ECLI:NL:TADRSGR:2020:172 Raad van Discipline 's-Gravenhage 20-189/DH/DH

ECLI:	ECLI:NL:TADRSGR:2020:172
Datum uitspraak:	26-10-2020
Datum publicatie:	10-12-2020
Zaaknummer(s):	20-189/DH/DH
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Jegens wederpartij in acht te nemen zorg
Beslissingen:	Berisping Kostenveroordeling
Inhoudsindicatie:	Raadsbeslissing. Verweerder heeft onzorgvuldig gehandeld door een aan klager toekomend bedrag dat op verweerders derdenrekening stond niet direct aan klager overgemaakt. Van het bijdragen aan het rekken en traineren door de ex-vrouw is niet gebleken. Berisping.

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Den Haag van 26 oktober 2020 in de zaak 20-189/DH/DH naar aanleiding van de klacht van:

klager

over:

verweerder

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Op 3 september 2019 heeft klager bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Den Haag (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.

1.2    Op 5 maart 2020 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk K180 2019 ar/ab van de deken ontvangen.

1.3    De klacht is behandeld op de (video)zitting van de raad van 7 september 2020. Daarbij waren klager en verweerder aanwezig.

1.4    De raad heeft kennisgenomen van het in 1.2 genoemde klachtdossier en van de op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 5 (inhoudelijk) en 1 tot en met 6 (procedureel). Ook heeft de raad kennisgenomen van:

-    de e-mails met bijlagen van klager van 9 april 2020 en 26 mei 2020;

-    de e-mail met bijlagen van verweerder van 24 april 2020.

2    FEITEN

2.1    Voor de beoordeling van de klacht gaat de raad, gelet op het klachtdossier en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten.

2.2    Klager en zijn ex-vrouw zijn verwikkeld (geweest) in een geschil omtrent de echtscheiding. De ex-vrouw wordt in dit geschil bijgestaan door verweerder.

2.3    In de beschikking van de rechtbank Den Haag van 17 juli 2019 naar aanleiding van het echtscheidingsverzoek met nevenvoorzieningen is het volgende overwogen:

“4. Spaargeld op derdenrekening bij [verweerder]

De man heeft gesteld dat er spaargeld van partijen op een derdenrekening bij [verweerder] is met een saldo van € 14.564,-, maar heeft hiervan geen stukken overgelegd. De vrouw heeft hieromtrent geen stelling ingenomen. De rechtbank gaat ervan uit dat de hiervoor bedoelde derdenrekening op de peildatum voornoemd saldo bevatte. Partijen dienen dit saldo bij helfte te delen.

(…)

Beslissing

De rechtbank (…) stelt de verdeling van de huwelijksgemeenschap als volgt vast (…):

5.    partijen zullen het spaargeld dat is ondergebracht op een derdenrekening bij [verweerder] per de peildatum bij helfte delen;

stelt vast dat tussen partijen niets meer te verrekenen is;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.”

2.4    Op 5 augustus 2019 heeft verweerder in een e-mail aan de advocaat van klager het volgende geschreven:

“Zoals wij afgelopen vrijdag reeds kort bespraken is cliënte bereid af te zien van partneralimentatie mits uw cliënt akkoord gaat met de navolgende vier voorwaarden”

2.5    Op 23 augustus 2019 heeft de advocaat van klager in een e-mail aan verweerder het volgende geschreven:

“Cliënt kan niet akkoord gaan met uw aanbod, aangezien er allerlei onderdelen nu bij worden gehaald, die niet aan de orde zijn geweest in de rechtszaak. (…)

Verder verzoekt hij om over te gaan tot verrekening van de diverse posten van de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 17 juli jl. (…) We zijn inmiddels ruim een maand verder en er is geen reden om niet tot verrekening over te gaan.

Onderstaande posten komen thans in aanmerking voor verrekening: (…)

Te ontvangen van de vrouw € 7.649

Spaar op derdengeldenrekening € 14.563 (...)

Te ontvangen door de man van [verweerder] € 7.282 (…)

Cliënt ziet dus graag per ommegaande betaling van uw cliënte (€ 7.649) en u (€ 7.282) tegemoet op zijn bankrekening [bankrekeningnummer].”

2.6    Op 30 augustus 2019 heeft klager in een e-mail aan zijn ex-vrouw het volgende geschreven:

“Jouw advocaat heeft aan mijn advocaat aangegeven dat ik de alimentaties verkeerd heb berekend/betaald. Hij heeft daar gelijk in, dus ik zal nu nog maar verder corrigeren.”

2.7    Op 2 september 2019 heeft de advocaat van klager in een e-mail aan verweerder het volgende geschreven:

“Ik heb u afgelopen vrijdag namens cliënt gewezen op dat u en uw cliënte tot dan toe in gebreke zijn gebleven met het aan cliënt uitbetalen van aan hem toekomende bedragen. Ik heb u toen ook het belang uitgelegd. Ook heeft u eerder al telefonisch aan mij aangegeven namens uw cliënte dat zij sterk overweegt om de uiterlijke termijn van 17 oktober (3 maanden na datum beschikking) aan te houden om de echtelijke woning te executeren, ondanks de overduidelijke fouten in de beschikking (o.a. partneralimentatie waardoor de financiering ernstig bemoeilijkt wordt). Dat maakt dat mijn cliënt alle middelen nodig heeft om uit te zoeken of en hoe de echtelijke woning over te nemen. (…)

Het bewust en zonder (andere) afstemming achterhouden van gelden van mijn cliënt door u en uw cliënte acht hij zeer kwalijk en betiteld mijn cliënt als obstructie om de woning te kopen, de woning waar de kinderen vaker en graag willen verblijven.

Door uw beider gedragingen is cliënt voornemens tegen u een klacht in te dienen en bij uw cliënte beslag te leggen. Cliënt zal hier spoedig toe over gaan.”

2.8    Op 3 september 2019 heeft klager een klacht ingediend over verweerder.

2.9    Op 3 september 2019 heeft verweerder in een e-mail aan de advocaat van klager het volgende geschreven:

“Ondanks meerdere verzoeken om dus nog niet te verrekenen, gaat uw cliënt thans wederom over tot verrekening van diverse posten, waaronder ook de partneralimentatie. Indien partijen overeenkomen dat cliënte van die alimentatie afziet, dienen de berekeningen weer opnieuw te worden gemaakt. Los daarvan hanteert uw cliënt, ook nu weer, onjuiste uitgangspunten en voorts vergeet hij in zijn berekening de bedragen die cliënte ten behoeve van de kinderen heeft betaald, maar die op basis van de beschikking voor rekening van uw cliënt – als verzorgende ouders – komen. Ik zal de fouten van uw cliënt in een aparte e-mail herstellen, nadat ik van cliënte de door haar betaalde bedragen heb ontvangen.

Het ontmoet bij mijn cliënte geen bezwaar om het depot op mijn derdengeldrekening aan partijen uit te keren, nu de rechtbank dit saldo bij helfte tussen partijen heeft verdeeld. Graag ontvang ik van u het rekeningnummer van uw cliënt waar ik het bedrag naar kan overmaken.

Nu uw cliënt toch overgaat tot de verrekening van de diverse bedragen en daarnaast het aanbod van cliënt inzake de te bepalen gebruiksvergoeding voor de woning heeft afgewezen, heb ik van cliënte de opdracht thans over te gaan tot de procedure ter verkrijging van een gebruiksvergoeding.”

2.10    Op 3 september 2019 heeft de cliënte van verweerder in een e-mail aan verweerder een berekening gemaakt van het bedrag dat in mindering moet worden gebracht op klagers deel dat op verweerders derdengeldenrekening staat.

2.11    Op 5 september 2019 heeft de advocaat van klager in een e-mail aan verweerder het volgende geschreven:

“U geeft aan dat u een voorstel heeft gedaan om verrekeningen maar even te laten; dat voorstel is nooit concreet gedaan. Wel heb ik u aangegeven dat mijn cliënt ook financiële middelen nodig heeft om de kinderkosten te dragen (…), advocaatkosten te betalen en kosten te maken voor onderzoeken en realiseren van alsnog uitkoop van uw cliënte uit de echtelijke woning. (…)

U geeft in uw mail van 3 september aan “het ontmoet bij mijn cliënte geen bezwaar om het depot op mijn derdengeldrekening aan partijen uit te keren, nu de rechtbank dit saldo bij helfte tussen parten heeft verdeeld.” Het is niet aan uw cliënte noch aan u om over de uitkering van dat depot te beschikken, dat heeft de rechter al voor partijen gedaan in zijn beschikking en de uitkering van dat depot is waar mijn cliënt u al sinds 17 juli jl. de tijd voor heeft gegeven en u sinds 23 augustus om verzoek. Het rekeningnummer van mijn cliënt staat overigens vermeld in mijn bericht van 23 augustus, volledigheidshalve [rekeningnummer klager]. (…)

Mijn cliënt heeft in zijn bericht van 2 september jl. aangekondigd over te zullen gaan tot beslag bij uw cliënte als zij niet overgaat tot uitbetaling van de verschuldigde bedragen zoals genoemd in de beschikking (en keurig gepresenteerd in het bericht van 23 augustus van mijn cliënt).”

2.12    Op 6 september 2019 is door klager van de stichting beheer derdengelden van verweerder een bedrag van € 7.266,50 ontvangen.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klager verwijt verweerder het volgende.

a)    Verweerder heeft, ondanks herhaalde verzoeken, de aan klager toebehorende gelden op grond van de beschikking van 17 juli 2019 niet aan klager willen uitbetalen.

b)    Verweerder heeft bijgedragen aan het rekken en traineren van het traject van uitkoop van de ex-vrouw uit de echtelijke woning.

3.2    Klager stelt dat hij na 17 juli 2019 heeft getracht de financiering van de voormalige echtelijke woning te regelen. Door de foutief opgelegde partneralimentatie was het verkrijgen van aanvullende financiering lastig. Verweerder heeft op 5 augustus 2019 een schikkingsvoorstel gedaan op basis waarvan die financiering alleen maar moeilijker te realiseren zou zijn. Toen klager de financiering rond had, heeft verweerder aangegeven dat zijn cliënte overwoog de beschikking te executeren, ondanks de daarin opgenomen fouten.

3.3    Klager stelt dat verweerder zich door zijn handelwijze actief onderdeel heeft gemaakt van het juridische traject. Verweerder heeft toegewerkt naar escalatie in plaats van naar een (minnelijke) oplossing. Verweerder wist dat klager door het een en ander in financiële problemen zou komen en leidde het ertoe dat klager loonbeslag zou moeten leggen, wat de verhouding met de ex-vrouw niet ten goede zou komen.

4    VERWEER

4.1    Verweerder heeft aangevoerd dat klager en zijn ex-vrouw lopende de echtscheidingsprocedure ieder een bedrag op verweerders derdengeldrekening hebben gestort. Voor het vrijgeven van dat geld dienen beide partijen akkoord te geven. Verweerder heeft gesteld dat hij het aan klager toekomende bedrag direct aan hem heeft uitbetaald, nadat hij daarvoor het schriftelijke akkoord van zijn cliënte had ontvangen. Dat akkoord liet op zich wachten vanwege een discussie tussen partijen over de verrekening van een aantal kosten, waaronder de gebruiksvergoeding. Na het akkoord van cliënte op 4 september 2019 heeft verweerder diezelfde dag bij de advocaat van klager aangegeven dat het door klager verzochte bedrag zou worden uitbetaald en is verzocht om het bankrekeningnummer.

4.2    Verweerder betwist dat hij de procedure heeft gerekt. Verweerder heeft op 5 augustus 2019 een schikkingsvoorstel gedaan, wat door klager op 23 augustus 2019 is afgewezen. Vervolgens hebben partijen verder onderhandeld, waarbij verweerder alleen het belang van zijn cliënte heeft gediend. Omdat klager niet aan de beschikking van 17 juli 2019 voldeed, kon de cliënte van verweerder zich op het standpunt stellen dat de beschikking geëxecuteerd zou worden en de woning verkocht. Klager heeft overigens niet aangetoond dat hij benadeeld is.

4.3    Verweerder heeft gesteld dat hij geen onderdeel is van de echtscheidingsprocedure, maar dat hij in die procedure de procesvertegenwoordiger van zijn cliënte is. Het is zijn taak om zijn cliënte te adviseren en te wijzen op de mogelijkheden die de wet haar biedt.

4.4    Voor het overige komt het verweer – waar nodig – aan de orde bij de beoordeling van de klacht.

5    BEOORDELING

5.1    De klacht richt zich tegen de advocaat van de wederpartij van klager. Uitgangspunt is dat aan de advocaat een grote mate van vrijheid toekomt om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt. Deze vrijheid, die mede voortvloeit uit de kernwaarde partijdigheid als bedoeld in artikel 10a Advocatenwet, mag niet ten gunste van een tegenpartij worden beknot, tenzij diens belangen nodeloos en op ontoelaatbare wijze worden geschaad. Deze vrijheid vindt haar begrenzing in de plicht van de advocaat zich te onthouden van (feitelijke) stellingen waarvan hij de onjuistheid kent of redelijkerwijs kan kennen. De ratio van deze beperking van bedoelde vrijheid van de advocaat is, dat de rechter en de wederpartij door de onware feiten niet worden misleid. Daarbij moet wel in het oog worden gehouden dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid van dat feitenmateriaal en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. Daarnaast mag een advocaat zich niet onnodig grievend uitlaten over de wederpartij van zijn cliënt. Daarbij moet een advocaat in familiekwesties als de onderhavige in het algemeen waken voor een onnodige polarisatie tussen de ex-echtelieden. Van een advocaat mag een bepaalde mate van terughoudendheid worden verwacht, juist omdat ook andere belangen in die procedure een grote rol kunnen spelen, met name belangen van kinderen.

Klachtonderdeel a)

5.2    Klager verwijt verweerder dat hij, ondanks herhaalde verzoeken, de aan klager toebehorende gelden op grond van de beschikking van 17 juli 2019 niet aan klager heeft willen uitbetalen.

5.3    Vaststaat dat de rechtbank in de beschikking van 17 juli 2019 heeft beslist dat het spaargeld dat is ondergebracht op verweerders derdenrekening per de peildatum bij helfte diende te worden verdeeld tussen klager en zijn ex-vrouw. Deze beslissing is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De rechtbank is er in de beschikking van uitgegaan dat de derdenrekening een saldo van € 14.564,- bevatte (zie 2.3). Aan klager kwam daarom de helft van dat bedrag toe, te weten € 7.282,-.

5.4    De raad overweegt dat een advocaat erop toe dient te zien dat derdengelden worden overgemaakt naar de rechthebbende zodra de gelegenheid zich daartoe voordoet. Naar het oordeel van de raad deed deze gelegenheid zich in de onderhavige zaak in ieder geval voor na de e-mail van klagers advocaat van 23 augustus 2019, waarin expliciet wordt gevraagd om uitbetaling van bovengenoemd bedrag, met vermelding van het rekeningnummer van klager. Verweerder is echter (op dat moment) niet overgegaan tot uitbetaling aan klager.

5.5    Verweerder stelt dat hij toestemming van zijn cliënte nodig had om het bedrag aan klager over te maken, onder verwijzing naar een uitspraak van de Raad van Discipline Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:TADRARL:2015:153). De raad overweegt dat in de onderhavige zaak – anders dan in de door verweerder aangehaalde zaak – geen sprake is van een bedrag waarover partijen het niet eens zijn. In de onderhavige zaak is door de rechtbank geoordeeld dat het bedrag op verweerders derdenrekening bij helfte gedeeld dient te worden, waardoor de helft van dat bedrag dus aan klager toekomt. Verweerder had dan ook een eigen verantwoordelijkheid om te voldoen aan de beschikking. Hij hoefde de toestemming van zijn cliënte niet af te wachten.

5.6    Verweerder heeft verder aangevoerd dat de huwelijksgemeenschap pas aan het eind wordt verdeeld en uitbetaald, in plaats van dat er per post wordt verrekend en uitbetaald. De raad passeert dit verweer. Verweerder had het bedrag aan klager moeten uitbetalen en het bedrag bij de verdere afwikkeling van de echtscheiding vervolgens kunnen verrekenen.

5.7    Naar het oordeel van de raad had verweerder het aan klager toekomende bedrag in ieder geval direct na de e-mail van klagers advocaat van 23 augustus 2019 aan klager moeten uitbetalen. Het is tuchtrechtelijk laakbaar dat hij hiermee heeft gewacht tot 4 september 2019, mede gelet op het feit dat sprake is van een echtscheiding. Door het bedrag onder zich te houden, heeft verweerder bijgedragen aan de verdere polarisatie tussen de ex-echtelieden.

5.8    Voor zover klager ook klaagt over het feit dat verweerder er actief aan bijdraagt dat de ex-vrouw haar verplichtingen op basis van de beschikking niet nakomt, geldt dat dit door klager niet nader is onderbouwd en door de raad niet kan worden vastgesteld.

5.9    De raad verklaart klachtonderdeel a gegrond.

Klachtonderdeel b)

5.10    Klager verwijt verweerder dat hij heeft bijgedragen aan het rekken en traineren van het traject van uitkoop van de ex-vrouw uit de echtelijke woning.

5.11    De raad overweegt dat klager lijkt te miskennen dat verweerder optreedt voor de wederpartij en per definitie gehouden is zich partijdig op te stellen. Juist in kwesties rondom de echtscheiding kunnen over en weer standpunten worden ingenomen waar de andere partij het niet mee eens is. Dat de gang van zaken rond de uitkoop van de woning niet naar klagers zin is, maakt niet dat verweerder een verwijt kan worden gemaakt. Verweerder mocht namens zijn cliënte een voorstel doen zoals hij in de e-mail van 5 augustus 2019 heeft gedaan. Ook mocht verweerder namens zijn cliënt het standpunt innemen dat de beschikking geëxecuteerd zou worden en de woning zou worden verkocht. Bovendien is niet gebleken dat klagers belangen (daarbij) nodeloos of op ontoelaatbare wijze zijn geschaad. Aan verweerder kan op dit punt dan ook geen verwijt worden gemaakt.

5.12    Voor zover klager ook klaagt over het feit dat verweerder zich onderdeel zou hebben gemaakt van de echtscheidingsprocedure, geldt wederom dat verweerder optreedt als partijdige belangenbehartiger van zijn cliënte. Dat verweerder daarbij de grenzen van het betamelijke te buiten is gegaan, is door klager niet verder onderbouwd en is de raad dan ook niet gebleken.

5.13    De raad verklaart klachtonderdeel b daarom ongegrond.

6    MAATREGEL

6.1    Het gedrag van verweerder heeft niet voldaan aan de professionele standaard, dat een advocaat dient te handelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht. Verweerder heeft een aan klager toekomend bedrag dat op verweerders derdenrekening stond niet direct aan klager overgemaakt. Door het bedrag onder zich te houden, heeft verweerder bijgedragen aan de verdere polarisatie tussen de ex-echtelieden. Verweerder heeft onzorgvuldig gehandeld en is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen.

6.2    Gelet op de ernst van de gedraging en het tuchtrechtelijk verleden van verweerder (bestaande uit vijf waarschuwingen in een periode van tien jaar), acht de raad de maatregel van berisping passend en noodzakelijk.

7    GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1    Omdat de raad de klacht gedeeltelijk gegrond verklaart, dient verweerder op grond van artikel 46e lid 5 Advocatenwet het door klager betaalde griffierecht van € 50,- aan hem te vergoeden binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden. Klager geeft binnen twee weken na de datum van deze beslissing zijn rekeningnummer schriftelijk aan verweerder door.

7.2    Nu de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerder daarnaast op grond van artikel 48ac lid 1 Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:

a) € 750,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten en

b) € 500,- kosten van de Staat.

7.3    Verweerder dient het bedrag van € 1.250,- (het totaal van de in 7.2 onder a en b genoemde kosten) binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, over te maken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline" en het zaaknummer.

BESLISSING

De raad van discipline:

-    verklaart klachtonderdeel a gegrond;

-    verklaart klachtonderdeel b ongegrond;

-    legt aan verweerder de maatregel van berisping op;

-    veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klager;

- veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 1.250,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.4.

Aldus beslist door mr. S.M. Krans, voorzitter, mrs. H.E. Meerman en A.J.N. van Stigt, leden, bijgestaan door mr. C.M. van de Kamp als griffier en uitgesproken in het openbaar op 26 oktober 2020.