ECLI:NL:TADRSHE:2013:YA4162 Raad van Discipline 's-Hertogenbosch M291-2012

ECLI:	ECLI:NL:TADRSHE:2013:YA4162
Datum uitspraak:	25-03-2013
Datum publicatie:	23-04-2013
Zaaknummer(s):	M291-2012
Onderwerp:	Zorg voor de cliënt, subonderwerp: Beleidsvrijheid
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Dat verweerder zonder klaagsters medeweten in de zaak een hoger beroep heeft ingetrokken nadat er al een dagvaarding was uitgebracht, is onvoldoende gebleken. Nu voor die dagvaarding al deurwaarderskosten waren gemaakt mocht verweerder deze doorberekenen. Klacht ongegrond.

Beslissing van 25 maart 2013

in de zaak M291-2012

naar aanleiding van de klacht van:

X

klaagster

tegen:

Y

verweerder

1                Verloop van de procedure

1.1         Bij brief aan de raad van 2 november 2012 met kenmerk D, door de raad ontvangen op 5 november 2012 heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement M, thans arrondissement L, de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.2         De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 28 januari 2013 in aanwezigheid van klaagster en verweerder . Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.3          De raad heeft kennis genomen van:

-          het klachtdossier;

-          een brief van klaagster d.d. 8 november 2012, met bijlagen;

-          een brief van verweerder d.d. 13 januari 2013.

2                FEITEN

2.1      Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan:

Verweerder heeft klaagster tot in april 2009 bijgestaan in arbeidsgeschillen en huurkwesties. In de huurkwestie tegen de erven B. is een kort geding gevoerd waarin de voorzieningenrechter in de rechtbank M op 23 april 2008 uitspraak heeft gedaan. Bij brief van 5 juli 2008 heeft klaagster aan de rechtbank M medegedeeld dat de depotstortingen ten behoeve van huurpenningen van € 5.000,- en € 2.000,- op respectievelijk 4  en 10 december 2007 van de derdengeldenrekening van verweerder naar P. is doorgeboekt. In de bodemprocedure heeft de kantonrechter in deze rechtbank vervolgens op 9 juli 2008 uitspraak gedaan. Verweerder heeft ten behoeve van het hoger beroep tegen dit vonnis een toevoeging voor klaagster aangevraagd, die is verleend op 12 augustus 2008. Verweerder heeft tevens een deurwaarder ingeschakeld die  de beroepschriften aan gedaagden heeft betekend. Voor deze betekening heeft de deurwaarder € 434,86 in rekening gebracht.  Bij e-mail van 3 november 2008 heeft klaagster verweerder verzocht om een bespreking ter zake het hoger beroep. Bij brief van 13 november 2008 heeft verweerder aan klaagster bevestigd dat zij tijdens die bespreking op 5 november 2008 uitdrukkelijk had medegedeeld het beroep niet te willen doorzetten. Hij berichtte, dat hij derhalve de inmiddels aan de erven betekende dagvaarding niet zou aanbrengen bij het gerechtshof en het dossier zou sluiten.

Verweerder heeft klaagster voorts bijgestaan in een arbeidskwestie tegen haar werkneemster De L.. Dit betrof een procedure in hoger beroep. Verweerder heeft op 24 juli 2007 ten behoeve van die procedure voor klaagster een toevoeging aangevraagd. Deze aanvraag is door de Raad voor Rechtsbijstand op 9 augustus 2007 afgewezen omdat de rechtsbelangen betrekking hadden op de uitoefening van een zelfstandig beroep of bedrijf. Bij brief d.d. 15 augustus 2007 heeft verweerder klaagster van deze afwijzing op de hoogte gesteld. Daarbij heeft hij erop gewezen dat in beginsel tegen de afwijzing een bezwaarschrift kan worden ingediend, maar dat hij dit kansloos achtte. Voorts heeft verweerder in die brief medegedeeld dat hij gezien de afwijzing van de toevoeging genoodzaakt was het voor hem geldende uurtarief in rekening te brengen en de procedure niet verder te voeren voordat een voorschot was  betaald.  Op 7 mei 2009 heeft hij een nota ter zake zijn werkzaamheden aan klaagster toegezonden. Op 16 april 2009 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden waarbij tussen partijen een schikking is getroffen. De zaak is daarna naar de rol van 21 april 2009 verwezen voor een royement door partijen.

De zaak van klaagster tegen werkneemster J., betrof eveneens een arbeidskwestie waarin klaagster bij verstekvonnis van de kantonrechter in de rechtbank M d.d. 7 november 2007 was veroordeeld tot betaling. In deze procedure heeft verweerder een verzetdagvaarding uit laten brengen. Bij vonnis van de kantonrechter te M d.d. 8 april 2009 is klaagster opnieuw tot betaling veroordeeld.

Bij e-mail d.d. 28 december 2011 heeft klaagster zich bij de deken beklaagd over verweerder .

3                KLACHT

3.1         De klacht houdt - zakelijk weergegeven -  het volgende in:

Verweerder heeft zich op diverse onderdelen niet gedragen zoals een behoorlijk advocaat betaamt in de arbeidsgeschillen en huurkwesties waarin hij klaagster heeft bijgestaan.

3.2         Ter onderbouwing van haar klacht heeft klaagster –zakelijk weergegeven- aangevoerd dat verweerder:

a.   haar niet zoals verzocht de dossiers heeft toegezonden in de zaken waarin hij klaagster heeft bijgestaan en ten onrechte het recht tot retentie heeft toegepast;

b.   geen overzicht heeft toegezonden van financiële gegevens en betalingen in klaagsters zaken van onder andere opgelegde eigen bijdragen en verschuldigde griffierechten;

c.   nooit antwoord heeft gegeven op de vraag waarom geen beroep is ingesteld in de huurkwestie tegen de erven B, terwijl in die zaak geen betalingsachterstanden waren;

d.   zonder klaagsters medeweten in die zaak een hoger beroep heeft ingetrokken, nadat al een dagvaarding was uitgebracht, zodat klaagster deurwaarderskosten moest betalen, terwijl hij haar daarvan niet op de hoogte heeft gebracht;

e.   geen afschriften heeft gestuurd van die inleidende dagvaarding;

f.     niet heeft voorkomen dat in een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst de werkneemster ten onrechte een bedrag van € 5.000,- toegewezen heeft gekregen;

g.   in de zaak tegen De L. geen aanvullende informatie bij de Raad voor Rechtsbijstand heeft ingediend waardoor de aanvraag om een toevoeging werd afgewezen en vervolgens ten onrechte tot declaratie is overgegaan. Ook in andere zaken zijn bedragen in rekening gebracht terwijl er recht bestond op een toevoeging, althans een toevoeging was verstrekt ;

h.   in de zaak tegen De L. een regeling in der minne is aangegaan tegen klaagsters wil, waarbij is ingestemd met opzegging van de arbeidsovereenkomst;

i.      klaagster er ten onrechte van heeft beschuldigd dat zij onbereikbaar is terwijl zij nog steeds hetzelfde GSM nummer heeft;

j.      niet heeft gereageerd op schriftelijke en telefonische contacten einde 2009;

k.    in alle zaken die hij voor klaagster heeft behandeld belangenverstrengeling heeft gehad.

4                VERWEER

4.1         In april 2009 eindigde verweerders rol als advocaat van klaagster. Zij had toen nog een aantal nota’s open staan vanaf 2008. Nadat hij haar daarover had aangesproken tijdens een toevallige ontmoeting op de rechtbank vroeg zij om overdracht van haar dossiers. Deze waren echter al lang geleden gesloten en afschriften van alle correspondentie en processtukken zijn steeds aan klaagster verstrekt. 

4.2         Ter nadere  toelichting hierop heeft verweerder –zakelijk weergegeven – het volgende naar voren gebracht.

Ten aanzien van de onderdelen a en b van de klacht.

Ik heb klaagster op 17 januari 2011, een overzicht met specificaties toegezonden van openstaande nota’s op haar G adres en daarnaast op een door haar opgegeven feitelijk verblijfsadres. Ik heb klaagster laten weten dat zij de originele stukken uit de dossiers kon ophalen en verder heeft zij van alle stukken in haar dossiers afschriften ontvangen;

Ten aanzien van de onderdelen c, d en e van de klacht.

Klaagster heeft laten weten in hoger beroep te willen gaan tegen het vonnis in de bodemprocedure. Op 5 november 2008 heeft zij zelf bevestigd dit hoger beroep niet door te willen zetten, hetgeen ik haar heb bevestigd bij brief van 13 november 2008. De deurwaarder was toen al ingeschakeld om het appelschriftuur aan alle gedaagden te laten betekenen. De kosten daarvoor zijn derhalve aan klaagster doorberekend. Die vielen niet onder de toevoeging. Ik heb klaagster steeds afschriften van alle correspondentie en processtukken gezonden;

Ten aanzien van onderdeel f van de klacht.

Ik heb in de zaak tegen werkneemster J. een verzetdagvaarding uitgebracht. Bij vonnis van de kantonrechter d.d. 8 april 2009 is klaagster wederom veroordeeld. Dat kan mij niet worden verweten.

Ten aanzien van onderdeel g van de klacht.

In zaken waarin het een zakelijk geschil betrof is aan klaagster geen toevoeging verleend. Dat gold ook in deze zaak. Alleen in privékwesties kwam klaagster in aanmerking voor een toevoeging. Dat zij eenmaal wel een toevoeging heeft gekregen in een zakelijke kwestie berust op een misverstand bij de Raad voor Rechtsbijstand. In de zaak tegen De L. heb ik klaagster bij brief d.d. 15 augustus 2007 gewezen op de afwijzing en medegedeeld pas voor haar te kunnen optreden na voldoening van een voorschotnota. Uit coulance heb ik ingestemd met latere betaling. Op 7 mei 2009 verzond ik klaagster een nota die onbetaald is gebleven.

Ten aanzien van klachtonderdeel h.

In de zaak De L. is met instemming van klaagster tijdens de comparitie in hoger beroep een regeling tussen partijen getroffen waarna de zaak geroyeerd is.

Ten aanzien van klachtonderdelen i, j en k.

Ik heb klaagster aangeschreven op haar formele en feitelijk bekende adressen. Zij heeft pas gereageerd nadat ik haar bij de rechtbank heb aangesproken. Ik heb steeds op alle brieven en contacten in de betreffende zaken gereageerd en er is nooit sprake geweest van belangenverstrengeling in de zaken die ik voor haar heb behartigd.

5                BEOORDELING

De raad stelt voorop dat een advocaat voor het –in overleg met zijn cliënt – te voeren beleid een ruime mate van vrijheid toekomt en dat in het algemeen een tuchtrechtelijke maatregel eerst geïndiceerd kan zijn indien de advocaat bij de behandeling van de zaak kennelijk onjuist optreedt of adviseert en de belangen van de cliënt daardoor worden geschaad of kunnen worden geschaad. De tuchtrechter toetst in volle omvang maar zal bij zijn beoordeling rekening houden met de vrijheid die de advocaat dient te hebben met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt, alsmede met de keuzes waarvoor de advocaat bij de behandeling van een zaak kan komen te staan. Een tuchtrechtelijke veroordeling vanwege de wijze waarop verweerder de belangen van zijn cliënt behartigt, zal eerst geïndiceerd zijn als de advocaat daarbij niet voldoende zorg heeft betracht en de belangen van zijn cliënt daardoor zijn of kunnen worden geschaad. De klacht zal in dit licht worden bezien.

De raad overweegt het volgende.

5.1         Ten aanzien van klachtonderdelen a en b.

De raad stelt vast dat verweerder bij brief van 17 januari 2011 een overzicht van openstaande nota’s heeft verzonden aan klaagster, gericht aan het adres E te S. Daarbij zijn betalingsherinneringen d.d. 30 oktober 2009 gevoegd. Verweerder heeft dienaangaande gesteld dat klaagster dit adres als haar correspondentieadres had opgegeven hetgeen zij niet heeft betwist. De raad stelt voorts vast dat verweerder bovengenoemde brief op 8 december 2012 nogmaals heeft verzonden aan klaagster op haar G-adres: M. De raad volgt derhalve klaagster niet in haar stelling dat verweerder haar pas op 12 april 2012, nadat hij haar op de rechtbank had gesproken, betalingsoverzichten heeft gezonden. Verweerder heeft voorts een nota overgelegd van de deurwaarder in de zaak tegen de erven B welke op 3 november 2008 aan klaagster is gezonden. Uit een zich in het dossier bevindende brief van klaagster d.d. 5 juli 2008 aan de rechtbank M, blijkt voorts dat zij op de hoogte was van het feit dat verweerder haar depotstortingen in de zaak tegen de erven B. had doorgeboekt aan P. Dat verweerder, zoals klaagster stelt, haar geen overzicht heeft toegezonden van financiële gegevens en haar daarvan niet op de hoogte heeft gehouden acht de raad derhalve niet aannemelijk. Verweerder heeft voorts betwist dat hij het recht van retentie heeft uitgeoefend op de dossiers van klaagster. In dit verband heeft hij gesteld dat hij klaagster in de loop van de procedures afschriften heeft gestuurd van alle schrifturen en processtukken uit haar dossiers en dat hij haar eveneens in de gelegenheid heeft gesteld de originele stukken op te komen halen tegen bewijs van ontvangst. In het dossier bevindt zich een e-mail van verweerder d.d. 28 december 2011 waarbij hij reageert op het verzoek van klaagsters omtrent het afhalen van dossiers en haar in verband met dit verzoek uitnodigt op zijn kantoor op 4 januari 2012. De klacht raad acht de klacht op dit onderdeel derhalve evenmin gegrond.

5.2         Ten aanzien van klachtonderdelen c, d en e.

Uit het dossier blijkt dat klaagster verweerder bij e-mail van 3 november 2008 heeft verzocht om een bespreking ter zake het ingestelde beroep. Voorts blijkt dat verweerder klaagster bij brief d.d. 13 november 2008 heeft bevestigd dat zij hem tijdens een hierop volgende bespreking op 5 november 2008 uitdrukkelijk heeft medegedeeld dat zij het betreffende beroep niet wilde doorzetten wegens de risico’s daarvan, hij derhalve de inmiddels betekende dagvaarding niet zou aanbrengen bij het gerechtshof en het dossier zou sluiten. Dat verweerder het hoger beroep zonder overleg en medeweten van klaagster heeft ingetrokken acht de raad derhalve niet aannemelijk geworden. Nu de dagvaarding reeds was uitgebracht was verweerder gerechtigd die kosten aan klaagster door te berekenen. Deze vallen immers niet onder het bereik van de toevoeging. Dat klaagster niet op de hoogte zou zijn, dat  de hoger beroep dagvaarding was uitgebracht acht de raad gelet op het voorgaande evenmin aannemelijk.

5.3         Ten aanzien van onderdeel f.

Verweerder heeft in dit verband gesteld dat hij in de betreffende zaak een verzetdagvaarding heeft uitgebracht en dat klaagster bij vonnis van de kantonrechter d.d. 8 april 2009 wederom is veroordeeld. Klaagster heeft niet nader onderbouwd waarom dit aan de onzorgvuldigheid van verweerder te wijten zou zijn, zodat niet is komen vast te staan dat hem op dit onderdeel een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. Het is voorts aan de rechter in de betreffende procedure om te oordelen over de inhoud van het geschil. De raad treedt niet in de beoordeling daarvan.

5.4         Ten aanzien van klachtonderdeel g.

Uit de beslissing van de raad voor rechtsbijstand d.d. 9 juli 2007 blijkt dat de aanvraag om een toevoeging is afgewezen wegens het feit dat de rechtsbelangen in de betreffende zaak betrekking hadden op de uitoefening van een zelfstandig beroep of bedrijf. Verweerder heeft klaagster hiervan bij brief van 15 augustus 2007 op de hoogte gesteld waarbij hij tevens heeft gewezen op de mogelijkheid om tegen die beslissing bezwaar te maken. Klaagster is in genoemde brief tevens gewezen op het feit dat verweerder het voor hem geldende uurtarief in rekening zou brengen in de zaak, zodat hij dientengevolge ook tot declaratie van zijn kosten voor rechtsbijstand mocht overgaan. Dat in andere zaken bedragen in rekening zijn gebracht terwijl een toevoeging was verstrekt, is door klaagster niet nader onderbouwd en bij betwisting door verweerder niet komen vast te staan.

5.5         Ten aanzien van klachtonderdeel h.

Uit een door verweerder overgelegd proces-verbaal van de raadsheer commissaris in het gerechtshof H, blijkt dat klaagster met haar wederpartij De L. een regeling in der minne is aangegaan. Dat klaagster daarmee heeft ingestemd blijkt uit het feit dat zij de ter zake opgemaakte schriftelijke vaststellingsovereenkomst mede heeft ondertekend. De klacht dat verweerder tegen klaagsters wil een regeling in der minne is aangegaan slaagt derhalve niet.

5.6         Ten aanzien van klachtonderdelen i, j en k.

Klaagster heeft haar standpunten ter zake deze onderdelen niet nader onderbouwd. Verweerder heeft de klacht op deze onderdelen betwist. In dergelijke gevallen, waarin de lezing van partijen omtrent de inhoud van de klacht uiteen lopen en niet kan worden vastgesteld welke van beide lezingen het meest aannemelijk is, kan die klacht c.q. dat klachtonderdeel in beginsel niet gegrond worden verklaard. Voor het oordeel dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld dient eerst voldoende aannemelijk te zijn dat het verweten handelen feitelijk heeft plaatsgevonden. Dat is in deze zaak niet het geval. De klacht zal derhalve op al haar onderdelen ongegrond worden verklaard.

Ook overigens is niet komen vast te staan dat verweerder niet de benodigde zorgvuldigheid heeft betracht en tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld bij de behandeling van klaagsters dossiers. De raad zal de klacht derhalve in al haar onderdelen ongegrond verklaren.

6                BESLISSING

De raad van discipline:

-          verklaart de klacht in al haar onderdelen ongegrond.

Aldus gewezen door mr. G.J.E. Poerink, voorzitter, mrs. I.E.M. Sutorius, Th. Kremers, A.A. Freriks, R.G.A.M. Theunissen, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M.T.A. Verhagen als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 25 maart 2013 .

griffier                                                                         voorzitter                                     

Deze beslissing is in afschrift op  26 maart 2013

per aangetekende brief verzonden aan:

-            klaagster

-            verweerder

-            de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement L

-            de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Van deze beslissing kan hoger beroep bij het Hof van Discipline worden ingesteld door:

-            klaagster

-            verweerder

-            de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement L

-            de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a.    Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 132, 4840 AC Prinsenbeek

b.    Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres Markt 44, 4841 AC Prinsenbeek.

Teneinde er zeker van te zijn dat voor de ontvangst getekend kan worden of dat pakketten die niet in een reguliere brievenbus besteld kunnen worden, afgegeven kunnen worden dient u telefonisch contact op te nemen met de griffie van het hof.

c.    Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 076 - 548 4608. Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Nadere informatie over hoger beroep en over (de griffie van) het hof

076 - 548 4607 of griffie@griffiehvd.nl

Praktische informatie vindt u op www.hofvandiscipline.nl