ECLI:NL:TADRSHE:2015:89 Raad van Discipline 's-Hertogenbosch ZWB 271 - 2014

ECLI:	ECLI:NL:TADRSHE:2015:89
Datum uitspraak:	13-04-2015
Datum publicatie:	15-04-2015
Zaaknummer(s):	ZWB 271 - 2014
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Jegens wederpartij in acht te nemen zorg
Beslissingen:	Waarschuwing
Inhoudsindicatie:	Tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld door zonder enig vooroverleg met klager dan wel klagers advocaat uit een vertrouwelijk mediationverslag te citeren. Niet gebleken van excessief declareren. Klacht deels gegrond; enkele waarschuwing

Beslissing van 13 april 2015

in de zaak ZWB271-2014

naar aanleiding van de klacht van:

klager

tegen:

verweerder

1          Verloop van de procedure

1.1      Bij brief aan de raad van 13 oktober2014 met kenmerk K14-015, door de raad ontvangen op14 oktober 2014, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Zeeland-West-Brabant de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.2      De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 23 februari 2015. Ter zitting zijn klager en verweerder verschenen . Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.3      De raad heeft kennis genomen van:

-       De brief van de deken d.d. 13 oktober 2014 met bijlagen.

2          FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan:

2.1      Klager is van 16 september 1994 tot 3 januari 2013 gehuwd geweest met zijn ex-echtgenote. Klagers ex-echtgenote werd in de echtscheidingsprocedure bijgestaan door verweerder. Voorafgaand aan de echtscheidingsprocedure hebben klager en zijn ex-echtgenote getracht om de gevolgen van de echtscheiding middels een mediationtraject te regelen. Omdat dat niet is gelukt hebben klager en zijn ex-echtgenote vervolgens beiden een eigen advocaat in de arm genomen.

2.2      In het mediationtraject is mr. Z. opgetreden als mediator. Voorafgaand aan de mediation is een vFAS-mediationovereenkomst gesloten.Op 24 januari 2012 heeft mr. Z de mediationverslagen aan klager en zijn ex-echtgenote toegestuurd onder de mededeling:

“Voor de goede orde deel ik jullie mede dat de inhoud van deze verslagen vertrouwelijk is en dat de verslagen niet in een procedure mogen worden overgelegd. Dat is immers in de mediationvoorwaarden expliciet bepaald. Aan de rechter mag derhalve ook geen mededeling worden gedaan van hetgeen tijdens de mediationgesprekken is besproken. Jullie hebben daar beiden voor getekend.”

2.3      Verweerder heeft in het verweerschrift op het zelfstandig verzoek expliciet geciteerd uit het mediationverslag van 21 mei 2011.

2.4      Klager heeft met zijn ex-echtgenote afgesproken dat zij beiden de helft van de kosten, die verweerder zou maken voor het opstellen van het convenant, zou betalen. Verweerder heeft 27 uur en 42 minuten besteed aan dit convenant en de correspondentie daaromheen. Verweerder heeft zijn werkzaamheden bij klagers ex-echtgenote gedeclareerd, die de declaraties zonder protest heeft voldaan.

3          klacht

3.1      De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door:

                        1.  informatie uit het mediationtraject ter kennis te brengen van de rechtbank;

                        2.  excessief te declareren.

4          VERWEER

4.1    Ontvankelijkheid

         Klager is niet-ontvankelijk vanwege tijdsverloop en rechtsverwerking.

4.2    Algemeen

Op 11 juli 2011 heeft klagers ex-echtgenote zich tot verweerder gewend. Er is een procedure gevoerd voor het treffen van voorlopige voorzieningen. In deze procedure heeft klager verweer gevoerd en heeft er op 2 november 2011 een zitting plaatsgevonden. De beschikking dateert van 16 november 2011. Voorts is er een echtscheidingsprocedure op tegenspraak gevoerd, waarbij klager ook zelfstandige verzoeken heeft ingediend en er een zitting heeft plaatsgevonden. De beschikking is gewezen op 2 juli 2012. Er is geen hoger beroep ingesteld. Het ging om een omvangrijke en gedetailleerde procedure. Ook na de procedure zijn er veelvuldig gesprekken geweest om de gevolgen van de echtscheiding te regelen. In het najaar van 2012 is het dossier gesloten en zou de cliënte van verweerder de zaak verder in handen geven van de deurwaarder.

              4.3    Klachtonderdeel 1

Verweerder heeft in het verweerschrift geciteerd uit een brief, die zijn cliënte hem had overhandigd. Verweerder was niet betrokken bij het mediationtraject en met hem zijn geen afspraken gemaakt over de vertrouwelijkheid van de brief. Ook is er niet geklaagd over het feit dat ten onrechte rechtsfeiten uit het mediationtraject zijn genoemd in het verweerschrift. De geciteerde rechtsfeiten hebben geen betrekking op vertrouwelijk uitgewisselde feiten of standpunten en gaan ook niet over de ingenomen standpunten ter minnelijke regeling of gevoerde onderhandelingen. De geciteerde passage betreft louter de uitkomst van de partneralimentatieberekening (en niet de berekening zelf) en de behoefte aan kinderalimentatie, op basis van kennelijk door beide partijen aan de mediator ter beschikking gestelde financiële gegevens. De genoemde rechtsfeiten zijn juist en niet bestreden in de procedure. Het invoegen van het citaat was noodzakelijk. Tussen partijen had op zeer specialistisch niveau een mediationtraject plaatsgevonden, waarbij met name ook financieel juridische kwesties waren onderzocht, vastgelegd en besproken. Verweerder was bovendien niet bekend met het sluiten van de vFAS-mediationovereenkomst en ook niet met de inhoud ervan. Met de brief van mr. Z was verweerder evenmin bekend. Het geheimhoudingsbeding van de mediationovereenkomst strekt niet zover dat hij daardoor moet afzien van het citaat en het gebruik van de onderzoeksresultaten van de mediator.

4.4    Klachtonderdeel 2

Het ging om een complex en arbeidsintensief dossier. De urenverantwoording is juist. Verweerder betwist dat hij enkel nog een convenant hoefde op te stellen. Er moest ook nog onderzoek worden gedaan naar de aard en omvang van het huwelijksvermogen en het vaststellen van alle afspraken rondom het ouderschapsplan. Mede doordat klager steeds van standpunt veranderde werd een snelle afwikkeling van de zaak bemoeilijkt.

4.5    Klagers ex-echtgenote heeft de declaraties betaald. Zij wilde graag dat klager zou meebetalen, maar verweerder is niet op de hoogte van enige afspraak op dat punt tussen klager en zijn ex-echtgenote. Voor zover verweerder bekend heeft klager ook niet betaald. Verweerder betwist dat klager belang heeft bij de klacht. Het berekenen van 7,5% kantoorkosten is niet buitensporig.

5       BEOORDELING

5.1     Per 1 januari 2015 is de gewijzigde Advocatenwet in werking getreden. De nieuwe Advocatenwet is van toepassing op klachten die op of na 1 januari 2015 zijn ingediend bij de deken. De onderhavige klacht is voor 1 januari 2015 ingediend bij de deken en wordt door de raad van discipline derhalve behandeld en beoordeeld op grond van de Advocatenwet, zoals die tot 1 januari 2015 gold. Waar in deze beslissing naar de Advocatenwet wordt verwezen, wordt de Advocatenwet zoals deze tot 1 januari 2015 gold bedoeld.

          Ontvankelijkheid

5.2     De raad deelt verweerders mening, dat klager niet-ontvankelijk moeten worden verklaard vanwege tijdsverloop, niet. Toepassing van het beginsel van rechtszekerheid brengt weliswaar mee dat vaneen klager kan worden verwacht dat hij niet te lang wacht met het indienen van eenklacht, maar een termijn van minder dan drie jaar voor het indienen van een klachtbij de deken na het tijdstip waarop klager bekend is geworden met de feitenwaarover hij klaagt kan niet als onredelijk lang worden aangemerkt. Gesteld noch gebleken is dat verweerder door de inmiddels verstreken tijd in een nadelige bewijspositie is gebracht. De raad is derhalve van oordeel dat klager kan worden ontvangen in zijn klacht.

5.3     Klachtonderdeel 1

          Als niet weersproken staat vast dat verweerder in zijn verweerschrift heeft geciteerd uit een mediationverslag d.d. 21 mei 2011. Ter zake de inhoud van de mediationverslagen zijn klager en zijn ex-echtgenote in de vFAS-mediationovereenkomstexpliciet geheimhouding overeengekomen, hetgeen verweerder wist dan wel behoorde te weten.

5.4     Bij de beoordeling van de klacht stelt de raad onder verwijzing naar de beslissing van het Hof van Discipline d.d. 12 januari 2015 (nr. 7196) voorop dat de geheimhoudingsverplichting op onaanvaardbare wijze aan waarde zou inboeten, indien het de advocaat steeds vrij zou staan om, naar eigen goeddunken op grond van een eigen opvatting omtrent hetgeen het belang van de cliënt meebrengt, en zonder daarin de wederpartij te kennen, te bepalen dat gebruik zal worden gemaakt van de (ook voor de rechter geheim te houden) stukken uit de mediation. Op dit uitgangspunt kunnen in bijzondere omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard.

5.5     De vraag of zodanige uitzondering zich voordoet, kan evenwel eerst in overweging worden genomen als de advocaat voorafgaande aan het in geding brengen van de stukken uit de mediation de wederpartij daarvan op de hoogte heeft gebracht en om overleg heeft gevraagd. Dit alles heeft verweerder evenwel nagelaten. De raad is van oordeel dat verweerder, door zonder enig vooroverleg met klager dan wel klagers advocaatuit een vertrouwelijk mediationverslag te citeren, nietheeft gehandeld zoals het een behoorlijk advocaat betaamt. Het eerste onderdeel van de klacht is derhalve gegrond.

5.6     Klachtonderdeel 2

          Klager stelt dat verweerders declaraties te hoog waren en dat er zelfs sprake is van excessief declareren. Aangenomen dat klager met zijn ex-echtgenote de afspraak heeft gemaakt, inhoudend dat hij en zijn ex-echtgenote ieder de helft van de kosten zouden dragen die gemoeid zouden zijn met het opstellen van een convenant door verweerder, kan klager naar het oordeel van de raad worden ontvangen in zijn klacht, omdat hij daarbij een eigen belang heeft. Echter, volgens vaste jurisprudentie heeft de tuchtrechter niet de bevoegdheid om declaratiegeschillen te beslechten. Enkel in geval van  excessief declareren is eventueel een rol voor de tuchtrechter weggelegd. Ofschoon verweerders declaraties de raad wel hoog voorkomen, is naar het oordeel van de raad in casu van excessief declareren niet gebleken, nu niet bij summiere beschouwing kanworden geconcludeerd dat verweerder de (al dan niet met bijstand van zijn kantoorgenoten) aan de zaak bestede tijd schromelijk overdreven heeft. Het tweede onderdeel van de klacht is derhalve ongegrond.

5.7     De raad komt tot de slotsom dat klachtonderdeel 1 gegrond is en dat klachtonderdeel 2 ongegrond is.

              6        MAATREGEL

6.1     Verweerder heeft, door zonder enig vooroverleg met klager dan wel klagers advocaat uit een vertrouwelijk mediationverslag te citeren, niet gehandeld zoals het een behoorlijk advocaat betaamt. De raad acht in deze een enkele waarschuwing een passende maatregel.

BESLISSING

De raad van discipline:

1.    verklaart klachtonderdeel 1gegrond en legt ter zake aan verweerder op de maatregel van enkele waarschuwing;

2.    verklaart klachtonderdeel 2 ongegrond.

Aldus gegeven door mr. J.K.B. van Daalen, voorzitter, mrs. J.C. van den Dries, E.J.P.J.M. Kneepkens, J.F.E. Kikken, J.J.M. Goumans , leden, bijgestaan door mr. T.H.G. van de Langenberg als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 13 april 2015 .

griffier                                                                         voorzitter                                  

Deze beslissing is in afschrift op 13 april 2015

per aangetekende brief verzonden aan:

-        klager

-        verweerder

en per e-mail verzonden aan:

-       de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Zeeland-West-Brabant

-       de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Van deze beslissing kan hoger beroep bij het Hof van Discipline worden ingesteld door:

-       verweerder/verweerster

-       de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

en voorzover deze niet-ontvankelijk / ongegrond is verklaard tevens door

-      klager/klaagster

-        de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Zeeland-West-Brabant

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a.      Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 9679, 4801 LT Breda

b.      Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres Thorbeckeplein 8, 4812 LS Breda.

Teneinde er zeker van te zijn dat voor de ontvangst getekend kan worden of dat pakketten die niet in een reguliere brievenbus besteld kunnen worden, afgegeven kunnen worden dient u telefonisch contact op te nemen met de griffie van het hof.

c.    Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 076 - 548 4608. Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Nadere informatie over hoger beroep en over (de griffie van) het hof

076 - 548 4607 of griffie@griffiehvd.nl

Praktische informatie vindt u op www.hofvandiscipline.nl