ECLI:NL:TADRSGR:2012:YA2434 Raad van Discipline 's-Gravenhage R. 3679/11.81

ECLI:	ECLI:NL:TADRSGR:2012:YA2434
Datum uitspraak:	30-01-2012
Datum publicatie:	08-02-2012
Zaaknummer(s):	R. 3679/11.81
Onderwerp:	Zorg voor de cliënt, subonderwerp: Financiën Zorg voor de cliënt, subonderwerp: Financiën
Beslissingen:	Onvoorwaardelijke schorsing
Inhoudsindicatie:	De advocaat heeft onduidelijkheid laten bestaan over de tussen hem en klager gemaakte gestelde afspraken, door deze niet schriftelijk vast te leggen. Dit laatste komt voor risico van de advocaat. Klacht gegrond. Maatregel: onvoorwaardelijke schorsing van vier maanden.

PROCEDUREVERLOOP

1.1 Bij brief van 18 oktober 2010 heeft de gemachtigde van klager een klacht ingediend tegen verweerder. Het door de Advocatenwet voorgeschreven onderzoek is verricht door de Deken van de Orde van Advocaten bij de Hoge Raad der Nederlanden. Het dossier is door de Raad ontvangen op 1 april 2011.

1.2 De Raad heeft kennisgenomen van de stukken die op grond van het bepaalde in art. 49 lid 2 van de Advocatenwet, ter kantore van de griffier, ter inzage hebben gelegen.

1.3 De zaak is behandeld ter openbare zitting van de Raad van 28 november 2011. Ter zitting is verweerder verschenen. Namens klager is als gemachtigde, de heer R., verschenen.

FEITEN

2.1 Verweerder heeft de belangen van een tweetal vennootschappen van klager behartigd.

2.2 Bij brief van 9 augustus 2006 heeft verweerder klager ter zake de opdracht tot verkoop van onroerende zaken te Den Haag, voor zover in deze relevant, geschreven:

“Bij deze bevestig ik het onderhoud te mijnen kantore op jl. In dat onderhoud verzocht u mij om de verkoop van de onroerende zaken staande en gelegen te Den Haag aan de U. alsmede S. (red.) te verkopen. Hierbij deel ik u – mede namens A. (red.) Beheer, mee, dat ik u toezeg u bij te staan.

Inmiddels heb ik een koopcontract in de Engelse taal opgesteld. Dit is aan de koper in concept ter beschikking gesteld alsmede aan V. (red.) Vastgoed BV, de vennootschap die thans eigenaar is van onroerende zaken voornoemd.

De verkoopprijs van U. (red.) bedraagt € 2.700.000 k.k. te verminderen met een schenking aan uw zijde van € 200.000,-, waardoor de opbrengst

€ 2.500.000,- bedraagt. In de koopovereenkomst is de koopprijs van

€ 1.500.000,- opgenomen. Het restant ad € 1.000.000,- wordt aan u betaald als vergoeding verloren good will en zal worden betaald op de bankrekening van de Stichting Beheer Derdengelden A. (red.) Advocaten gevestigd te ’s-Gravenhage….

Dit bedrag minus de aan A. (red.) Beheer en A. (red.) Advocaten verschuldigde bedragen wordt aan u uitgekeerd op een door u te bepalen wijze. Voor de honorering verwijs ik naar de algemene voorwaarden van A. (red.) Beheer en A. (red.) Advocaten. Zoals u kunt lezen in de koopovereenkomst worden de kosten verbonden aan mijn inzet doorberekend aan de koper. Indien en voor zover deze betaald worden deze bedragen voor 80% in mindering gebracht op hetgeen u verschuldigd bent.

…..”

2.3 Bij faxbrief van 6 september 2006 heeft de advocaat van Stichting A. Nederland verweerder, voor zover in deze relevant, als volgt bericht:

“….

Wellicht ten overvloede merk ik nogmaals op, zoals ik dat ook reeds telefonisch deed, dat uw rol bij het tot stand komen van een overeenkomst tussen cliënte en V. (red.) Vastgoed B.V. mij niet duidelijk is. Uit uw correspondentie en uw opstelling zou de indruk kunnen ontstaan dat u direct betrokken bent bij het tot stand komen van deze overeenkomst. Dit is echter onjuist. De contacten en onderhandelingen over het tot stand komen van de koopovereenkomst, alsmede al hetgeen daarin opgenomen dient te worden, verlopen uitsluitend tussen ondergetekende en mevrouw H. (red.) van V. (red.) Vastgoed B.V. Waar u in uw voornoemd faxbericht stelt dat u van mij bericht wenst te ontvangen met betrekking tot de kernbedingen van de overeenkomst, zodat het contract kan worden opgesteld, moet ik u dan ook mededelen dat ik hieraan uiteraard geen gehoor zal geven. Dit is een zaak tussen de verkoper en cliënte, en u staat hier geheel buiten.

…

Voor de goede orde wil ik wel verzoeken u niet meer rechtstreeks in verbinding te stellen met cliënte, noch op enige wijze aan derden de suggestie te wekken dat u voor cliënte zou optreden.”

2.4 Op 21 juli 2009 heeft verweerder aan de advocaat van C. een faxbrief doen toekomen waaruit volgt dat een van de vennootschappen van klager een vordering ad € 293.834,00 op C. heeft.

2.5 Op 16 oktober 2010 is van de Stichting Beheer Derdengelden van de advocaat van C. een bedrag van € 50.000,00 overgemaakt op de stichting Beheer Derdengelden F., waarvan een bedrag van € 44.500,00 is overgeboekt naar een vennootschap van klager en een bedrag van € 4.000,00 naar klager.

2.6 Op 30 maart 2010 heeft verweerder een vennootschap van klager twee declaraties doen toekomen ad € 6.594,00 terzake honorarium over verrichte werkzaamheden in de periode januari 2009 tot en met februari 2010,

€ 461,58 kantoorkosten, € 95,97 verschotten (deurwaarder) en € 1.358,79 BTW respectievelijk ad € 4.500,00 (voorschot honorarium), € 180,00 kantoorkosten, € 620,00 verschotten (leges informatiekosten) en € 889,20 BTW.

KLACHT

3. Klager verwijt verweerder dat hij:

a. bedragen aan commissie en/of incassokosten aan (de vennootschappen van) klager in rekening brengt waar geen werkzaamheden tegenover staan en/of verweerder aan klager uurloon, buitengerechtelijke kosten en een beheersvergoeding in rekening heeft gebracht, waarmee klager nooit akkoord is gegaan;

b. griffierecht in rekening heeft gebracht in een zaak, waarin geen gerechtelijke procedure is gevoerd;

c. heeft verzuimd om een betaald voorschot in mindering te brengen op de einddeclaratie;

d. zonder toestemming van klager voor hem bestemde derdengelden verrekend heeft met zijn declaraties;

e. aanzienlijk grotere bedragen op zijn derdengeldrekening heeft ontvangen dan met hem, klager, zijn afgerekend;

f. zowel in de hoedanigheid van advocaat als in de hoedanigheid van beheerder/makelaar met betrekking tot onroerende zaken door middel van de maatschap A. werkzaam is geweest.

VERWEER

4. Verweerder heeft tot zijn verweer -zakelijk weergegeven- het volgende

aangevoerd:

Ten aanzien van klachtonderdeel a

4.1 Klager heeft als directeur enig aandeelhouder van een vennootschap verweerder opdracht gegeven de verkoop van enige onroerende zaken af te wikkelen. Ten behoeve van deze transactie is een stichting opgericht (hierna SAN). Het verkoopbedrag bedroeg € 2.400.000,--. Klager was echter geen eigenaar van de onroerende zaken, maar huurder. Klager was verplichtingen aangegaan, die hij uitsluitend met behulp van de verhuurder kon nakomen. Verweerders werkzaamheden zagen op het door laten gaan van de beoogde verkoop. Verweerder heeft gesteld dat hij (de vennootschap van) klager zijn voorwaarden voor de te verrichten werkzaamheden bevestigd heeft onder verwijzing naar daarop betrekking hebbende algemene voorwaarden. Op basis daarvan maakt verweerder aanspraak op een bedrag van € 43.250,--. Volgens verweerder diende hij in het belang van klager een overeenkomst te realiseren tussen SAN en de verhuurder en is hij daarin geslaagd. Tevens heeft de bemoeienis van verweerder ertoe geleid dat SAN de beschikking kreeg over een vereiste horecavergunning, waarover klager niet beschikte. Vervolgens heeft verweerder als advocaat werkzaamheden voor klager verricht in het dossier V. Vastgoed B.V. In deze zaak vordert klager een bedrag van € 847.000,00 van V. Vastgoed B.V.

Ten aanzien van klachtonderdeel b

4.2 Verweerder heeft erkend dat zijn declaratie in de zaak tegen C. niet juist is en er in die zaak geen procedure is gevoerd. Verweerder heeft voorts erkend dat hij zijn werkzaamheden in deze zaak heeft gedeclareerd en buitengerechtelijke kosten in rekening heeft gebracht. Volgens verweerder is deze wijze van declareren op basis van de incassovoorwaarden geoorloofd.

Ten aanzien van klachtonderdeel c

4.3 Verweerder heeft betwist dat hij verzuimd heeft een voorschot in mindering te brengen op de einddeclaratie.

Ten aanzien van klachtonderdeel d en e

4.4 Verweerder heeft ten aanzien van dit klachtonderdeel het volgende gesteld. SAN heeft in gedeelten een bedrag van € 768.000,-- op de derdengeldrekening van verweerder betaald. Voor zover verweerder bekend bedroeg de koopsom voor inventaris/goodwill/vergunningen € 800.000,--. Het verschil van € 32.000,-- is volgens verweerder rechtstreeks voldaan aan de verkoper van de vergunning. Van het bedrag van € 768.000,-- is in totaal een bedrag van

€ 757.324,17 volgens een door verweerder gegeven overzicht aan derden betaald. Er resteerde nog een bedrag van € 10.794,83. Verweerder heeft voorts een bedrag ad € 22.000,00 aan commissie geïncasseerd.

Ten aanzien van klachtonderdeel f

4.5 Verweerder heeft betwist dat hij voor klager onvoldoende duidelijk heeft aangegeven in welke hoedanigheid hij heeft opgetreden.

BEOORDELING VAN DE KLACHT

Ten aanzien van de klachtonderdelen a en f

5.1 Vooropgesteld wordt dat wanneer een advocaat een opdracht aanvaardt hij ook de financiële consequenties daarvan met cliënt dient te bespreken en inzicht dient te geven in de wijze waarop en de frequentie waarmee hij zal declareren. Een advocaat moet er derhalve voor zorgdragen dat tussen hem en zijn cliënt duidelijkheid bestaat met betrekking tot hun onderlinge (financiële) verhouding. Dit betekent dat de cliënt voor iedere zaak afzonderlijk dient te worden bericht wat het (uur)tarief bedraagt, alsmede de inschatting dient te worden gegeven van de kosten, de wijze van declareren en de geldende algemene voorwaarden. Verweerder en klager verschillen van mening over de inhoud van de verstrekte overeenkomst(en) van opdracht. Een advocaat dient zijn cliënt op de hoogte te brengen van belangrijke informatie, feiten en afspraken. Waar nodig ter voorkoming van misverstand, onzekerheid of geschil, dient hij belangrijke informatie en afspraken schriftelijk aan zijn cliënt te bevestigen.

5.2 Op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting lijkt het erop dat verweerder aanspraak maakt op een beloning op basis van een “quota pars litis” hetgeen betekent dat het honorarium van verweerder afhankelijk is van het bereikte resultaat. Een dergelijke vorm van beloning is voor een advocaat niet toegestaan. Met betrekking tot betalingen ten behoeve van de cliënt op de derdengeldrekening dient duidelijk te worden vastgelegd wat de cliënt en de advocaat toekomt.

Op basis van de tegenstrijdige verklaringen en de stukken of anderszins heeft de Raad niet kunnen vaststellen dat verweerder als advocaat de vereiste duidelijkheid als hier omschreven heeft verschaft en/of de door hem gestelde gemaakte afspraken schriftelijk aan klager heeft bevestigd.

Verweerder heeft erkend dat hij voor een vennootschap van klager zowel in de hoedanigheid van advocaat als in die van makelaar is opgetreden. Ook uit de stukken kan worden afgeleid dat verweerder zaken doet onder twee namen, te weten A. Advocaten en A. Beheer Advocaten met verschillende algemene voorwaarden.

5.3 Verweerder heeft gesteld dat hij klager zijn voorwaarden voor de “koop” bevestigd heeft onder verwijzing naar daarop betrekking hebben algemene voorwaarden. Op basis daarvan maakt verweerder aanspraak op een bedrag van € 43.250,--. Door als advocaat en tevens als makelaar voor (de vennootschap van) klager op te treden vermengt verweerder naar het oordeel van de Raad als advocaat zijn eigen belang op ontoelaatbare wijze met het belang van de cliënt, dat hij met uitsluiting van zijn eigen privé-belang al dan niet in bedrijfsmatige vorm dient te behartigen. Vorenstaande gang van zaken acht de Raad in ernstige mate in strijd met de zorg die verweerder als advocaat ten aanzien van klager/zijn cliënt had behoren te betrachten.

Afgezien van de hierboven beantwoorde vraag of het verweerder in de onderhavige aangelegenheid vrij stond zowel als advocaat als in de hoedanigheid van makelaar/beheerder op te treden, is de Raad van oordeel dat verweerder met name bij de diverse (zakelijke) transacties volstrekte duidelijkheid had dienen te geven over de hoedanigheid waarin hij is opgetreden. Op basis van de stukken heeft de Raad niet kunnen vaststellen dat verweerder klager die duidelijkheid heeft verschaft. Verweerder heeft ook niet gesteld noch is uit de stukken of anderszins gebleken dat verweerder gedurende zijn bijstand schriftelijk aan (de vennootschap van) klager heeft bevestigd wanneer hij als advocaat optrad en wanneer hij zulks deed in een andere hoedanigheid.

Verweerder heeft evenmin gesteld dat hij klager de door hem gehanteerde algemene voorwaarden schriftelijk bevestigd heeft. Verweerder heeft weliswaar een schriftelijke bevestiging bij brief van 9 augustus 2006 overgelegd, maar de ontvangst van die brief wordt door klager betwist. Deze klachtonderdelen zijn gegrond.

Ten aanzien van de klachtonderdelen b en c

5.4 Verweerder heeft erkend dat hij ten onrechte diverse bedragen, waaronder een bedrag aan griffierecht in rekening heeft gebracht. Ten onrechte in rekening gebrachte bedragen dienen, zodra zulks geconstateerd is onmiddellijk te worden gecrediteerd. Verweerder heeft niet gesteld noch is gebleken dat hij dit heeft gedaan.

5.5 Op basis van de stukken kan niet worden vastgesteld de door verweerder gestelde gemaakte afspraken over de door verweerder verrichte werkzaamheden. Uit de stellingen over en weer en de stukken in het dossier kan worden afgeleid dat verweerder aan (de vennootschap van) klager in rekening heeft gebracht een percentage van het bepaalde resultaat. Dit laatste staat een advocaat niet vrij. Deze klachtonderdelen zijn derhalve gegrond.

Ten aanzien van de klachtonderdelen d en e

5.6 Klager heeft gesteld dat hij niet heeft ingestemd met verrekening van de declaratie(s) van verweerder met aan (de vennootschap van) klager toekomende gelden, welke zijn ontvangen op de derdenrekening van verweerder. Voorts heeft klager de hoogte en juistheid van de declaraties betwist.

5.7 Vooropgesteld wordt dat de advocaat zijn declaratie mag verrekenen met gelden die hij in depot houdt voor de cliënt voor zover die gelden zonder belemmering aan de cliënt kunnen worden uitbetaald en voor zover de cliënt daarmee ondubbelzinnig instemt en de advocaat dit onverwijld schriftelijk vastlegt met verwijzing naar een specifiek omschreven declaratie en het verschuldigde bedrag.

Wanneer de cliënt op grond van gehele of gedeeltelijke betwisting van de declaratie bezwaar maakt tegen de verrekening daarmee van hem toekomende gelden, dient de advocaat die gelden conform gedragsregel 27 lid 2 tot het beloop van het betwiste bedrag bij de deken te deponeren. Bovendien dient de advocaat de cliënt te wijzen op de ter zake bestaande regelingen. Gesteld noch gebleken is dat verweerder aan de hiervoor vermelde gedragsregel heeft voldaan.

5.8 Voorts dient de advocaat erop toe te zien dat de Derdengelden, die worden gehouden door de stichting Derdengelden, worden overgemaakt naar de rechthebbende, zodra de gelegenheid zich daartoe voordoet. Uit de gevoerde correspondentie blijkt dat klager langere tijd geen duidelijkheid heeft verkregen omtrent de hem toekomende gelden en de nog te verrichten betalingen aan verweerder. De Raad is van oordeel dat het niet op heldere wijze schriftelijk vastleggen van de gemaakte afspraken omtrent het uurtarief en de in opdracht van (de vennootschappen van) klager te verrichten werkzaamheden voor risico van verweerder komt. Voorts is de Raad van oordeel dat het een behoorlijk advocaat niet betaamt om zijn cliënt langere tijd in onzekerheid te laten, door bijvoorbeeld niet te reageren op diverse verzoeken om informatie. Uit de correspondentie blijkt dat verweerder niet, zoals een behoorlijk handelend advocaat betaamt, prompt duidelijkheid heeft gegeven omtrent de financiële situatie van klager. Dit had wel op de weg van verweerder gelegen. De Raad acht deze klachtonderdelen eveneens gegrond.

MAATREGEL

6. Gelet op de aard en de ernst van de begane overtreden en het feit dat verweerder geen althans onvoldoende inzicht heeft getoond in de onjuistheid van zijn handelen acht de Raad de maatregel van een onvoorwaardelijke schorsing voor de duur van vier maanden passend en geboden. Deze schorsing zal ingaan op het moment dat verweerder zich inschrijft op het tableau en er geen andere schorsingsmaatregel op dat moment ten uitvoer wordt gelegd. Waneer er andere schorsingsmaatregelen zijn, zullen deze achtereenvolgens ten uitvoer worden gelegd.

BESLISSING

7. De Raad van Discipline in het ressort 's-Gravenhage:

- verklaart de klachtonderdelen a tot en met f gegrond en legt terzake aan verweerder de maatregel op van een onvoorwaardelijke schorsing voor de duur van vier maanden, welke schorsing in zal gaan op het moment dat verweerder zich in laat schrijven als advocaat op het tableau en er geen andere schorsingsmaatregel op dat moment ten uitvoer wordt gelegd. Wanneer er meerdere schorsingsmaatregelen zijn, zullen deze achtereenvolgens ten uitvoer worden gelegd.

Aldus gewezen door jhr. mr. A.W. Beelaerts van Blokland, plaatsvervangend voorzitter, mr. W.J. Hengeveld, mr. P.J.E.M. Nuiten, mr. G.J. Schipper, mr. C.A. de Weerdt, leden, en mw. mr. M. Boender-Radder, griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 30 januari 2012.

griffier voorzitter

Van deze beslissing kan met inachtneming van art. 56 Advocatenwet binnen dertig dagen na verzending van het afschrift hoger beroep worden ingesteld bij het Hof van Discipline.

De eerste dag van deze termijn van dertig dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van het afschrift. Uiter¬lijk op de dertigste dag dient Uw appèlmemorie in het bezit te zijn van de griffier van het Hof van Discipline. Het gaat mitsdien niet om tijdige verzending van de appèlmemorie maar om tijdige ontvangst door de griffie van het Hof van Discipline.

U dient er rekening mee te houden dat verlenging van deze termijn niet tot de mogelijkheden behoort.

Beroep dient te worden ingesteld door middel van een memorie, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien.

De memorie dient in zevenvoud te worden ingediend en vergezeld te zijn van zes kopieën van de beslissing waartegen beroep wordt ingesteld.

De appèlmemorie kan op de volgende wijze worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a. Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is: Postbus 132, 4840 AC Prinsenbeek.

b. Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres Markt 44, 4841 AC Prinsenbeek. Bezorging kan uitsluitend plaatsvinden op de gebruikelijke werkdagen tijdens de gebruikelijke kantooruren, na daartoe voorafgaand gemaakte afspraak.

c. Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is: 076-5484608.

Tegelijkertijd met de indiening per fax dienen de originele stukken per post te worden toegezonden aan de griffie van het Hof in het vereiste aantal.

Voor het inwinnen van informatie: het telefoonnummer van het Hof van Discipline is: 076-5484607.