ECLI:NL:TADRSHE:2013:YA3754 Raad van Discipline 's-Hertogenbosch B 201-2012

ECLI:	ECLI:NL:TADRSHE:2013:YA3754
Datum uitspraak:	28-01-2013
Datum publicatie:	05-02-2013
Zaaknummer(s):	B 201-2012
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Vrijheid van handelen
Beslissingen:	Waarschuwing
Inhoudsindicatie:	In het geding brengen brief van advocaat van de wederpartij aan die wederpartij. Schending van recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Het had op de weg gelegen van verweerder om voordat hij de brief in het geding bracht toestemming te vragen aan (de advocaat van) zijn wederpartij en bij weigering van die toestemming advies te vragen aan de deken. Klacht deels gegrond. Enkele waarschuwing.

Beslissing van 28 januari 2013

     in de zaak B 201-2012

naar aanleiding van de klacht van:

X

klaagster

bijgestaan door Y

tegen:

Z

verweerder

1                Verloop van de procedure

1.1         Bij brief aan de raad van 26 juli 2012 heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement B de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.2         Ter zitting van 19 november 2012 zijn de gemachtigde van klaagster en verweerder verschenen. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.3         De raad heeft kennis genomen van:

-          de brief van de deken d.d. 26 juli 2012 en de daarbij gevoegde stukken.

2        FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van het volgende uitgegaan:

2.1     Verweerder is de advocaat van de wederpartij van klaagster. In een procedure tussen klaagster en die wederpartij bij de rechtbank B heeft verweerder bij conclusie van antwoord in een incident een brief van de advocaat van klaagster, mr. B., van 3 december 2009 aan zijn cliënte (klaagster) in het geding gebracht, in welke brief verslag wordt gedaan van een gesprek van mr. B. met de accountant van klaagster en wordt uiteengezet wat deze accountant als getuige zou kunnen verklaren over afspraken tussen partijen in die procedure.

2.2     In het kader van een pleidooi heeft verweerder een brief van 9 oktober 2009 van de accountant van klaagster aan de Belastingdienst in het geding gebracht.

3        KLACHT

3.1     De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in:    

Verweerder heeft door overlegging van de brieven van 9 oktober 2009 en van 3 december 2009 inbreuk gemaakt op het briefgeheim van klaagster en op haar persoonlijke levenssfeer, en aldus het vertrouwen in de advocatuur geschaad: een overtreding van gedragsregel 1. Ten aanzien van de brief van 3 december 2009 heeft verweerder bovendien inbreuk gemaakt op de vertrouwelijkheid van mr. B. ten opzichte van zijn cliënte (klaagster). Die brief is tot slot door verweerder onrechtmatig verkregen, namelijk van zijn cliënt, die er als werknemer van klaagster over beschikte en hem niet voor privé-doeleinden had mogen gebruiken.

4        VERWEER

4.1     De brief van 3 december 2009 werd door klaagsters (toenmalig) kantoor abusievelijk aan de cliënten van verweerder gezonden. De brief van 9 oktober 2009 is aan een van de cliënten van verweerder ter hand gesteld omdat hij destijds de administratie en de boekhouding van klaagster verzorgde. De brieven zijn derhalve noch door verweerder, noch door zijn cliënten onrechtmatig verkregen.

4.2     De eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van klaagster diende te wijken voor het belang van de cliënten van verweerder om gebruik te kunnen maken van de overgelegde correspondentie. De brieven zijn gebruikt in een aanhangig gemaakt incident. Voor een getuigenverhoor is in een dergelijke voorziening geen plaats. Dat was een voorname reden om de brief in het geding te brengen.

4.3     In de procedure speelde een essentiële rol de vraag of partijen hadden afgesproken zo spoedig mogelijk te zullen overgaan tot verkoop van gezamenlijk aangekochte registergoederen. Klaagster stelde dat dit het geval was en bood nadrukkelijk bewijs aan, onder meer door het horen van de accountant als getuige. In de brief van 9 december 2009 heeft mr. B. aan klaagster geschreven dat de accountant niet kan bevestigen dat de betreffende afspraak was gemaakt. In de incidentele procedure was geen andere mogelijkheid om de betwisting van de stelling handen en voeten te geven dan door overlegging van de brief.

4.4     De brief van 9 oktober 2009 is geen brief in de vertrouwensrelatie tussen advocaat en cliënt. Deze brief was voor de cliënten van verweerder van wezenlijk belang, omdat daarmee kon worden aangetoond dat alternatieven voor het voorstel van klaagster tot algehele verdeling van de gemeenschap voorhanden waren, wat volgens de cliënten van verweerder diende te leiden tot afwijzing van de gevorderde provisionele voorzieningen.

4.5     Noch uit de gedragsregels, noch uit de tuchtrechtspraak vloeit voort dat verweerder voorafgaande toestemming behoefde van klaagster of dat hij bij weigering van die toestemming advies had moeten vragen aan de deken. Bovendien ontbrak voor verweerder vanwege de late ontvangst van de stukken (kort voor het indienen van de conclusie) simpelweg de tijd om die route te bewandelen.

5        BEOORDELING

5.1     De raad stelt vast dat de klacht is gericht tegen verweerder in zijn hoedanigheid van advocaat van de wederpartij. Te dien aanzien heeft te gelden de door het hof van discipline – de hoogste instantie in het advocatentuchtrecht – gehanteerde maatstaf dat de advocaat van de wederpartij een grote mate van vrijheid toekomt de belangen van zijn cliënt te behandelen op een wijze die hem goeddunkt. Die vrijheid is echter niet onbeperkt; deze kan onder meer ingeperkt worden indien de advocaat (1) zich onnodig grievend uitlaat over de wederpartij, (2) feiten poneert waarvan hij weet of redelijkerwijs kan weten dat zij in strijd met de waarheid zijn, of (3) (anderszins) bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij onnodig of onevenredig schaadt zonder dat daarmee een redelijk doel wordt gediend. Hierbij moet voorts in het oog worden gehouden dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid van dat feitenmateriaal, en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. De raad zal het optreden van verweerder aan de hand van deze maatstaf beoordelen.

5.2     De raad dient te beoordelen of verweerder in de civiele procedure van deze correspondentie gebruik had mogen maken. Daarbij kan in het midden blijven of de brief van 3 december 2009 op onrechtmatige wijze in het bezit is gekomen van verweerder. Ook indien deze brief op rechtmatige wijze in verweerders bezit was gekomen, had verweerder immers moeten onderzoeken of voor het overleggen in rechte hiervan toestemming bestond. Zoals het hof van discipline bijvoorbeeld bij beslissing van 25 april 2005 (nr. 4089) heeft overwogen, is de relatie tussen advocaat en cliënt bij uitstek een vertrouwensrelatie, en verdraagt zich daarmee niet dat een advocaat in een procedure zonder toestemming van zijn wederpartij gebruik maakt van correspondentie van die wederpartij met diens advocaat. Dit levert een schending op van het - door verdragen (bijvoorbeeld artikel 8 EVRM) en in de Grondwet gewaarborgde - recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de wederpartij, en zal uit dien hoofde in de regel tuchtrechtelijk verwijtbaar zijn. Naar het oordeel van de raad had het dan ook op de weg gelegen van verweerder om voordat hij de brief in het geding bracht toestemming te vragen aan (de advocaat van) zijn wederpartij en bij weigering van die toestemming advies te vragen bij de deken.

5.3     De raad deelt niet de opvatting van verweerder dat in dit bijzondere geval de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van klaagster moest wijken voor het belang van zijn cliënten om in de civiele procedure gebruik te kunnen maken van de overgelegde correspondentie. Blijkens de conclusie van antwoord in het incident had (en benutte) verweerder meerdere mogelijkheden om het verweer van zijn cliënten zowel formeel als materieel handen en voeten te geven.

5.4     De raad is op basis van het bovenstaande van oordeel dat verweerder door overlegging van de brief d.d. 3 december 2009 heeft gehandeld in strijd met hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt.

5.5     Anders dan de brief d.d. 3 december 2009 kent de brief d.d. 9 oktober 2009 niet het strikt vertrouwelijk karakter van de correspondentie tussen een advocaat en zijn cliënt. Met betrekking tot deze brief geldt dan ook dat het aan de rechter is te beslissen in hoeverre deze brief door de cliënt van verweerder onrechtmatig is verkregen en welke gevolgen dat dient te hebben voor de bewijskracht van die brief in de civielrechtelijke procedure. Verweerder behoefde zich door de mogelijk onrechtmatige verkrijging van die brief door zijn cli ë nt niet van overlegging in rechte te laten weerhouden. De raad is van oordeel dat verweerder met het overleggen van deze brief jegens klaagster niet de grenzen heeft overschreden van de hem in zijn hoedanigheid van advocaat van de wederpartij toekomende (hierboven onder 5.1 omschreven) vrijheid.

5.6     De raad komt tot de slotsom dat de klacht deels gegrond is.

6        MAATREGEL

6.1     De raad acht waarschuwing een passende maatregel.

BESLISSING

De raad verklaart de klacht deels gegrond en legt ter zake op de maatregel van enkele waarschuwing.

Aldus beslist door mr. E.P. van Unen, voorzitter, en mrs. E.P.C.M. Teeuwen, A.L.W.G. Houtakkers, P.A.M. van Hoef en L.R.G.M. Spronken, leden, bijgestaan door mr. Th.H.G. van de Langenberg als griffier, en uitgesproken ter openbare zitting van 28 januari 2013

griffier                                                                         voorzitter                                     

Deze beslissing is in afschrift op      29 januari 2013

per aangetekende brief verzonden aan:

-         klaagster

-         verweerder

-        de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement B

-         de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Van deze beslissing kan hoger beroep bij het Hof van Discipline worden ingesteld door:

-         klaagster

-         verweerder

-        de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement B

-         de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a.       Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 132, 4840 AC Prinsenbeek

b.       Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres Markt 44, 4841 AC Prinsenbeek.

Teneinde er zeker van te zijn dat voor de ontvangst getekend kan worden of dat pakketten die niet in een reguliere brievenbus besteld kunnen worden, afgegeven kunnen worden dient u telefonisch contact op te nemen met de griffie van het hof.

c.       Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 076 - 548 4608. Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Nadere informatie over hoger beroep en over (de griffie van) het hof

076 - 548 4607 of griffie@griffiehvd.nl

Praktische informatie vindt u op www.hofvandiscipline.nl