ECLI:NL:TADRSHE:2012:YA3083 Raad van Discipline 's-Hertogenbosch X 255 - 2011

ECLI:	ECLI:NL:TADRSHE:2012:YA3083
Datum uitspraak:	02-07-2012
Datum publicatie:	10-08-2012
Zaaknummer(s):	X 255 - 2011
Onderwerp:	Grenzen van het tuchtrecht, subonderwerp: Advocaat in overige hoedanigheden
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Door een klaarblijkelijk gebrekkige organisatie van de Toetsingscommissie van Insolad is het mogelijk gebleken dat een beslissing is gewezen door een panel, waarvan een onbevoegd lid deel uitmaakte. Niet kan worden vastgesteld dat verweerders hiervan individueel een tuchtrechtelijk verwijt valt te maken. Klacht ongegrond

Beslissing van 2 juli 2012

in de zaak  X 255 - 2012

naar aanleiding van de klacht van:

mr. Y

advocaat te

klager

tegen:

1.                                  mr. A.

                     advocaat te

2.                 mw. mr. B.

                     advocaat te

                                        3.                 mr. C.

                     voorheen advocaat te

                                        verweerders

                                        gemachtigde :         mr. D.

                                                                        advocaat te

1                Verloop van de procedure

1.1         Bij beslissing van het Hof van Discipline van 19 december 2011 is de raad van discipline in het ressort ’s-Hertogenbosch aangewezen voor de behandeling van de klacht tegen verweerders.

1.2         De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 14 mei 2012 in aanwezigheid van klager, verweerders sub 1 en 2 en de gemachtigde van verweerders. Verweerder sub 3 heeft de raad bij brief van 26 april 2012 bericht niet ter zitting te zullen verschijnen.   Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.3          De raad heeft kennis genomen van:

-         beslissing van het Hof van Discipline van 19 december 2011

-         brief van de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Utrecht van 4 oktober 2011, met bijlagen

-        brief van klager van 10 april 2012, met bijlagen;

-        brief van de gemachtigde van verweerders van 25 april 2012, met bijlage

-        brief van verweerder sub 3 van 26 april 2012

2                FEITEN

          Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan:

2.1    Klager was in 2005 benoemd als curator in een faillissement van een privé persoon. Bij brief dd. 19 mei 2010 heeft de failliet zich tot de Toetsingscommissie Insolad gewend met het verzoek het gedrag van klager te toetsen. De Toetsingscommissie heeft een drietal advocaten als panelleden benoemd. Klager heeft tegen de samenstelling geen bezwaar gemaakt.

2.2     Verweerster sub 2 heeft bij brief van 24 mei 2010 aan klager verzocht op de ingediende klacht te reageren. Bij afwezigheid van klager, wegens arbeidsongeschiktheid, heeft een kantoorgenoot van klager, mr. X., op de klachtbrief gereageerd. Mr. X heeft verweerster sub 2 bij brief van 28 juni 2010 bericht dat de bestreden gedragingen dateerden van voor de inwerkingtreding van het toetsingsreglement, hetzij reeds waren voorgelegd aan andere instanties zodat het verzoek niet-ontvankelijk was, en dat klager, gelet op zijn arbeidsongeschiktheid, geen medewerking zou verlenen aan het onderzoek. Verweerster sub 2 heeft bij brief van 23 juli 2010 namens het panel aan klager, dan wel mr. X.,  verzocht zijn verweren nader met stukken toe te lichten. Mr. X heeft verweerster sub 2 bij brief van 2 september 2010 verwezen naar zijn eerdere brief van 28 juni 2010. Verweerster sub 2 heeft mr. X per e-mail dd. 23 september 2010 bericht dat in verband met vakantie van een van de panelleden medio oktober 2010 overleg gevoerd zou worden met het panel, waarna mr. X nader zou worden geinformeerd over de verdere gang van zaken. Zij schreef de failliet hiervan reeds telefonisch op de hoogte te hebben gesteld. Klager heeft verweerster sub 2 per email dd. 1 oktober 2010 bericht dat gelet op de niet-ontvankelijkheid van de klacht door hem niet was gereageerd op de klacht. Hij maakt bezwaar tegen het eenzijdig telefonisch contact met de failliet. Verweerster sub 2 heeft klager per e-mail dd. 1 oktober 2010 bericht dat zij de reactie van de failliet vanuit het principe van hoor en wederhoor aan klager had toegezonden. Zij stelde uit de reactie van klager te begrijpen dat hij geen behoefte had hierop te reageren. Zij deelde voorts mede met de failliet enkel telefonisch contact te hebben gehad over de verdere gang van zaken en dat daarbij geen inhoudelijke zaken zijn besproken. Op 9 november 2010 zijn partijen opgeroepen voor een mondelinge behandeling op 26 november 2010. De failliet heeft op 25 november 2010 een e-mail toegezonden aan het panel. Verweerster sub 2 heeft hiervan een afschrift aan klager toegezonden, met het verzoek haar te laten weten of hij ter zitting zou verschijnen. Tijdens de mondelinge behandeling op 26 november 2010  was de failliet aanwezig, klager is niet verschenen.

2.3    De toetsingscommissie heeft bij beslissing van 3 december 2010 een onderdeel van de klacht van de failliet niet-ontvankelijk verklaard en twee onderdelen gegrond.

2.4    Klager heeft zich bij brief dd. 10 december 2010 bij de deken te Utrecht beklaagd over het optreden van verweerders. Hierna is gebleken dat een van de panelleden geen lid was van de Toetsingscommissie en daarom volgens het toetsingsreglement geen zitting had kunnen nemen in het panel en derhalve niet had kunnen oordelen over de klacht van de failliet.

2.5     Verweerder sub 1 heeft de failliet bij brief van 17 december 2010 bericht dat het panel dat de beslissing op 3 december 3010 had gegeven niet op juiste wijze was samengesteld, op grond waarvan de beslissing geacht moet worden niet zijn gewezen. Hij deelde mede dat een nieuw panel zou worden samengesteld, die de zaak opnieuw zou behandelen. Hij verzocht de failliet de beslissing van 3 december 2010 te vernietigen.

2.6    Klager heeft bij brief van 21 december 2010 zijn klacht uitgebreid.

3                klacht

3.1         De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat verweerders in strijd hebben gehandeld met de gedragsregels 1, 4, 17, 30 en 31:

1.  door in de Toetsingscommissie Insolad, alvorens uitspraak te doen op een klacht tegen klager, zich niet ervan te vergewissen dat de in het panel te benoemen personen lid waren van de Toetsingscommissie en er bovendien geen rekening mee te houden dat dit lid verbonden was aan een kantoor, waar klager tien jaar geleden ook aan verbonden was, een en ander terwijl klagers arbeidsongeschiktheid hen tot extra zorgvuldigheid had moeten brengen;

2.  door naar aanleiding van de brief van een kantoorgenoot van klager de ontvankelijkheid van de klacht niet te onderzoeken, terwijl in de brief erop was gewezen dat er eerdere klachten waren geweest en dat het beklaagde optreden van voor de inwerkingtreding van het Toetsingsreglement dateerde;

3.  door in het kader van de behandeling niet te respecteren dat klager het recht had niet aan het onderzoek door de commissie mee te werken;

4.  door klager in het kader van de behandeling geen gelegenheid te geven te reageren op een nadere klacht die op de valreep tegen hem werd ingediend en hem niet de gelegenheid tot het laatste woord te geven;

5.  door in de schriftelijk uitspraak onjuiste vermeldingen op te nemen, met name :

-       dat klager eerst medewerking had toegezegd en inhoudelijk gereageerd en vanaf 1 oktober 2010 zijn medewerking aan het onderzoek had onthouden;

-    dat klager was ‘opgeroepen’ voor de behandeling;

-    dat niet was weergegeven welke brieven en e-mails van klager afkomstig waren en dat met name twee e-mails van klager  afkomstig waren, terwijl deze afkomstig waren van zijn waarnemer; geen Insolad-lid.

4                VERWEER

4.1         Het is juist dat de beslissing van 3 december 2010 is gewezen door een panel van de Toetsingscommissie dat niet op juiste wijze was samengesteld. Na ontdekking daarvan heeft verweerder sub 1 bij brief van 17 december 2010 daarvan mededeling gedaan aan partijen en hiervoor zijn verontschuldigingen aangeboden.

4.2         De gedragingen ter zake waarvan klager verweerders verwijten maakt zijn verricht in de hoedanigheid van secretaris respectievelijk leden van de toetsingscommissie van Insolad. Deze gedragingen kunnen tuchtrechtelijk niet worden getoetst, tenzij die gedragingen het vertouwen in de advocatuur ondermijnen. Hiervan is geen sprake. Klager dient derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn klacht.

4.3         Verweerster sub 2 heeft enkel het beginsel van hoor en wederhoor toegepast door klager naar zijn verweer te vragen.

4.4         Het feit dat klager verbonden is geweest aan hetzelfde kantoor als een van de panelleden, leidde nog niet tot een partijdige samenstelling van het panel. Klager is vooraf op de hoogte gesteld van de samenstelling van het panel,waarbij melding werd gemaakt van het feit dat klager en het betreffende lid in het verleden deel hadden uitgemaakt van hetzelfde kantoor. Door of namens klager is hiertegen geen bezwaar gemaakt.

4.5         Verweerster sub 2 heeft slechts omtrent de verdere gang van zaken telefonisch contact gehad met de failliet. Met de failliet werden telefonisch geen inhoudelijke zaken besproken.

4.6         Verweerders hebben op goede gronden geoordeeld dat er ondanks de arbeidsongeschiktheid van klager geen redenen waren om de toetsingsprocedure aan te houden. Klager heeft de berichten van de failliet doorgezonden gekregen. Door of namens klager is hierop niet gereageerd en ook geen verzoek om aanhouding ingediend. Door mr. X werd het niet-ontvankelijkheidsverweer gevoerd en een beroep gedaan op het recht van klager om geen medewerking aan het onderzoek te verlenen. Niet gesteld werd dat klager wel aan de procedure zou meewerken indien hij hersteld zou zijn.

4.7         Het e-mailbericht van de failliet van 25 november 2010 was niet zodanig dat op grond daarvan uitstel van de mondelinge behandeling was geïndiceerd. Een verzoek daartoe is door of namens klager ook niet gedaan.

4.8         De beslissing van 3 december 23010 is onpartijdig, objectief en met inachtneming van het Toetsingsreglement en met  inachtneming van alle beginselen van behoorlijk procesrecht genomen.

4.9         Dat een van de leden geen lid was van de Toetsingscommissie was een betreurenswaardige vergissing. Hiervan valt verweerders geen tuchtrechtelijk verwijt te maken. Van het door klager beweerde boos opzet was geen sprake.

5                BEOORDELING

5.1         De klacht heeft betrekking op het handelen van verweerders in de hoedanigheid van secretaris respectievelijk leden van de Toetsingscommissie van Insolad . Het in de advocatenwet geregelde tuchtrecht heeft betrekking op het handelen en nalaten van advocaten en beoogt een behoorlijke beroepsuitoefening door advocaten te waarborgen. De advocaat die zijn taak als secretaris dan wel lid van voormelde Toetsingscommissie uitoefent is niet werkzaam in zijn hoedanigheid van advocaat. Het tuchtrecht voor advocaten is op gedragingen van de advocaat in die hoedanigheid alleen dan van toepassing, indien die advocaat zich bij de vervulling van die taak zodanig gedraagt dan wel misdraagt, dat daardoor het vertrouwen in de advocatuur wordt ondermijnd. Om te kunnen beoordelen of er sprake is van zodanige gedragingen dat het vertouwen in de advocatuur is geschaad, dient klager in zijn klacht te worden ontvangen.

Ad klachtonderdeel 1.

5.2         Vast staat dat op 3 december 2010 een beslissing is gegeven door de Toetsingscommissie van Insolad, terwijl een van de leden van het betreffende panel niet was benoemd als lid van de Toetsingscommissie. Hiervan is melding gemaakt aan partijen onder de mededeling dat de beslissing als niet gegeven diende te worden beschouwd en dat de klacht opnieuw behandeld zou worden door een ander panel.

5.3         Ter beoordeling aan de raad ligt voor of verweerders van voormelde omissie een tuchtrechtelijk verwijt gemaakt kan worden, in die zin dat door hun handelen het vertrouwen in de advocatuur is ondermijnd.

5.4         Vast staat dat sprake was van een misslag door de Toetsingscommissie, welke, voor zover mogelijk, door het betreffende panel van die  Toetsingscommissie is hersteld.

5.5         Als gevolg van een klaarblijkelijk gebrekkige  organisatie van de Toetsingscommissie van Insolad is  een beslissing gewezen door een panel, waarvan een onbevoegd lid deel uitmaakte. Niet kan worden gezegd dat verweerders hiervan individueel een tuchtrechtelijk verwijt valt te maken. Zodra verweerders op de hoogte waren van de omissie hebben zij, voor zover mogelijk, de gemaakte fout hersteld en zijn door verweerder sub 1 namens de Toetsingscommissie excuses aangeboden. De raad geeft aan klager toe dat de gang van zaken niet had mogen voorkomen, maar dit betekent niet dat dit verweerders tuchtrechtelijk valt aan te rekenen. Van boos opzet, zoals door klager wordt gesteld, is noch uit de stukken, noch uit hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, gebleken.

5.6         Op grond van het bovenstaande zal de raad klachtonderdeel 1 als ongegrond afwijzen.

Ad klachtonderdelen 2 t/m 5.

5.7    De klachtonderdelen 2 t/m 5 hebben betrekking op de wijze van procesvoering door de Toetsingscommissie ten aanzien van behandeling van de tegen klager ingediende klacht. Klager en de failliet zijn over en weer in de gelegenheid gesteld ter reageren op elkaars standpunt en in de gelegenehid gesteld tijdens een mondelinge behandeling hun  standpunt nader toe te lichten. Niet gebleken is dat de commissie in strijd met het Toetsingsreglement dan wel met algemene beginselen van behoorlijk procesrecht heeft gehandeld Noch uit de aan de raad overgelegde stukken, noch uit hetgeen ter zitting naar voren is gebracht is gebleken dat verweerders zich in hun hoedanigheid van secretaris respectievelijk leden van de Toetsingscommissie zodanig hebben gedragen dat het vertrouwen in de advocatuur is geschaad. De raad zal de klachtonderdelen 2 t/m 5 daarom als ongegrond afwijzen.

BESLISSING

De raad van discipline:

verklaart klager ontvankelijk in zijn klacht

wijst de klacht in alle onderdelen als ongegrond af.

Aldus gewezen door mr. P.M. Knaapen , voorzitter, mrs. J.C van den Dries, E.J.P.J.M. Kneepkens, J.J.M. Goumans en J.F.E. Kikken , leden, bijgestaan door mr. I.J.M. Huysmans-van Opstal, als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 2 juli 2012 .

griffier                                                                         voorzitter                                     

Deze beslissing is in afschrift op 4 juli 2102

per aangetekende brief verzonden aan:

-            klager

-            verweerder

-            de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Utrecht

-            de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Van deze beslissing kan hoger beroep bij het Hof van Discipline worden ingesteld door:

-      klager

-            verweerder

-            de deken van de orde van advocaten te Utrecht

-            de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a.    Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 132, 4840 AC Prinsenbeek

b.    Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres Markt 44, 4841 AC Prinsenbeek.

Teneinde er zeker van te zijn dat voor de ontvangst getekend kan worden of dat pakketten die niet in een reguliere brievenbus besteld kunnen worden, afgegeven kunnen worden dient u telefonisch contact op te nemen met de griffie van het hof.

c.    Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 076 - 548 4608. Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Nadere informatie over hoger beroep en over (de griffie van) het hof

076 - 548 4607 of griffie@griffiehvd.nl

Praktische informatie vindt u op www.hofvandiscipline.nl