ECLI:NL:TADRSGR:2012:YA3908 Raad van Discipline 's-Gravenhage R. 3930/12.64

ECLI:	ECLI:NL:TADRSGR:2012:YA3908
Datum uitspraak:	15-10-2012
Datum publicatie:	02-03-2012
Zaaknummer(s):	R. 3930/12.64
Onderwerp:	Zorg voor de cliënt, subonderwerp: Vereiste communicatie met de cliënt
Beslissingen:	Waarschuwing
Inhoudsindicatie:	Verweerster heeft in een echtscheidingsprocedure de belangen van beide echtelieden behartigd. Indien een advocaat de belangen van beide partijen behartigt in een dergelijke situatie, dient deze grote zorgvuldigheid te betrachten en zich ervan te vergewissen dat beide partijen de inhoud van een regeling begrijpen. De advocaat dient de partijen er dan duidelijk op te wijzen wat hun wederzijdse marges en mogelijkheden zijn. Daarbij dient de advocaat ervoor te waken dat wanneer één van beiden genoegen neemt met minder dan hem of haar bij formele afwikkeling toe zou komen, deze daarin uitdrukkelijk instemt en zich rekenschap geeft van de gronden waarop hij of zij dat standpunt inneemt. In het algemeen zal het daarbij van belang zijn dat partijen schriftelijk op hun mogelijkheden en hun voorgenomen toegevingen worden gewezen, naast vastlegging van de regeling welke partijen en de gezamenlijke advocaat voor ogen staat.   De raad is niet gebleken dat verweerster beide echtelieden gewezen heeft op de consequenties van de door hen gewenste verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap. Uit de stukken volgt bovendien niet dat verweerster klager gewezen heeft op de noodzaak om de waarde van de aandelen van de onderneming van klager bij helfte te verdelen. Verweerster had de verplichting om de inhoud van de vaststellingsovereenkomst te toetsen en klager en diens ex-echtgenote te wijzen op de mogelijke consequenties van deze overeenkomst. De klacht is gedeeltelijk gegrond. Maatregel: oplegging van enkele waarschuwing.

1    VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1    Bij brief aan de raad van 29 februari 2012 met kenmerk R 11/12/52 ML, door de raad ontvangen op 1 maart 2012, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Rotterdam de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.2    De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 27 augustus 2012 in aanwezigheid van klager en diens gemachtigde mr. N., advocaat te Bergen op Zoom, alsmede verweerster met haar gemachtigde, tevens kantoorgenoot, mr. G.. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.3    De raad heeft kennis genomen van de stukken die op grond van het bepaalde in artikel 49 lid 2 van de Advocatenwet ten kantore van de griffier ter inzage hebben gelegen.

2    FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan:

2.1    Verweerster heeft vanaf november 2009 de belangen behartigd van klager, alsmede van zijn voormalige echtgenote in het kader van een gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding.

2.2    Bij e-mail van 19 november 2009 heeft verweerster klager en diens voormalige echtgenote een concept-echtscheidingsconvenant toegestuurd.

In punt 3.9 en 3.10 van het concept-echtscheidingsconvenant is opgenomen:

"(…)

3.9    Door bovenstaande verdeling wordt de man overbedeeld.

Ter beëindiging van de onzekerheid c.q. geschillen van omtrent het bedrag van de overbedeling stellen de partijen deze vast op een bedrag van € 65.000,--.

Dit artikel van het convenant houdt een vaststellingsovereenkomst in.

3.10    Het in artikel 3.9 genoemde bedrag van € 65.000,-- zal de man aan de vrouw betalen op een door haar op te geven rekening binnen vijf jaar na heden, waarbij de man elke maand één termijn betaalt aan de vrouw van € 625,-- en de eerste termijn een bedrag van € 27.500,-- na indiening van het echtscheidingsverzoekschrift bij de rechtbank dat na ondertekening van het convenant door partijen binnen één maand na ondertekening wordt ingediend.

(…)"

2.3    Bij e-mail van 20 november 2009 heeft klager verweerster naar aanleiding van het toegezonden concept-echtscheidingsconvenant onder meer geschreven:

"(…)

Punt 3.9 en 3.10 er uit anders is het onmogelijk om de hypotheek rond te krijgen, zoals eerder is besproken.

(…)"

2.4    Bij e-mail van 5 januari 2010 heeft verweerster klager en diens voormalige echtgenote onder meer het navolgende geschreven:

"(…)

U wil de vrouw uitkopen. Het bedrag zoals door jullie becijferd wordt hoger. Is dat akkoord?   

Ik moet het convenant volledig aanpassen.

U zult begrijpen dat dat niet lukt zonder onderliggende stukken.

Het geniet de voorkeur dat de ook het bedrijfsplan door en bedrijfmakelaar getaxeerd wordt en dat ik afschriften van de hypotheken ontvang.

(…)"

2.5    Bij e-mailbericht van 5 januari 2010 heeft klager verweerster verzocht het convenant af te maken zoals besproken op het kantoor van verweerster.

2.6    Bij e-mailbericht van 6 januari 2010 heeft verweerster klager en diens voormalige echtgenote onder meer meegedeeld:

"(…)

Op deze wijze wil ik niet meer voor u optreden.

Ik u heb gezegd het convenant aan te passen en dat heb ik voor zover mogelijk ook gedaan.

(…)

Zonder die gegevens kan ik geen volledig convenant opstellen. Getuige wel het feit dat de woning € 40.000 meer waard is.

(…)

Van uw bedrijf heb ik helemaal geen gegevens.

(…)

Graag verneem ik van u beide het standpunt omtrent de hogere waarde van de woning alvorens ik tot aanpassing convenant kan overgaan.

(…)"

2.7    Bij e-mail van 7 januari 2010 heeft verweerster klager en diens voormalige echtgenote het aangepaste conceptconvenant toegestuurd alsmede een eerste concept van een vaststellingsovereenkomst.

2.8    Op 18 januari 2010 hebben klager en diens voormalige echtgenote het echtscheidingsconvenant en de vaststellingsovereenkomst ondertekend.

2.9    Bij beschikking van 3 mei 2010 heeft de rechtbank de echtscheiding uitgesproken. De echtscheiding is op 4 juni 2010 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

2.10    Bij brief van 17 februari 2011 heeft de gemachtigde van klager verweerster aansprakelijk gesteld voor de door klager geleden schade door het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst.

2.11    Bij faxbericht van 1 maart 2011 heeft verweerster de gemachtigde van klager meegedeeld elke aansprakelijkheid af te wijzen, zij heeft onder meer geschreven:

“(…)

Partijen hebben zelf de inhoud van de vaststellingsovereenkomst bepaald en zijn deze zelf overeengekomen.

Zoals u kunt zien is de vaststellingovereenkomst ook niet op mijn briefpapier afgedrukt, doch op blanco papier (dit in tegenstelling tot het echtscheidingsconvenant). Ik draag er ook geen verantwoordelijkheid voor. Door mij zijn partijen uitdrukkelijk op de risico's van hun handelwijze gewezen."

2.12    Bij brief van 24 maart 2011 heeft de advocaat van klager verweerster onder meer geschreven:   

"(…)

Volgens cliënt is zowel de vaststellingsovereenkomst als het echtscheidingsconvenant door u geredigeerd. Het feit dat de vaststellingsovereenkomst niet op uw briefpapier is afgedrukt, doet daar niet aan af. Overigens kan ook vergelijkenderwijs (vaststellingsovereenkomst/ echtscheidingsconvenant) geconstateerd worden dat de lay-out identiek is en voorts zijn beide overeenkomsten op 18 januari 2010 op uw kantoor ondertekend.

(…)"

2.13    Bij brief van 27 juni 2011, binnengekomen bij de deken op 4 juli 2011, heeft klager zich bij de deken beklaagd over verweerster.

3    KLACHT

3.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder heeft gehandeld in strijd met de tuchtrechtelijke norm van artikel 46 Advocatenwet.

3.2    Meer in het bijzonder verwijt klager verweerster

a.    dat zij bij het verlenen van haar rechtsbijstand uitsluitend de belangen van klagers voormalige echtgenote voor ogen heeft gehad. Ter toelichting stelt klager onder meer dat er bij verweerster afgesproken is dat klager één van zijn horloges zou verkopen en de opbrengst verdeeld zou worden. Later heeft verweerster meegedeeld dat de horloges van de voormalige echtgenote van klager niet verkocht hoefden te worden omdat dit lijfsieraden zijn. Dat zou ook voor de horloges van klager hebben moeten gelden. Klager had zijn horloge niet hoeven verkopen. Verweerster heeft klager bovendien ten onrechte gemaand tot betaling van een bedrag in verband met verkoop van een auto over te gaan. Dit was in strijd met de tussen hem en zijn ex-echtgenote gemaakte afspraak;

b.    dat zij klager er niet op gewezen heeft dat de waarde van de holding bij de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap betrokken diende te worden, meer in het bijzonder dat de waarde van de aandelen bepaald moest worden;

c.    dat verweerster klager niet goed geadviseerd heeft over de vaststellingsovereenkomst met betrekking tot de overwaarde rustende op de voormalige echtelijke woning, het aandelenkapitaal en de rekening-courantschuld.

4    VERWEER

4.1    Verweerster heeft de belangen van beide partijen behartigd. Het was voor haar moeilijk om een convenant op te stellen aangezien haar niet alle van belang zijnde bescheiden en gegevens ter hand werden gesteld. Verweerster was verplicht partijen er op te wijzen dat volgens de door haar ontvangen stukken de overwaarde rustende op de woning hoger was dan eerder op basis van het door partijen vermelde in het conceptconvenant was meegenomen. Om bedragen te kunnen verifiëren heeft verweerster bovendien verzocht om nadere stukken, meer in het bijzonder een taxatie van het bedrijfspand.

4.2    Verweerster heeft, toen er geen stukken bleken te komen, in eerste instantie meegedeeld niet langer voor partijen te kunnen optreden. Zij heeft uiteindelijk besloten om een gewijzigd concept-convenant op te stellen en een conceptvaststellingsovereenkomst, aangezien er sprake was van tijdsdruk door het verstrijken van een offerte. Partijen wilden toerekenen naar het bedrag van € 65.000,= dat klager aan zijn voormalige echtgenote zou betalen. Het bedrag was door partijen al onderling bepaald. Verweerster heeft uiteindelijk aan het opstellen van het convenant en de vaststellingsovereenkomst haar medewerking verleend. Hetgeen in de vaststellingsovereenkomst is opgenomen, is niet van de hand van verweerster. Zij kan derhalve geen verantwoordelijkheid nemen voor de inhoud van deze overeenkomst. Dat is ook de reden dat de overeenkomst op blanco papier en niet op kantoorpapier van verweerster is afgedrukt. Verweerster heeft klager en diens ex-echtgenote erop gewezen dat ook de aandelen van de onderneming verdeeld en gewaardeerd dienden te worden.

4.3    Verweerster erkent dat zij hetgeen zij besproken heeft met partijen tijdens de gesprekken bij haar op kantoor, niet zorgvuldig heeft vastgelegd.

4.4    Verweerster is niet op de hoogte van afspraken die gemaakt zijn over horloges, althans lijfsieraden. Er is wel gesproken over het inruilen van een auto. Dit was nodig om een bedrag aan de vrouw te kunnen voldoen. Verweerster heeft klager op de gemaakte afspraken gewezen, toen zijn voormalige echtgenote haar liet weten dat de afspraak niet werd nagekomen. Het stond verweerster vrij dat te doen.

5    BEOORDELING

5.1    Vaste rechtspraak is dat op uitdrukkelijke wens van beide echtelieden een uitzondering kan worden gemaakt op de hoofdregel dat het een advocaat niet is toegestaan in echtscheidingszaken voor beide partijen op te treden. Indien de advocaat de belangen van beide partijen behartigt in een echtscheidingssituatie, dient deze grote zorgvuldigheid te betrachten en zich ervan te vergewissen dat beide partijen de inhoud van een regeling begrijpen. De advocaat dient de partijen er dan bovendien duidelijk op te wijzen wat hun wederzijdse marges en mogelijkheden zijn. Daarbij dient de advocaat ervoor te waken dat wanneer één van beiden genoegen neemt met minder dan hem of haar bij formele afwikkeling toe zou komen, deze daarin uitdrukkelijk instemt en zich rekenschap geeft van de gronden waarop hij of zij dat standpunt inneemt. In het algemeen zal het daarbij van belang zijn dat partijen schriftelijk op hun mogelijkheden en hun voorgenomen toegevingen worden gewezen, naast vastlegging van de regeling welke partijen en de gezamenlijke advocaat voor ogen staat.

5.2    Uit de dossierstukken en het verhandelde ter zitting is de raad niet gebleken dat verweerster klager en diens ex-echtgenote gewezen heeft op de consequenties van de door hen gewenste verdeling van de huwelijks-goederengemeenschap. Bovendien volgt niet uit de dossierstukken dat verweerster klager gewezen heeft op de noodzaak om de waarde van de aandelen van de onderneming van de man bij helfte te verdelen, in plaats van alleen de waarde van het onroerend goed in de onderneming van de man.

5.3    Gelet op de op verweerster rustende verplichtingen, zoals in 5.1 vermeld, is onjuist de stelling van verweerster dat zij niet verantwoordelijk te houden is voor de inhoud van de vaststellingsovereenkomst. Verweerster had de verplichting om de inhoud van deze vaststellingsovereenkomst te toetsen en klager en diens ex-echtgenote te wijzen op de mogelijke consequenties van deze overeenkomst.

5.4    De raad oordeelt dat verweerster bovendien in het kader van het optreden voor beide partijen had moeten zorgdragen voor een zorgvuldige vastlegging van door haar besproken zaken, alsmede de consequenties van de getroffen regeling.

5.5    De raad oordeelt derhalve ten aanzien van de klachtonderdelen b. en c. dat verweerster jegens klager niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen, zoals een behoorlijk advocaat betaamt.

5.6    De klacht onderdelen b. en c. zijn derhalve gegrond.

5.7    Ten aanzien van klachtonderdeel a. heeft de raad de juistheid van het gestelde niet kunnen vaststellen.

5.8    Het klachtonderdeel a. is ongegrond.

6    MAATREGEL

    Gelet op de aard en de ernst van de begane overtreding, alsmede dat verweerster ter zitting blijk gegeven heeft van het belang van een zorgvuldige schriftelijke vastlegging, acht de raad de hierna te melden maatregel passend en geboden.

7    BESLISSING

De raad van discipline:

- verklaart de klachtonderdelen b. en c. gegrond;

- verklaart het klachtonderdeel a. ongegrond;

- legt verweerster voor het gegrond bevonden deel de maatregel op van enkele waarschuwing.

Aldus gewezen door mr. M.F. Baaij, voorzitter, mrs. M. Aukema, R. de Haan,

J.P. Heinrich, H.E. Meerman, leden, bijgestaan door mr. A.H. van Haga als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 15 oktober 2012.

griffier    voorzitter                           

Deze beslissing is in afschrift op 16 oktober 2012 per aangetekende brief verzonden aan:

-    klager

-    verweerster

-    de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Rotterdam

-    de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Van deze beslissing kan hoger beroep bij het Hof van Discipline worden ingesteld door:

-    klager

-    verweerster

-    de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Rotterdam

-    de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a.     Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 132, 4840 AC Prinsenbeek

b.     Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres Markt 44, 4841 AC Prinsenbeek.

Teneinde er zeker van te zijn dat voor de ontvangst getekend kan worden of dat pakketten die niet in een reguliere brievenbus besteld kunnen worden, afgegeven kunnen worden dient u telefonisch contact op te nemen met de griffie van het hof.

c.     Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 076 - 548 4608. Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Nadere informatie over hoger beroep en over (de griffie van) het hof

076 - 548 4607 of griffie@griffiehvd.nl

Praktische informatie vindt u op www.hofvandiscipline.nl