Print
Download PDFECLI:NL:TADRSHE:2025:44 Raad van Discipline 's-Hertogenbosch 25-090/DB/OB
| ECLI: | ECLI:NL:TADRSHE:2025:44 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 24-03-2025 |
| Datum publicatie: | 24-03-2025 |
| Zaaknummer(s): | 25-090/DB/OB |
| Onderwerp: |
|
| Beslissingen: | Voorzittersbeslissing |
| Inhoudsindicatie: | Voorzittersbeslissing. Klacht over een advocaat in zijn hoedanigheid van curator grotendeels verjaard. Voor zover wordt geklaagd over de voortvarendheid en het salaris van verweerder, kon klaagster zich wenden tot de rechter-commissaris. Vertrouwen in de advocatuur is niet geschaad. |
Beslissing van de voorzitter van de Raad van Discipline in het ressort ’s-Hertogenbosch
van 24 maart 2025
in de zaak 25-090/DB/OB
naar aanleiding van de klacht van:
klaagster
gemachtigde: [naam]
over:
verweerder
De plaatsvervangend voorzitter van de raad van discipline (hierna ook: de voorzitter) heeft kennisgenomen van de brief van de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Oost-Brabant (hierna: de deken) van 7 februari 2025 met kenmerk 48|24|068K, door de raad ontvangen op diezelfde datum, en van de op de inventaris genoemde bijlagen 01 tot en met 08.
1. FEITEN
Voor de beoordeling van de klacht gaat de voorzitter, gelet op het klachtdossier, uit van de volgende feiten.
1.1 Klaagster hield 50% van de aandelen in [D] Holding B.V. (hierna: de Holding) en was sinds 2007 bestuurder van de Holding. De Holding bezat 100% van de aandelen in haar dochteronderneming [D] B.V. (hierna: de Dochteronderneming en gezamenlijk: de Bedrijven).
1.2 Na een onderling geschil hebben de aandeelhouders van de Holding zich gewend tot de Ondernemingskamer. Bij arrest van 21 augustus 2014 is door de Ondernemingskamer een tijdelijk bestuurder, mr. R, benoemd.
1.3 Mr. R heeft, samen met mr. D als stille bewindvoerder, geprobeerd om een doorstart door middel van een pre-packconstructie te verzorgen. Nadat dit mislukte, zijn de Dochteronderneming en de Holding op respectievelijk 11 november 2014 en 6 januari 2015 failliet verklaard en is mr. D aangesteld tot curator. Per 30 mei 2016 heeft verweerder, een kantoorgenoot van mr. D, het curatorschap overgenomen.
1.4 Op 29 augustus 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de gemachtigde van klaagster en verweerder, samen met forensisch onderzoekers van een accountantskantoor. Verweerder heeft de gemachtigde van klaagster voorafgaand gewezen op zijn verplichtingen als bedoeld in artikel 105 van de Faillissementswet.
1.5 Nadien is herhaald gecorrespondeerd tussen de gemachtigde van klaagster, al dan niet via zijn advocaat, en verweerder over onder meer het verwijderen van de term ‘(mogelijk) wanbeleid’, de inhoud van het verslag van het gesprek van 29 augustus 2017, het verkrijgen van inzage in de bedrijfsadministratie en gespreksverslagen met andere personen, de inhoud van het (tussentijds beëindigde) forensisch onderzoek en over overige werkzaamheden van verweerder als curator.
1.6 In 2018 en 2019 heeft een procedure bij INSOLAD plaatsgevonden naar aanleiding van een door klaagster ingediend toetsingsverzoek.
1.7 Op 31 december 2019 heeft verweerder een concept-rechtmatigheidsonderzoek uitgebracht.
1.8 In juni 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen klaagsters advocaat en verweerder. Klaagsters advocaat heeft voorafgaand een notitie verstuurd aan verweerder over de procedurele en inhoudelijke kant van de zaak.
1.9 In 2020 heeft klaagster, na herhaalde verzoeken, de bedrijfsadministratie van de Bedrijven en gespreksverslagen van overige personen kunnen inzien.
1.10 Op 4 juli 2023 is een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen klaagster en verweerder, namens de Bedrijven. Daaruit volgt onder meer:
“2.4 De curator is naar aanleiding van zijn onderzoek tot de conclusie gekomen dat de bestuurders hun taak niet deugdelijk hebben vervuld. De bestuurders betwisten het oordeel van de curator. Ter voorkoming van een juridische procedure en ter beslechting van goede en kwade kansen hebben [de bestuurders] en de curator namens [D] B.V. en [D] Holding B.V. anderzijds een vaststellingsovereenkomst gesloten, die eruit bestaat dat [de bestuurders] enerzijds en de curator anderzijds na betaling van een bedrag ad € 250.000,- door [de bestuurders] finaal jegens elkaar gekweten zullen zijn. (…)
3.2 Het is de Bestuurders bekend dat de Curator deze Overeenkomst te goeder trouw is aangegaan. De Bestuurders erkennen dat de Curator in deze handelt in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Gefailleerde. De Curator zal door de Bestuurders niet in persoon of in zijn hoedanigheid aansprakelijk gehouden kunnen worden doordat de Curator deze Overeenkomst met de Bestuurders aangaat. Door ondertekening van de Overeenkomst doen de Bestuurders uitdrukkelijk afstand van hun recht om de Curator q.q. en/of pro sé, op welke grondslag of voor welke vorderingen dan ook, aansprakelijkheid te houden.”
1.11 Op 16 februari 2024 is het faillissement van de Holding beëindigd door opheffing wegens gebrek aan baten overeenkomstig artikel 16 van de Faillissementswet. Op 4 april 2024 is het faillissement van de dochteronderneming beëindigd.
1.12 Op 28 april 2024 heeft de gemachtigde van klaagster bij de deken een klacht ingediend over verweerder. Diezelfde dag heeft de gemachtigde van klaagster zich richting de rechter-commissaris uitgelaten over de handelwijze van verweerder als curator.
1.13 Op 23 mei 2024 heeft de rechtbank Oost-Brabant de klacht afgedaan en geoordeeld dat deze te laat is ingediend, nu het faillissement reeds is geëindigd.
1.14 Op 31 mei 2024 heeft de rechter-commissaris het proces-verbaal van de rekening en verantwoording inzake de dochteronderneming goedgekeurd.
2. KLACHT
2.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klaagster verwijt verweerder het volgende:
a) Na de feitelijke afwikkeling van het faillissement door mr. D begin 2015, had verweerder het dossier tot in 2017 nog steeds niet afgerond, zodat klaagster verzocht tot nader overleg. Een zoals te doen gebruikelijk oriënterend gesprek met verweerder werd geweigerd, wel werd zonder redengeving direct naar het zwaarste middel van verhoor gegrepen;
b) Vervolgens duurde het tot 2020 voordat verweerder een concept-Onrechtmatigheidsonderzoek uitbracht, en uiteindelijk in 2024 een vaststellingsovereenkomst – zonder schulderkenning van bestuurders – tot stand kwam;
c) Ondanks verweerders bekendheid met de schadelijke invloed op de insolventiepraktijk van de gemachtigde van klaagster, heeft verweerder pas na jarenlang verzet van de gemachtigde van klaagster een door mr. D in zijn eerste faillissementsverslag gemeld, maar niet onderzocht noch met betrokkenen getoetst citaat van de onderzoeker (“mogelijk wanbeleid”), halfhartig gecorrigeerd, en vervolgens in navolgende faillissementsverslagen weer weggelaten;
d) Verweerder weigerde klaagsters feitelijke correcties – conform de audio-opname gemaakt ten tijde van het verhoor – in zijn concept-Verhoorverslag te verwerken, strijdig met het expliciet vooraf afgesproken principe van ‘hoor en wederhoor’. De gemachtigde van klaagster werd door verweerder ‘overnemen van zijn regie’ verweten n.a.v. de gemachtigde van klaagsters weigering om voetnoten en opmerkingen buiten het Verhoorverslag te plaatsen, omdat dit volgens verweerder niet ter kennisname van de rechter-commissaris behoorde te komen;
e) Verweerder heeft zonder het aanvoeren van gronden of een onderzoeksdoelstelling(en) een onderzoeksopdracht aan de forensisch onderzoeker gegeven. Betrokken forensisch expert was niet van onbesproken aard – ref. de publiek gemaakte uitspraak van de Accountantskamer. Om vervolgens de onderzoeksopdracht weer in te trekken, zonder vrijgave van de concept-bevindingen, of vermelding van redenen tot staken, noch verantwoording van de verspilde boedelgelden. Verweerder had deze opdrachtverlening en intrekking niet met de preferente fiscus en UWV afgestemd. Klaagsters verzekeraar werd gedwongen onnodige en substantiële advocaatkosten te maken;
f) Verweerder handelde onbehoorlijk jegens de bestuurders/aandeelhouders door de bedrijfsadministratie en de interview/verhoorverslagen tot vijf jaar na de faillissementsafwikkeling niet ter beschikking te willen stellen. Vitale informatie – zoals de communicatie tussen tijdelijk bestuurder mr. R en diens adviseurs, en advisering van mr. D door diens advocatenkantoor – is niet overgedragen. Het beginsel van ‘equality of arms’, cruciaal voor klaagsters verdediging werd daarmee terzijde geschoven.
g) Verweerder stelde een onderzoeksperiode van zeven jaar in, teruggaand tot de periode dat de vennootschap nog in eigendom was van andere aandeelhouders/bestuurders. Daarmee heeft hij in strijd gehandeld met de gebruikelijke periode van drie jaar volgens de wet, en zijn substantiële niet-noodzakelijke kosten gemaakt ten laste van de boedel;
h) Verweerder stelde dat hij – in navolging van de door de Ondernemingskamer aangestelde enquêteur – betreffend onderzoek zou voortzetten, terwijl dit niet door de Ondernemingskamer aan hem was opgedragen. Hij diende zich binnen de context van de Faillissementswet te richten op een objectief onderzoek naar de oorzaken van het faillissement. Verweerder werkte vervolgens ondoelmatig en onjuist door de niet van toepassing zijnde concept Ondernemingskamer-enquête en het ingetrokken forensisch onderzoek, alsnog deels te incorporeren in zijn ‘eigen’ Rechtmatigheidsonderzoek;
i) Resulterend in een omvangrijk, omslachtig document van bijna 90 pagina’s voor een onderneming met > € 20 miljoen omzet en 100 FTE, waarbij slechts vijf van de 304 paragrafen ingingen op de oorzaken van het faillissement. Verweerder faalde daarbij in het ordenen van feiten versus persoonlijke opinies, waarbij hij zich systematisch van wollig woordgebruik (‘zouden’ of ‘behoorden’) bediend. Zo werd een e-mail over de gang van zaken tussen de gemachtigde van klaagster en zijn medeaandeelhouder-bestuurder, door verweerder omgebouwd. Het zouden volgens verweerder opmerkingen zijn geweest. Het omslagpunt van objectiviteit naar aansprakelijkheid, bleef daardoor onduidelijk: of een citaat zijn eigen opinie of een feitelijke constatering was, en in hoeverre voor rekening van anderen causaal waren voor verweerders aansprakelijkstelling van bestuurders;
j) Verweerder heeft – ondanks de vele jaren urenschrijven ten laste van de rijke boedel – de te objectiveren oorzaak van het faillissement onvoldoende onderzocht. Direct contact met de fiscus, de bank, de huisadvocaat, en de accountants had concreet uitsluitsel gegeven over het werkelijk voorgevallene. In plaats van zich verlaten op tegenstrijdige of ‘de auditu’ verklaringen van eenzijdig gekozen geïnterviewden. De cruciale gang van zaken rondom de verkoop van de ondernemingsactiviteiten afdoen met de opmerking ‘hoogst onwaarschijnlijk’, diskwalificeert verweerder in zijn taak als onderzoeker;
k) Volgens vigerende rechtspraak is een tijdelijk bestuurder aan te merken als een bestuurder in de zin der wet. De rechtshandelingen van de tijdelijk bestuurder mr. R, waaronder het laten opstellen van een financieel niet haalbaar reorganisatieplan, diens stille veiling zonder dataroom of biedmemorandum, het aanvragen van de pre-packprocedure en de faillissementsaanvraag (in het bijzonder de onderbouwing daarvan), had door verweerder extensief onderzocht moeten worden;
l) Temeer gezien het tijdelijke van de aanstelling van mr. R door de Ondernemingskamer had specifieke aandacht moeten worden besteed aan het extra juridische vereiste van ‘voldoende terughoudend optreden van een tijdelijk bestuurder’. Mr. R voelde zich gelegitimeerd zonder overleg met de overige twee aandeelhouders (waaronder klaagster) aandeelhoudersvergaderingen te houden waarin autonoom tot het faillissementsaanvraag werd besloten. Verweerder ging voorbij aan de samenloop in deze curieuze zaak dat tijdelijk bestuurder mr. R zowel aandeelhouder (minus 2) was als bestuurder van de vennootschappen;
m) Eveneens had verweerder de rechtsverhouding tussen de stille bewindvoerder mr. D en de tijdelijk bestuurder in de pre-packperiode diepgaand moeten onderzoeken. Zeker daar waar vennootschapsrechtelijk cruciale beslissingen door en op instructie van mr. D zijn genomen. Verweerder had moeten onderzoeken hoe een stille bewindvoerder gezamenlijk met de tijdelijk bestuurder, beiden oorzakelijk waren aan het faillissement. Verweerder daarentegen construeerde in zijn concept-Rechtmatigheidsonderzoek – in strijd met de feiten – dat zijn kantoorgenoot mr. D geen instructies zou hebben gegeven;
n) Met deze verschoning implicerend dat mr. D niet als de facto bestuurder geïnvolveerd was in onder meer de faillissementsaanvraag. Daarnaast had de constructie – door mr. D opgetuigd om de overhangende boeteveroordeling van de Europese Commissie te ontwijken – op zijn juridische merites beoordeeld moeten worden. Te meer gezien het mogelijk strafrechtelijk laakbare van dergelijke constructies;
o) Ter onderbouwing van verweerders oordeel over ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’ zijn feitelijk onjuiste argumenten aangevoerd (financieel en juridisch), ontbrak de onderbouwing van oorzaak en gevolg in zowel het kennelijke als het onbehoorlijke criterium en werden subjectieve aannames onjuist uitvergroot (managementvergoeding en het zakelijke verschil van inzicht tussen aandeelhouders). Vooral ontbrak de interpretatie van de cruciale gang van zaken rondom de potentiële koper die uiteindelijk de bedrijfsactiviteiten uit de boedel verwierf, tegen een fractie van de eerdere LOI-waardering;
p) Verweerder ontbeerde financiële deskundigheid: daar waar melding werd gemaakt van negatieve solvabiliteit, terwijl het positieve eigen vermogen volgens de jaarrekeningen in de onderzoeksperiode 15 tot 20% bedroeg van het balanstotaal. Het door verweerder aangekondigde onderzoek naar de boekhoudplicht is daarbij nooit verricht. Wel meende hij te moeten oordelen dat een door [accountantskantoor] opgestelde goedgekeurde jaarrekening onjuist was, echter zonder daarvoor steekhoudende argumenten aan te dragen. Voor de cruciale beoordeling of het faillissement ontijdig werd aangevraagd – of dat de bedrijfsactiviteiten te lang werden doorgezet (ref. peildatum) – ontbrak verweerders beoordeling van de liquiditeitsplanning en de (seizoens-)invloeden daarop;
q) Verweerder heeft onbetamelijk gehandeld jegens klaagster door zijn niet neutrale, q.q. te objectiveren opstelling in zijn oordeelsvorming. Niet alleen in diffamerende toonzetting tijdens het verhoor, suggestief taalgebruik, insinuerende annotaties bij zijn claims, maar vooral in het betrekken van onjuiste internet ‘informatie’ over de privéomstandigheden van de gemachtigde van klaagster en diens in het geheel niet betrokken echtgenote. Door hem gepresenteerd als een toegestaan novum in het kader van een rechtmatigheidsonderzoek;
r) Verweerder heeft misbruik gemaakt van confidentiële confraternele informatie van klaagster, zoals verworven door lastgeving om al diens e-mailbestanden te overhandigen. Om deze daaronder bevindende confraternele informatie – ondanks het expliciete verbod vooraf- vervolgens te openbaren in een buiten het faillissement vallende Insolad-procedure, m.b.t. de toetsing van verweerders gedragingen;
s) De door verweerder gemaakte uren en ingediende declaraties van circa € 400.000,- zonder expliciete verantwoording, staan in geen verhouding met de aard en omvang van het faillissement, en zeker niet tot het saldo van de boedelopbrengst van € 1,759 miljoen. Tenminste hadden de kosten van het mislukte en ingetrokken forensisch onderzoek expliciet moeten worden verantwoord.
2.2 Klaagster heeft, wat betreft de verjaring, bij haar klacht aangegeven te hebben gewacht met het indienen daarvan tot het einde van het faillissement, om te voorkomen dat verweerder op kosten van de boedel verweer zou voeren op de klacht en de afwikkeling van het faillissement vertraagd zou worden. Ook wijst klaagster op de coronapandemie.
3. VERWEER
3.1 Verweerder heeft tegen de klacht verweer gevoerd. De voorzitter zal hierna, waar nodig, op het verweer ingaan.
4. BEOORDELING
Bevoegdheid van de raad
4.1 Door verweerder wordt primair aangevoerd dat de deken (de voorzitter begrijpt: de tuchtrechter) niet bevoegd is om te oordelen over de klachten, omdat het op grond van artikel 69 Faillissementswet aan de rechter-commissaris is om toezicht te houden op de curator. Slechts wanneer het vertrouwen in de advocatuur is geschaad, is er een taak weggelegd voor de tuchtrechter.
4.2 Verweerder miskent daarmee dat de tuchtrechter op grond van artikel 46 van de Advocatenwet wel bevoegd is om kennis te nemen van de klacht tegen verweerder, ook wanneer deze handelt in een andere hoedanigheid. Wel houdt de voorzitter bij de intensiteit van de toetsing rekening met de hoedanigheid waaruit de advocaat heeft gehandeld, waar hierna nader op in wordt gegaan. De voorzitter is dus bevoegd om over deze klacht te oordelen.
Ontvankelijkheid
4.3 Vervolgens voert verweerder aan dat klaagster niet-ontvankelijk is in haar klacht. Daartoe voert hij subsidiair aan dat klaagster in de vaststellingsovereenkomst afstand heeft gedaan van haar recht om verweerder ‘op welke grondslag of voor welke vorderingen dan ook, aansprakelijkheid te houden’ en meer subsidiair dat de vervaltermijn van artikel 46g lid 1 onder a Advocatenwet is overschreden.
Vaststellingsovereenkomst
4.4 De voorzitter stelt vast dat de vaststellingsovereenkomst beperkt is tot het aansprakelijk stellen van verweerder. Dat is iets anders dan het indienen van een tuchtklacht. Alleen daarom al slaagt dit ontvankelijkheidsverweer niet.
Vervaltermijn van drie jaar
4.5 Op grond van artikel 46g lid 1 onder a Advocatenwet geldt voor het indienen van een klacht een vervaltermijn van drie jaar vanaf het moment dat klaagster heeft kennisgenomen of redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van het handelen of nalaten van de advocaat waarop de klacht betrekking heeft. Op grond van het bepaalde in artikel 46g lid 2 Advocatenwet blijft na afloop van die vervaltermijn een niet-ontvankelijkverklaring achterwege indien de gevolgen van het handelen of nalaten van de betreffende advocaat redelijkerwijs pas nadien bekend zijn geworden. In dat geval verloopt de termijn voor het indienen van een klacht een jaar na de datum waarop de gevolgen redelijkerwijs als bekend geworden zijn aan te merken.
4.6 De klachtonderdelen zien allen, met uitzondering van klachtonderdeel b) en s), uitsluitend op verweerders handelen in de periode van 2017 tot en met 2020. Klaagster heeft haar klacht over verweerder op 28 april 2024 ingediend en dus na afloop van de driejaarstermijn. Klaagster erkent dat in zoverre ook. De omstandigheden waarop zij heeft gewezen, zoals weergegeven in overweging 2.2, vallen echter niet onder de uitzonderingssituatie uit het tweede lid van artikel 46g Advocatenwet.
4.7 Dat betekent dat klaagster niet-ontvankelijk is in haar klacht, met uitzondering van klachtonderdelen b) en s) die hierna zullen worden besproken.
Beoordeling klachtonderdelen b) en s)
4.8 Klachtonderdelen b) en s) komen er in de kern op neer dat verweerder het faillissement niet voldoende voortvarend heeft afgewikkeld en daarvoor te veel heeft gedeclareerd.
Toetsingskader
4.9 Voor de beoordeling van deze klachtonderdelen, hanteert de voorzitter het volgende toetsingskader. Het in de artikelen 46 en volgende van de Advocatenwet geregelde tuchtrecht heeft betrekking op het handelen en nalaten van advocaten als zodanig en beoogt een behoorlijke beroepsuitoefening te waarborgen. Ook wanneer een advocaat optreedt in een andere hoedanigheid dan die van advocaat, zoals die van curator, blijft voor hem het advocatentuchtrecht gelden. Het criterium waaraan het handelen van een advocaat die optreedt in een andere hoedanigheid wordt getoetst, is echter een beperkter criterium dan dat waaraan het handelen van een advocaat als zodanig wordt getoetst. In een dergelijk geval wordt enkel getoetst of de advocaat zich bij de vervulling van die andere functie zodanig gedraagt dat daardoor het vertrouwen in de advocatuur wordt geschaad. Om dit te kunnen beoordelen dient een klacht in behandeling te worden genomen. De voorzitter gaat op grond van het bovenstaande voorbij aan het verweer dat de klacht niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
4.10 Voor het handelen van een advocaat in diens hoedanigheid van curator brengt bovenvermelde maatstaf mee dat niet snel van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen sprake zal zijn. Voor een advocaat, die optreedt als curator, geldt voorts dat de rechter-commissaris toezicht houdt op het beheer en de vereffening van de failliete boedel door de curator en dat de curator aan deze rechter-commissaris verantwoording verschuldigd is. De wet geeft in artikel 69 Faillissementswet aan iedere schuldeiser, de schuldeiserscommissie en ook de gefailleerde de mogelijkheid om bij de rechter-commissaris op te komen tegen het optreden van de curator aangaande het beheer en de afwikkeling van de failliete boedel.
Beoordeling
5.1 De voorzitter stelt voorop dat klaagster zich over de voortvarendheid en de declaraties van verweerder kon wenden tot de rechter-commissaris. Het salaris van verweerder voor zijn werkzaamheden als curator is bovendien door de rechter-commissaris vastgesteld. Klaagster had daar dus eerder bij de rechter-commissaris tegen kunnen ageren. Dat hij de afwikkeling van het faillissement te lang en het salaris van de curator te hoog vindt, is op zichzelf onvoldoende voor het oordeel dat het vertrouwen in de advocatuur is geschaad. Dat betekent dat klachtonderdelen b) en s) kennelijk ongegrond zijn.
Conclusie
5.2 Op grond van het voorgaande zal de voorzitter klachtonderdelen b) en s), met toepassing van artikel 46j Advocatenwet, kennelijk ongegrond verklaren. De klacht is voor het overige niet-ontvankelijk op grond van artikel 46g lid 1 onder a Advocatenwet.
BESLISSING
De voorzitter verklaart:
- klachtonderdelen b) en s), met toepassing van artikel 46j Advocatenwet, kennelijk ongegrond;
- de klacht voor het overige, met toepassing van artikel 46g lid 1 onder a Advocatenwet, niet-ontvankelijk.
Aldus beslist door mr. V.E.J. Noelmans, plaatsvervangend voorzitter, bijgestaan door mr. M.A.A. Traousis als griffier en uitgesproken in het openbaar op 24 maart 2025.
Griffier Voorzitter
Verzonden op: 24 maart 2025