ECLI:NL:TADRSHE:2022:161 Raad van Discipline 's-Hertogenbosch 22-015/DB/OB

ECLI:	ECLI:NL:TADRSHE:2022:161
Datum uitspraak:	21-11-2022
Datum publicatie:	22-11-2022
Zaaknummer(s):	22-015/DB/OB
Onderwerp:	Zorg voor de cliënt, subonderwerp: Financiën
Beslissingen:	Regulier
Inhoudsindicatie:	Schriftelijke vastlegging van de financiële afspraken door advocaat was onvoldoende duidelijk. De enkele toezending van een link met verwijzing naar de website van het kantoor is onvoldoende om te kwalificeren als een afspraak over de bij ‘winst’ verschuldigde incasso fee. Advocaat heeft zonder expliciete toestemming van zijn cliënt derdengelden verrekend met zijn declaratie. Expliciete instemming van de cliënt met verrekening van derdengelden kan plaatsvinden bij aanvang van de dienstverlening, maar kan niet op grond van algemene voorwaarden van de advocaat of het kantoor worden verondersteld. Klacht gegrond, berisping.

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort ‘s-Hertogenbosch

van 21 november 2022

in de zaak 22-015/DB/OB

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

over:

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Op 17 maart 2021 heeft de gemachtigde van klaagster bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Oost-Brabant (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.

1.2 Op 6 januari 2022 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk 48/21/043K van de deken ontvangen.

1.3 De klacht is behandeld op de zitting van de raad van 3 oktober 2022. Daarbij was verweerder aanwezig. Een kantoorgenote van de gemachtigde van klaagster heeft de raad per e-mail van 26 september 2022 bericht dat klaagster afziet van haar recht om ter zitting van 3 oktober 2022 te worden gehoord en dat zij ter zitting niet zou verschijnen. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4 De raad heeft kennisgenomen van het in 1.2 genoemde klachtdossier en van de op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 7. Ook heeft de raad kennisgenomen van de email van een kantoorgenote van de gemachtigde van klaagster van 26 september 2022.

2 FEITEN

2.1 Klaagster heeft zich in september 2020 tot het kantoor van verweerder gewend in verband met de incasso van openstaande vorderingen tegen A. Op 21 september 2020 heeft een telefoongesprek tussen een vertegenwoordiger van klaagster, verder te noemen H, en verweerder plaatsgevonden. Verweerder schreef op 22 september 2020 het volgende aan H: “(…) Kort en zakelijk gezegd bespraken wij dat ons kantoor ingeschakeld kan worden om betaling af te dwingen door de vordering ter incasso over te dragen. We bespraken ook dat de vordering op voorhand betwist is, althans dat A stelt betaling aan (…..) op te schorten c.q. te verrekenen met een gepretendeerde schade waarvoor A (….) aansprakelijk houdt. Vanwege de betwisting heeft het dossier geen puur incassokarakter. Desondanks ben ik bereid mijn (incasso) werkzaamheden te verrichten op basis van ons incassobeleid van No Win No Fee (……), maar wel met een minimum van € 195,- per gewerkt uur. Uiteraard tracht ik alle kosten zo veel mogelijk op A(….) te verhalen. Graag verneem ik of u hiermee kunt instemmen. In het bevestigende geval, heb ik voorgesteld vooralsnog enkel namens Vastgoed te sommeren. Graag ontving ik een overzicht van de openstaande facturen (…..) ”. H heeft per email van 22 september 2020 als volgt gereageerd: “Graag willen we gebruik maken van jouw diensten conform onderstaand aanbod. Ik zal een overzicht van openstaande facturen separaat toesturen”.

2.2 Verweerder heeft per email van 24 september 2020 verzocht hem te informeren van wie de te incasseren vorderingen afkomstig waren. H heeft hierop als volgt geantwoord: “De vorderingen welke we bij je hebben ingediend hebben zijn idd van (klaagster)”.

2.3 Verweerder heeft A bij brieven van 24, 25 en 29 september en 1 oktober 2020 gesommeerd tot betaling van de openstaande vorderingen van klaagster, vermeerderd met rente en kosten over te gaan. A heeft eind september 2020 een bedrag van €158.965,53 rechtstreeks aan klaagster betaald en op 1 oktober 2020 een bedrag van € 238.398,46 overgemaakt naar de derdengeldenrekening van het kantoor van verweerder. A heeft op 2 oktober 2020 aan verweerder bericht niet tot betaling van de rente en incassokosten te zullen overgaan.

2.4 Het kantoor van verweerder heeft bij brief van 9 oktober 2020 de ontvangst van voormelde betaling op de derdengeldenrekening van het kantoor bevestigd en aan H bericht hiervan een bedrag van € 190.000 aan klaagster te zullen doorbetalen. H heeft per email van 9 oktober 2020 aan verweerder om een uitleg gevraagd waarom niet het gehele ten behoeve van klaagster op de derdengeldenrekening van het kantoor van verweerder betaalde bedrag aan klaagster werd doorbetaald. Verweerder heeft per e-mail van 13 oktober 2020 toegelicht dat de inhouding was bedoeld voor betaling of verrekening met (voorschot)declaraties, fee en kosten en H geïnformeerd over de stand van zaken. Hierna heeft telefonisch overleg tussen H en verweerder plaatsgevonden. Verweerder schreef vervolgens per email van 22 oktober 2020 het volgende : “(….) conform afspraak bevestig ik de verschillende mogelijke scenario’s in uw zaak. Het betreft grofweg 3 scenario’s, waarbij wij op basis van onze tariefafspraken voor het einde van het jaar een declaratie zullen sturen van € 37.972,89 excl. BTW of zoveel eerder in geval een juridische procedure (door een van beide partijen) wordt gestart. Dit ongeacht welke scenario zich zal voordoen. Deze kosten zullen wij trachten zo veel als mogelijk op A te verhalen.” Vervolgens heeft verweerder de drie mogelijke scenario’s aan klaagster voorgehouden. H schreef per e-mail van 26 oktober 2020 onder meer het volgende “(….) met de betaling van de facturen door A in principe ons doel was bereikt”. Verweerder antwoordde per e-mail van 30 oktober 2020 onder meer het volgende : “Indien de druk aan de zijde van de wederpartij wordt opgevoerd komt zij mogelijk met een schikkingsvoorstel voor wat betreft deze kosten. Ook in dit kader lijkt het mij van belang om de zaak in beweging te houden en mijn concept brief van 22 oktober jl. alsnog toe te zenden”.

2.5 De advocaat van A heeft bij brief van 21 oktober 2022 namens A gesteld dat in de vernieuwde raamovereenkomst van 30 januari 2020 weliswaar zowel klaagster als B als procespartij stonden vermeld, maar dat deze overeenkomst uitsluitend rechtsgeldig door B was ondertekend en dat klaagster bij deze overeenkomst dus geen partij was. De advocaat van A stelde zich namens A op het standpunt dat de facturen ten onrechte door klaagster waren verzonden en dat de stelling dat de door A, als gevolg van het handelen van B geleden schade, niet verrekend kon worden met de openstaande facturen, onjuist was. A vorderde voorts terugbetaling van de onverschuldigd aan klaagster betaalde facturen van in totaal € 2.245.836,88. De advocaat van A heeft vervolgens een voorstel tot een minnelijke regeling gedaan, waarbij klaagster zou afzien van haar vordering tot betaling van rente en incassokosten en A van haar vordering tot terugbetaling van de onverschuldigde betaling.

2.6 Klaagster heeft op 6 november 2020 de opdracht aan verweerder ingetrokken en te kennen gegeven dat geen toestemming was gegeven om betalingen via derdengelden te voldoen. Verweerder heeft zijn werkzaamheden op 6 november 2020 beëindigd en aan klaagster een bedrag ad € 37.972,89 (excl. BTW) aan honorarium in rekening gebracht. Verweerder heeft het, na aftrek van voormelde declaratie, op de derdengeldenrekening nog resterende bedrag ad € 2.451,26 op de bankrekening van klaagster laten overmaken. Het bedrag ter grootte van de declaratie van verweerder is van de derdengeldrekening van het kantoor van verweerder naar de kantoorrekening van verweerder overgemaakt.

2.7 H heeft per email van 10 november 2020 aan verweerder bericht niet in te stemmen met de declaratie van 6 november 2020. De advocaat van klaagster heeft zich op 10 november 2020 tot de deken gewend met een verzoek tot bemiddeling. De deken zag geen aanleiding om tot bemiddeling over te gaan.

2.8 Verweerder heeft op 29 januari 2021 overleg met de deken gevoerd over het leggen van conservator beslag onder de Stichting Derdengelden van zijn kantoor.

2.9 De advocaat van klaagster heeft op 6 april 2021 verweerder en de bestuurders van de stichting derdengelden van het kantoor van verweerder aansprakelijk gesteld voor de door klaagster geleden schade ten bedrage van een bedrag van € 46.947,20 incl. BTW, vanwege vermeende wanprestatie en onrechtmatig handelen en rechtsmaatregelen aangekondigd. Het kantoor van verweerder heeft vervolgens het op de bankrekening van het kantoor van verweerder gestorte bedrag teruggestort naar haar derdengeldenrekening en op 13 april 2021 bij de voorzieningenrechter een verzoek tot het verkrijgen van verlof voor conservatoir derdenbeslag onder de stichting derdengelden van het kantoor ingediend. De voorzieningenrechter heeft op 14 april 2021 het verzochte verlof verleend. Het kantoor van verweerder heeft hierna conservatoir beslag gelegd onder de stichting derdengelden.

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klaagster verwijt verweerder het volgende:

a) verweerder heeft geen duidelijke opdrachtbevestiging en geen duidelijke tariefafspraken gemaakt;

b) verweerder heeft een niet toegestane beweerdelijk resultaatsgerichte beloningsafspraak gemaakt;

c) verweerder heeft op oneigenlijke wijze een beweerdelijk resultaatsgerichte beloningsafspraak afgedwongen middels verrekening met ontvangen derdengelden;

d) verweerder heeft geen inzicht willen geven in tijdsbesteding en geen urenspecificatie willen verstrekken;

e) verweerder heeft namens de verkeerde partij geïncasseerd en ten onrechte geïncasseerd op de derdengeldrekening van zijn kantoor.

f) verweerder heeft klaagster niet voldoende op de hoogte gehouden van de zaak.

4 VERWEER

4.1 Verweerder heeft tegen de klacht verweer gevoerd. De raad zal hierna, waar nodig, op het verweer ingaan.

5 BEOORDELING

Ad onderdeel a)

5.1 Dit onderdeel van de klacht heeft betrekking op de financiële afspraken die verweerder met klaagster heeft gemaakt. Van een behoorlijk handelend advocaat mag worden verwacht dat hij voor de cliënt duidelijke financiële afspraken maakt en deze schriftelijk vastlegt.

5.2 Verweerder heeft in zijn email van 22 september 2022 aan H bericht dat de zaak vanwege de betwisting geen puur incassokarakter had, dat hij desondanks bereid was zijn (incasso) werkzaamheden te verrichten op basis van het incassobeleid van No Win No Fee (……), maar wel met een minimum van €195,- per gewerkt uur. Voor het incassobeleid heeft verweerder door middel van toezending van een link verwezen naar de website van zijn kantoor.

5.3 Naar het oordeel van de raad heeft verweerder in zijn email van 22 september 2022 onvoldoende duidelijkheid verschaft over de inhoud van de financiële afspraken. Toezending van een link met verwijzing naar de website van het kantoor is onvoldoende om te kwalificeren als een afspraak over de bij ‘winst’ verschuldigde incasso fee. Het voorgaande geldt te meer nu verweerder daarnaast geen of onvoldoende duidelijkheid heeft verschaft over hoe de mededeling - dat hij hoewel de opdracht niet puur een incassozaak betrof, bereid was de zaak wel als een incassozaak te behandelen, maar dan met een minimum van €195,- per gewerkt uur (wat afwijkt van het op de website van zijn kantoor vermeld incassobeleid) – diende te worden begrepen. Het had op de weg van verweerder gelegen hierover duidelijkheid te verschaffen en aan klaagster te berichten in welke situatie de no cure no pay afspraak gold, wat in dat geval de hoogte van de incasso fee was en in welke situatie een honorarium op basis van het uurtarief van € 195,- in rekening zou worden gebracht. De raad volgt verweerder niet in zijn verweer dat hij het incassobeleid van zijn kantoor tijdens het langdurige telefoongesprek op 21 september 2020 met H heeft besproken en dus voldoende duidelijke financiële afspraken heeft gemaakt. De raad kan niet vaststellen wat tijdens het telefoongesprek is besproken en bovendien mag van een behoorlijk handelend advocaat worden verwacht dat hij telefonisch gemaakte financiële afspraken ook schriftelijk voldoende duidelijk vastlegt. Dit heeft verweerder niet gedaan, wat hem tuchtrechtelijk valt aan te rekenen. Klachtonderdeel a) is gegrond.

Klachtonderdeel b)

5.4 Het staat een advocaat ingevolge het bepaalde in artikel 7.7. van de Verordening op de advocatuur niet vrij om overeen te komen dat slechts bij het behalen van een bepaald gevolg honorarium in rekening wordt gebracht. Ingevolge het bepaalde in artikel 7.8 van de Verordening op de advocatuur is het in een incassopraktijk, waarin vaak sprake is van de inning van geldvorderingen van gelijke aard, zonder dat er sprake is van een te verwachten diepgaand juridisch geschil, mogelijk om wel gebruik te maken van een binnen de advocatuur gebruikelijk en aanvaard incassotarief.

5.5 Uit de overgelegde stukken volgt dat klaagster tot incasso van haar vordering op A wenste over te gaan en dat zij deze incasso aan verweerder uit handen heeft gegeven. Dit betekent dat het verweerder was toegestaan om gebruik te maken van een incassotarief. De enkele opmerking dat het vanwege de betwisting mogelijk geen pure incassozaak betrof, betekent niet dat er geen sprake was van een incassozaak en dat geen gebruik mocht worden gemaakt van een incassotarief. Klachtonderdeel b is ongegrond.

Klachtonderdeel c)

5.6 Advocaten zijn met betrekking tot de kantoororganisatie gehouden tot naleving van de regels zoals bepaald in de Verordening op de Advocatuur. Artikel 19 lid 2 van de Verordening op de Advocatuur bepaalt dat een advocaat erop toe dient te zien dat derdengelden door de stichting derdengelden worden overgemaakt naar de rechthebbende zodra de gelegenheid zich daartoe voordoet. Artikel 19 lid 4 van de Verordening op de Advocatuur bepaalt dat een advocaat met de rechthebbende schriftelijk kan overeenkomen dat derdengelden worden aangewend ter voldoening van een eigen declaratie. Indien de rechthebbende de declaratie binnen een redelijke termijn betwist, vervalt het recht om derdengelden aan te wenden ter voldoening van deze declaratie. Ingevolge het bepaalde in artikel 6.19 lid 5 van de Verordening op de Advocatuur bevestigt de advocaat, indien derdengelden ter voldoening van een eigen declaratie zijn aangewend, dit schriftelijk aan de rechthebbende. Uit de toelichting bij artikel 6.19 lid 4 van de Verordening op de Advocatuur volgt dat voor verrekening van derdengelden met een eigen declaratie is vereist dat de cliënt hier expliciet mee instemt en dat de instemming schriftelijk is vastgelegd. De expliciete instemming kan plaatsvinden bij aanvang van de dienstverlening maar kan niet op grond van algemene voorwaarden van de advocaat of het kantoor worden verondersteld.

5.7 Uit de email van 22 september 2020 volgt dat verweerder niet expliciet om toestemming voor verrekening van derdengelden met de eigen declaratie heeft gevraagd, maar daarvoor, middels toezending van een link, heeft verwezen naar de algemene voorwaarden. Dit betekent dat, gelet op de onder 5.6 weergegeven toelichting bij artikel 6.19 lid 4 van de Verordening op de advocatuur, niet is voldaan aan het vereiste van expliciete toestemming voor verrekening.

5.8 Daarnaast geldt dat klaagster in ieder geval bij brief van 6 november 2020 uitdrukkelijk kenbaar heeft gemaakt dat er geen toestemming voor verrekening was verleend. Verweerder heeft na ontvangst van de brief van 6 november 2020 zijn declaratie aan klaagster toegezonden en vervolgens het bedrag van die declaratie van de derdengeldenrekening naar de bankrekening van zijn kantoor laten overmaken. Het kantoor van verweerder heeft vervolgens op 6 april 2021, na de aansprakelijkstelling door de advocaat van klaagster, het op de kantoorrekening gestorte bedrag terug laten boeken naar de derdengeldenrekening en vervolgens beslag onder de derdengeldenrekening gelegd.

5.9 Uit het bovenstaande volgt dat verweerder zonder expliciete toestemming van klaagster en zelfs nog na ontvangst van het schriftelijke bericht van klaagster, dat geen toestemming tot verrekening was gegeven, zijn eigen declaratie heeft verrekend met de aan klaagster toebehorende gelden op de derdengeldenrekening, door middel van overboeking daarvan op de kantoorrekening. Uit de beslissing om, na de aansprakelijkstelling op 6 april 2021, het verrekende bedrag terug te boeken op de derdengeldenrekening valt op de te maken dat verweerder zich er ook van bewust was dat het derdengeld zonder toestemming van klaagster was verrekend met de openstaande declaratie. Verrekening van de eigen declaratie met aan klaagster toebehorende derdengelden, zonder expliciete toestemming van klaagster, valt verweerder tuchtrechtelijk aan te rekenen. Klachtonderdeel c is gegrond.

Ad onderdeel d)

5.10 Verweerder heeft bij klaagster een incassotarief in rekening gebracht, waarbij is afgerekend op basis van het resultaat van de zaak. In dat geval bestaat er geen noodzaak tot het verstrekken van een urenspecificatie dan wel het geven van inzicht in de tijdsbesteding. Het in rekening gebrachte incassotarief houdt immers geen verband met het aantal aan de zaak bestede uren. Ter zake valt verweerder tuchtrechtelijk geen verwijt te maken. Klachtonderdeel d is ongegrond.

Ad onderdeel e)

5.11 Klaagster verwijt verweerder dat namens de verkeerde partij is geïncasseerd. Uit de opdrachtbevestiging van 22 september 2020 volgt dat klaagster door verweerder als opdrachtgeefster werd aangemerkt. Klaagster heeft bij haar akkoord op de opdrachtbevestiging van 22 september 2020, noch na ontvangst van de sommatiebrieven aan A hier opmerkingen over gemaakt. Voorzover klaagster niet als opdrachtgever diende te worden aangemerkt had het op de weg van klaagster gelegen verweerder hierop te attenderen. Klaagster heeft evenmin gereageerd op de passage in de sommatiebrief dat enkel bevrijdend betaald kon worden op de derdengeldenrekening van het kantoor van verweerder. De raad acht het daarom aannemelijk dat dit onderdeel was van de afspraak die verweerder met klaagster heeft gemaakt. Voor zover dit niet het geval was had het op de weg van klaagster gelegen hiertegen bezwaar te maken, wat klaagster niet heeft gedaan. Ter zake valt verweerder tuchtrechtelijk geen verwijt te maken. Klachtonderdeel e is ongegrond.

Ad onderdeel f

5.12 Verweerder heeft A gesommeerd tot betaling van de openstaande declaratie over te gaan, waarna A vrij snel tot betaling is overgegaan. Verweerder heeft de correspondentie met A steeds met H besproken en gedeeld. De raad kan op grond van de overgelegde stukken ook overigens niet vaststellen dat verweerder klaagster onvoldoende over het verloop van de zaak heeft geïnformeerd. De raad zal onderdeel f daarom ongegrond verklaren.

6 MAATREGEL

6.1 De klacht heeft betrekking op de financiële integriteit. De integriteit van advocaten is van belang voor het goed functioneren van de advocatuur als beroepsgroep en voor het vertrouwen dat de samenleving in de advocatuur heeft. Omdat de integriteit van advocaten onder meer inhoudt dat advocaten financieel integer handelen is het van groot belang voor het vertrouwen van de samenleving in de advocatuur dat de regels van de Verordening op de advocatuur nauwgezet worden nageleefd. Verweerder heeft in strijd met artikel 6.19 van die Verordening gehandeld, wat hem tuchtrechtelijk ernstig valt aan te rekenen. Naar het oordeel van de raad is de maatregel berisping daarom passend en geboden.

7 GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1 Omdat de raad de klacht [gedeeltelijk] gegrond verklaart, moet verweerder op grond van artikel 46e lid 5 Advocatenwet het door klaagster betaalde griffierecht van € 50,- aan haar vergoeden binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden. Klaagster geeft binnen twee weken na de datum van deze beslissing haar rekeningnummer schriftelijk aan verweerder door.

7.2 Nu de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerder daarnaast op grond van artikel 48ac lid 1 Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:

a) € 750,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten en

b) € 500,- kosten van de Staat.

7.3 Verweerder moet het bedrag van € 1.250,- (het totaal van de in 7.2 onder b en c genoemde kosten) binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline" en het zaaknummer.

BESLISSING

De raad van discipline:

- verklaart de klachtonderdelen b, d, e en f ongegrond;

- verklaart de klachtonderdelen a en c gegrond;

- legt aan verweerder de maatregel van berisping op;

- veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klaagster;

- veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 1.250,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.3;

Aldus beslist door mr. S.H.L. Baggel, voorzitter, mrs. A. Groenewoud en M.M.C. van de Ven, leden, bijgestaan door mr. I.J.M. Huysmans-van Opstal, als griffier en uitgesproken in het openbaar op 21 november 2022.

Griffier Voorzitter

Verzonden op: 21 november 2022