. Dit verzoek miskende dat blijkens artikel 48 lid 4 van de Advocatenwet reeds van rechtswege geldt dat tot tenuitvoerlegging van maatregelen eerst wordt overgegaan wanneer zij in kracht van gewijsde zijn gegaan.

b) In de onderhavige zaak heeft verweerder in eerste aanleg tot zijn verweer aangevoerd dat niet is voldaan aan het vereiste van spoedeisendheid, en dat belangenafweging zou moeten leiden tot afwijzing van het verzoek. Ter ondersteuning van dit verweer verwees verweerder naar een tweetal door hem overgelegde rechtsbronnen, die evenwel beide betrekking hebben op de procedure ingevolge artikel 60ab van de Advocatenwet. De onderhavige zaak betreft echter een verzoek als bedoeld in artikel 60b, waarin geen plaats is voor het omschreven verweer.

c) Zoals hierboven in 5.2.2 reeds vermeld, miskent verweerder dat de 60b-procedure niet een tuchtrechtelijke procedure is. Ook op talrijke andere plaatsen in het onderhavige dossier volhardt verweerder in die miskenning.

5.4.3 In het rechtsgebied van het strafprocesrecht heeft verweerder in de onderhavige procedure de stelling betrokken dat in zijn eigen strafzaak (zie hierboven 4.2 en 4.4) in eerste aanleg door zijn toenmalige raadsman is verzuimd een tweetal getuigen á décharge op te roepen, dat door diezelfde raadsman tevens een beroepsfout is gemaakt bij het hoger beroep, en dat dientengevolge de opvolgend raadsman (die enkele maanden voor de terechtzitting in hoger beroep is aangetreden) “in hoger beroep geen getuigen meer kon oproepen”. Ter zitting van dit hof ermee geconfronteerd dat dit laatste onjuist is, betrok verweerder vervolgens de stelling dat de opvolgend raadsman het “om hem moverende redenen” beter vond om af te zien van het horen van die twee door verweerder beoogde getuigen. Onduidelijk is gebleven of verweerder zich destijds bewust was van de strafvorderlijke onjuistheid van zijn aanvankelijke stelling, en, zo ja, welk resultaat hij dan heeft beoogd met het opnemen ervan.

5.4.4 De tuchtzaak nr. 5721 waarin het hof op 25 juni 2010 uitspraak heeft gedaan is er een uit een reeks klachten van eenzelfde klager, die alle zijn terug te voeren op één enkele gedraging van verweerder, die op zichzelf niet van belang is voor de beoordeling van het onderhavige 60b-verzoek. Wel van belang daarvoor is echter een verregaande slordigheid die verweerder heeft begaan bij zijn aanpak van die zaak: ter zitting in hoger beroep heeft hij moeten erkennen dat de feitelijke ongegrondheid van een door hem aangevoerde grief bleek uit een stuk dat reeds in eerste aanleg deel uitmaakte van het dossier.

5.5 Al het voorgaande overziende constateert het hof dat de besproken gedragingen elkaar in een dusdanig korte tijdsspanne zijn opgevolgd, en een dusdanige spreiding vertonen – zij variëren van onvoldoende financiële integriteit tot slordigheid en onkunde, en van burgerlijk procesrecht tot strafproces- en tuchtrecht – dat verweerder daarmee blijk gegeven heeft van onbekwaamheid bij de behartiging van de belangen waarvoor hij opkwam en aldus, in de termen van artikel 60b van de Advocatenwet, geen blijk gegeven heeft zijn praktijk behoorlijk uit te kunnen oefenen. Daarbij komt dat verweerder ter zitting van het hof, waar alle hierboven besproken gedragingen uitvoerig zijn doorgenomen, gebrek aan inzicht heeft getoond in zijn disfunctioneren, en in de ernst daarvan. Dit laatste brengt het hof tot het oordeel dat, anders dan door verweerder (subsidiair) verzocht, niet kan worden volstaan met een minder vèrstrekkende voorziening dan schorsing voor onbepaalde tijd in de uitoefening van de praktijk.

5.6 De daartoe strekkende beslissing van de raad is derhalve juist, wat er zij van de motivering die de raad daartoe heeft gebezigd en van de daartegen gerichte grieven, voor zover deze in het voorgaande niet uitdrukkelijk zijn behandeld.

6. De beslissing

Het hof bekrachtigt de beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ’s Gravenhage van 3 mei 2010, nr. R. 3431/10.61.

Aldus gewezen door mr. C.J.J. Van Maanen, voorzitter, mrs. A.D.R.M. Boumans, A.G. Scheele-Mülder, G.R.J. de Groot en G.J.L.F. Schakenraad, leden, in tegenwoordigheid van mr. I.F. Schouwink, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2010.