ECLI:NL:TADRLEE:2011:YA1674 Raad van Discipline Leeuwarden 82/09

ECLI:	ECLI:NL:TADRLEE:2011:YA1674
Datum uitspraak:	28-01-2011
Datum publicatie:	26-05-2011
Zaaknummer(s):	82/09
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt, subonderwerp: Wat in het algemeen niet betaamt
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Verweerster, advocaat in loondienst, ex-werkneemsterbij advocatenkantoor A., wordt verweten dat zij het van toepassing zijnde relatiebeding heeft overtreden ten tijde dat zij reeds werkzaam was bij haar nieuwe werkgever, advocatenkantoor B. Verweerster zou haar voormalige werkgever onjuist hebben ingelicht omtrent de contacten die zij met de cliënt van kantoor A. onderhield. De raad kan niet toekomen aan beantwoording van de vraag of verweerster het relatiebeding al dan niet heeft overtreden. Dit is een geschil dat betrekking heeft op de verhouding (ex) werkgever- / (ex-) werknemer, waarin de raad niet bevoegd is maar uitsluitend de civiele rechter. Het litigieuze handelen van verweerster kan naar het oordeel van de raad alleen worden getoetst aan de hand van het criterium dat geldt voor het handelen van advocaten als privépersoon. Er is slechts dan sprake van verwijtbaar handelen als het gedrag, in het licht van de beroepsuitoefening, absoluut ongeoorloofd moet worden geacht. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. De raad oordeelt de klacht ongegrond.

BESLISSING van de raad van discipline in de zaak met nummer 82/09

Bij brief van de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Groningen van 27 november 2009 is op 30 november 2009 bij de raad van discipline binnengekomen een klacht van

[ ]

klaagster

tegen

mr.[ ]

verweerster

Procesverloop

De raad, bestaande uit mrs. C. van den Noort, voorzitter, P.L.G. Buisman , M.E. Derix, M.I. van Horssen-Bok, G.J. van der Veer, leden en mr. D.C. van der Kwaak-Wamelink, griffier, heeft in een openbare zitting te Groningen op 5 november 2010 de klacht behandeld.

De raad heeft kennis genomen van het van de deken ontvangen dossier.

Ter zitting zijn verschenen mr. D. Kuijken, namens klaagster, alsmede verweerster en haar gemachtigde, mr. H.J. de Groot.

De raad heeft kennisgenomen van het van de deken ontvangen dossier.

Feiten

Blijkens de arbeidsovereenkomst is verweerster op 1 januari 2003 als advocaat in dienst getreden bij de maatschap V., S. & P., vennoot van de maatschap P. & B.

Per 1 september 2008 is zij in dienst getreden bij D. Tussen P. & B. en verweerster is destijds in de arbeidsovereenkomst zowel een relatiebeding als een concurrentiebeding overeengekomen. Bij indiensttreding bij D. heeft P. & B. (achteraf) het concurrentiebeding laten vervallen.

In de periode dat verweerster werkzaam was bij P. & B. heeft zij rechtsbijstand verleend aan K. Nadat zij in dienst was getreden bij D.heeft K. zich opnieuw tot verweerster gewend.

Klacht

De klacht luidt – zakelijk weergegeven – als volgt.

Klaagster verwijt verweerster dat zij niet heeft gehandeld zoals een behoorlijk advocaat betaamt door in strijd te handelen met het tussen partijen geldende relatiebeding, terwijl zij de suggestie heeft willen wekken dat zij dat niet heeft gedaan. Bovendien heeft verweerster een schrijven van klaagster d.d. 25 juni 2009 niet meer willen beantwoorden.

Toelichting

In augustus 2008 heeft verweerster te kennen gegeven dat zij de wens had in dienst te treden bij D. Advocaten. Verweerster verzocht klaagster het tussen partijen geldende concurrentiebeding te laten vervallen. Hiermee heeft klaagster ingestemd. Vervolgens zijn partijen in gesprek gegaan over de voorwaarden van uitdiensttreding. Overeengekomen is dat verweerster per 1 september 2008 bij Dorhout Advocaten in dienst mocht treden, waarbij het concurrentiebeding is komen te vervallen.

Vervolgens bleek in juni 2009 dat een cliënt van klaagster, aan wie verweerster rechtsbijstand had verleend gedurende de periode dat zij werkzaam was bij klaagster, weer rechtsbijstand wenste van verweerster. Deze cliënt verzocht zijn dossier aan verweerster over te dragen. Bij brief van 3 juni 2009 heeft de desbetreffende cliënt klaagster hierom verzocht. Vervolgens is bij brief van 9 juni 2009 van klaagster aan deze cliënt het volledige dossier toegezonden. Diezelfde dag heeft klaagster aan verweerster zowel per brief als per e-mail om opheldering verzocht. Verweerster was immers gehouden aan het tussen haar en klaagster geldende relatiebeding. In dezelfde brief is verweerster gewaarschuwd dat het een behoorlijk advocaat betaamt de aan haar gestelde vraag naar waarheid en volledig te beantwoorden. Vervolgens heeft verweerster bij brief van 24 juni 2009 aangegeven dat zij de desbetreffende cliënt erop heeft gewezen dat zij gehouden is aan haar relatiebeding en dat zij niet zondermeer zijn dossier in behandeling kan nemen. Verder schrijft verweerster in haar brief dat zij niet beter wist dan dat de desbetreffende cliënt begin april 2009 al aan klaagster zou hebben meegedeeld dat hij graag zou zien dat verweerster zijn zaak verder zou behandelen en dat namens klaagster zou zijn meegedeeld dat er geen bezwaar tegen bestond. Klaagster leidt uit deze brief af dat eerst op dat moment de vraag om rechtsbijstand van de voormalig cliënt actueel werd. Later is klaagster gebleken dat verweerster toen al geruime tijd de desbetreffende cliënt bijstond.

Bij brief van 25 juni 2009 heeft klaagster aan verweerster gevraagd of deze al werkzaamheden voor de desbetreffende cliënt had verricht. Daarbij is aangegeven dat het verweerster niet was toegestaan werkzaamheden te verrichten voor de desbetreffende cliënt, ongeacht wat deze laatste daarover zou zeggen, totdat verweerster daarvoor expliciet toestemming zou krijgen van klaagster vanwege het relatiebeding. Bij fax d.d. 25 juni 2009 heeft de secretaresse van verweerster geantwoord dat verweerster tot en met 20 juli met vakantie was. Vervolgens is verweerster gerappelleerd, maar daarop heeft verweerster in het geheel niet gereageerd.

Verweer

Het verweer luidt – zakelijk weergegeven – als volgt.

Verweerster voert aan dat uit notariële aktes van 29 mei 2009 is af te leiden dat de advocatenpraktijk die klaarblijkelijk tot 29 mei 2009 werd uitgeoefend door de maatschap V., S. & P., via PB. Beheer door middel van een doorstartconstructie is ingebracht in PB N.V. (klaagster). Deze inbreng heeft echter niet tot gevolg dat daarmee alle contracten zijn overgegaan op PB N.V. Daarvoor moet aan de vereisten voor contractsoverneming als bedoeld in artikel 6:159 lid 1 BW zijn voldaan:

Een partij bij een overeenkomst kan haar rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste overdragen aan een

derde bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte.

Verweerster betwist dat zij ooit een contractuele relatie heeft gehad met de maatschap V., S. & P. Een contract tussen V., S. & P. en verweerster kan dan ook niet (via PB Beheer B.V.) zijn ingebracht in PB N.V.

Verweerster is destijds in dienst getreden van de maatschap PB. Als werkgever staat in de arbeidsovereenkomst vermeld “de maatschap V., S. & P. , vennoot van de maatschap PB”. Kennelijk is bedoeld aan te geven dat de maatschap V., S. & P. optrad in haar hoedanigheid van vennoot van de maatschap PB. De arbeidsovereenkomst is dan ook op briefpapier van de maatschap PB opgesteld. Als het de bedoeling was geweest een arbeidsovereenkomst tussen de maatschap V., S. & P.en verweerster vast te leggen, zou de toevoeging “vennoot van de maatschap PB” zonder betekenis zijn geweest.

Die toevoeging had wel betekenis, omdat het de bedoeling was een arbeidsovereenkomst tot stand te brengen tussen de maatschap PB en verweerster. Verweerster verwijst naar bijlage 3, 4, 5 en 6 bij haar brief van 4 november 2009 aan de deken.

Voor het geval zou komen vast te staan dat er toch een contractuele relatie heeft bestaan tussen V., S. & P. enerzijds en verweerster anderzijds en bovendien komt vast te staan dat het desbetreffende contract is ingebracht in PB N.V., wenst verweerster uitdrukkelijk te stellen dat zij nimmer haar medewerking heeft verleend aan de overdracht van enig contract aan PB N.V.

Verweerster concludeert hieruit dat klaagster kennelijk niet-ontvankelijk is in haar klacht, omdat er immers geen contractuele relatie bestond tussen klaagster en verweerster en stelt dat die ook nooit heeft bestaan. Bovendien gaat het om een civielrechtelijk geschil dat zich niet leent voor een tuchtrechtelijke behandeling.

Ter zitting heeft verweerster - subsidiair - ook inhoudelijk verweer gevoerd en het navolgende aangevoerd.

Het betreft een gedraging van verweerster als werkneemster van klaagster, derhalve een privé gedraging. Privé gedragingen van een advocaat worden alleen dan tuchtrechtelijk van belang geoordeeld, wanneer:

- hetzij er voldoende aanknopingspunten zijn met de praktijkuitoefening om dezelfde maatstaven te laten gelden als voor de praktijkuitoefening;

- hetzij de gedraging voor een advocaat in het licht van zijn beroepsuitoefening absoluut ongeoorloofd moet worden geacht.

Het gaat om een arbeidsrechtelijk geschil, waarbij de beroepsuitoefening in het geheel niet aan de orde is. Vervolgens verwijst verweerster naar een uitspraak van de raad van discipline Leeuwarden d.d. 30 januari 2009, 11/08, waarbij de raad heeft geoordeeld dat het in dat geval om een arbeidsrechtelijk geschil ging en dat de raad niet in een dergelijk geschil tussen partijen kan treden. Genoemde uitspraak van de raad is in lijn met vaste tuchtrechtelijke jurisprudentie. Subsidiair is verweerster dan ook van oordeel dat de klacht ongegrond behoort te worden verklaard.

Beoordeling

Aan de raad wordt de vraag voorgelegd of het in de klacht omschreven gedrag van verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar is.

Verweerster heeft allereerst aangevoerd dat klaagster niet-ontvankelijk is in haar klacht omdat er geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan tussen haar en klaagster en dat, als dat wel het geval zou zijn, verweerster nimmer haar medewerking heeft verleend aan overdracht van het contract aan klaagster. Voor beide verweren geldt, naar het oordeel van de raad, dat de tuchtrechter niet bevoegd is hierover te oordelen, omdat niet a prima vista duidelijk is dat een arbeidsovereenkomst heeft bestaan tussen deze klaagster en verweerster en, zo deze heeft bestaan, rechtsgeldig is overgedragen aan klaagster. In dit geschil is uitsluitend de civiele rechter bevoegd. De raad heeft hierin geen bevoegdheid.

De raad kan evenmin toekomen aan beantwoording van de vraag of verweerster het relatiebeding al dan niet heeft overtreden.

De raad is van oordeel dat ook dit geschil niet door de raad kan worden beslist omdat dit betrekking heeft op de verhouding (ex)werkgever-(ex)werknemer, waarin de raad geen bevoegdheid heeft, omdat ook hier de civiele rechter bevoegd is.

Vervolgens komt de vraag aan de orde of klaagster in dezen een belang heeft.

De raad overweegt daaromtrent dat niet weersproken is dat verweerster feitelijk ten behoeve van klaagster arbeidszaken heeft behandeld, ongeacht de vraag met wie zij formeel een arbeidsrelatie had. Klaagster heeft dan ook wel belang bij de door haar ingediende klacht.

Nu het litigieuze gedrag van verweerster geen betrekking heeft op de beroepsuitoefening door verweerster, kan dit alleen tuchtrechtelijk getoetst worden aan de hand van het criterium dat geldt voor het handelen van advocaten als privépersoon. Dit betekent dat het optreden van verweerster tuchtrechtelijk slechts verwijtbaar is als haar gedrag in het licht van haar beroepsuitoefening, absoluut ongeoorloofd moet worden geacht. De handelwijze van verweerster, zoals in de toelichting op de klacht omschreven, is niet zodanig van aard dat daardoor het vertrouwen in de advocatuur is geschaad.

Ook het beweerdelijk niet beantwoorden van de brief van klaagster aan verweerster van 25 juni 2009 heeft geen betrekking op de beroepsuitoefening. Ook deze brief moet gezien worden in het kader van de (ex)werkgever- (ex)werknemer relatie, waar de raad niet in treedt. De raad oordeelt de klacht dan ook ongegrond.

Beslissing

De raad oordeelt de klacht ongegrond en wijst deze mitsdien af.

De raad, bestaande uit mrs. C. van den Noort, voorzitter, P.L.G. Buisman , M.E. Derix, M.I. van Horssen-Bok, G.J. van der Veer, leden en uitgesproken ter openbare zitting van de raad te Leeuwarden van 28 januari 2011 door mr. P. Schulting, voorzitter, in tegenwoordigheid van de griffier.