ECLI:NL:TADRARN:2013:YA3965 Raad van Discipline Arnhem 13-18

ECLI:	ECLI:NL:TADRARN:2013:YA3965
Datum uitspraak:	15-02-2013
Datum publicatie:	07-03-2013
Zaaknummer(s):	13-18
Onderwerp:	Grenzen van het tuchtrecht, subonderwerp: Advocaat in hoedanigheid van faillissementscurator
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Het in artikel 46 en verder van de Advocatenwet geregelde tuchtrecht ziet op het handelen en nalaten van advocaten als zodanig en beoogt een behoorlijke beroepsuitoefening te borgen. Ook wanneer een advocaat optreedt in een andere hoedanigheid dan die van advocaat, blijft voor hem het advocatentuchtrecht gelden. Indien hij zich bij de vervulling van die andere functie zodanig gedraagt dat daardoor het vertrouwen in de advocatuur wordt geschaad, zal in het algemeen sprake zijn van handelen of nalaten in strijd met wat een behoorlijk advocaat betaamt waarvan hem een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt Voor een advocaat die optreedt als curator geldt voorts dat de rechter-commissaris toezicht houdt op het beheer en de vereffening van de failliete boedel door de curator en dat de curator aan deze rechter-commissaris verantwoording verschuldigd is. De wet geeft in art. 69 Fw aan crediteuren de mogelijkheid om schriftelijk een klacht in te dienen bij de rechter-commissaris over het optreden van de curator bij het beheer en de afwikkeling van de failliete boedel. Dat gold dus ook voor zijn handelwijze betreffende de door klager aan de orde gestelde kwestie, waarvoor – aldus verweerster - expliciet toestemming van de rechter-commissaris is verkregen. Dit heeft klaagster nagelaten en daarmee heeft zij zich een belangrijke mogelijkheid onthouden om de handelwijze van verweerster te laten toetsen. Voorzittersbeslissing.

Beslissing van 15 februari 2013

in de zaak 13-18

naar aanleiding van de klacht van:

De B.V. X

vertegenwoordigd door de heer Y

wonende te A

klaagster

tegen:

mr. Z

advocaat te B

verweerster

De plaatsvervangend voorzitter van de raad van discipline (hierna "de voorzitter") heeft kennisgenomen van de brief van de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Midden-Nederland van 16 januari 2013 met kenmerk RvT 1213-9487, door de raad ontvangen op 17 januari 2013, en van de op de daarbij gevoegde inventarislijst vermelde stukken.

1 FEITEN

1.1 Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

1.2 Klaagster was concurrente crediteur in het faillissement van H, waarin verweerster als curator is opgetreden. In dit faillissement bestond een geschil met een aandeelhouder over de volstorting van aandelen. Verweerster heeft dit geschil geschikt. Op 14 september 2012 is het faillissement geëindigd door het verbindend worden van een uitdelingslijst.

1.3 Ter toelichting op klachtonderdeel a. zoals hierna omschreven heeft klaagster naar voren gebracht dat verweerster ondanks herhaalde verzoeken weigerachtig is gebleven om de volledige lijst van erkende concurrente crediteuren aan klaagster ter hand te stellen. Deze lijst ontbrak ook bij de gepubliceerde faillissementsverslagen zodat in de visie van klaagster geen enkel inzicht kon worden verkregen in welke vorderingen voor een gedeeltelijke uitkering in aanmerking zijn gekomen. Deze handelwijze is in strijd met het openbare karakter van de behandeling van een faillissement  en onthoudt betrokkene controlemogelijkheden op het functioneren van de curator in het algemeen en het financieel handelen van de curator in het bijzonder, aldus klaagster.

1.4 Ter toelichting op klachtonderdeel b. zoals hierna omschreven heeft klaagster naar voren gebracht dat verweerster in een geschil met een aandeelhouder van de failliete vennootschap, een zekere heer K, dat betrekking had op de volstorting van aandelen genoegen heeft genomen met een veel te laag schikkingsbedrag, waarbij verweerster € 65.000 heeft laten schieten, zonder dat er een reden is genoemd waarom deze aandeelhouder niet aan zijn wettelijke volstortingsplicht kon worden gehouden. 

2 KLACHT

2.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door:

a) openbaar publiekelijk informatie achter te houden c.q. na te laten deze te verstrekken,

b) in haar hoedanigheid van curator niet naar behoren te functioneren en zoals klaagster in één van haar brieven opmerkt frauduleus te handelen.

3 VERWEER

3.1 Om te beginnen stelt verweerster zich op het standpunt dat een tuchtrechtelijke toetsing van haar functioneren als curator niet aan de orde is omdat haar als curator bij het beheer en de afwikkeling van de boedel in de ruimste zin een grote mate van beoordelings– en beleidsvrijheid toekomt. Voor het geval de voorzitter toch tot een inhoudelijke toetsing van de klachten mocht komen voert verweerster het volgende verweer

3.2 Ten aanzien van klachtonderdeel a. Op 17 september 2012 zijn alle faillissementsverslagen aan klaagster toegezonden. Bij brief van 29 augustus 2012 is klaagster bericht dat de uitdelingslijst door de rechter-commissaris was goedgekeurd en dat deze met ingang van 4 september 2012 gedurende 10 dagen kosteloos ter inzage zou liggen bij de griffie van (toen) de rechtbank Utrecht. Op 19 oktober 2012 is een medewerkster van de afdeling faillissementen van het kantoor van verweerster verzocht de lijst met concurrente crediteuren of een kopie van de uitdelingslijst aan klaagster toe te zenden. Dit verzoek is niet rechtstreeks aan verweerster gedaan. Omdat bedoelde medewerkster part time werkt en de faillissementsdesk van het kantoor van verweerster door een groot aantal faillissementen druk was, heeft de toezending van de gevraagde stukken niet direct maar - na een rappel van de zijde van klaagster - op maandagochtend 29 oktober 2012 om 8.58 uur plaatsgevonden.

3.3 Ten aanzien van klachtonderdeel b. De eis tot volstorting van de aandelen leek in eerste instantie een sterke zaak, maar toen de aandeelhouder zich later op verrekening in rekening-courant ging beroepen bleek dat sprake was van een lastige bewijspositie en een reëel proces risico. De inschatting van verweerster was dat het niet in het belang van de crediteuren zou zijn om een procedure in waarschijnlijk meerdere instanties te voeren en de beslissing om niet te procederen is door de rechter commissaris goedgekeurd. Uiteindelijk is de zaak geschikt. De vordering bedroeg €  90.000 en uiteindelijk heeft de aandeelhouder € 25.000 betaald.

3.4 Tenslotte brengt verweerster naar voren dat het door klaagster in één van haar brieven gemaakte verwijt dat zij faillissementsfraude zou hebben gepleegd, volkomen misplaatst is en op geen enkele wijze wordt onderbouwd.

4 BEOORDELING

4.1 Op de klacht kan, met toepassing van artikel 46g Advocatenwet, door de voorzitter worden beslist.

4.2 Het in artikel 46 en verder van de Advocatenwet geregelde tuchtrecht ziet op het handelen en nalaten van advocaten als zodanig en beoogt een behoorlijke beroepsuitoefening te borgen. Ook wanneer een advocaat optreedt in een andere hoedanigheid dan die van advocaat, blijft voor hem het advocatentuchtrecht gelden. Indien hij zich bij de vervulling van die andere functie zodanig gedraagt dat daardoor het vertrouwen in de advocatuur wordt geschaad, zal in het algemeen sprake zijn van handelen of nalaten in strijd met wat een behoorlijk advocaat betaamt waarvan hem een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt.

4.3 Voor een advocaat die optreedt als curator geldt voorts dat de rechter-commissaris toezicht houdt op het beheer en de vereffening van de failliete boedel door de curator en dat de curator aan deze rechter-commissaris verantwoording verschuldigd is. De wet geeft in art. 69 Fw aan crediteuren de mogelijkheid om schriftelijk een klacht in te dienen bij de rechter-commissaris over het optreden van de curator bij het beheer en de afwikkeling van de failliete boedel. Dat gold dus ook voor zijn handelwijze betreffende de schikking met genoemde aandeelhouder, waarvoor – aldus verweerster - expliciet toestemming van de rechter-commissaris is verkregen. Dit heeft klaagster nagelaten en daarmee heeft zij zich een belangrijke mogelijkheid onthouden om de handelwijze van verweerster te laten toetsen.

4.4 Ten aanzien van de diverse onderdelen overweegt de voorzitter het volgende.

4.5 Ten aanzien van klachtonderdeel a. Niet is komen vast te staan dat verweerster in gebreke is gebleven met het verstrekken van publiek toegankelijke informatie aan klaagster. Weliswaar is bedoelde informatie met enige vertraging verstrekt doch voor deze vertraging is door verweerster een deugdelijke verklaring gegeven, zodat de voorzitter de handelwijze van verweerster niet klachtwaardig oordeelt. Nog afgezien hiervan was bedoelde informatie publiek toegankelijk en derhalve ook zonder hulp van verweerster voor klaagster (eerder) ter inzage. Dit klachtonderdeel is derhalve kennelijk ongegrond.

4.6 Ten aanzien van klachtonderdeel b. Het enkele feit dat verweerster een ander resultaat heeft bereikt dan klaagster graag gezien zou hebben is in ieder geval volstrekt onvoldoende om het gemaakte verwijt te kunnen rechtvaardigen. In zoverre klaagster aan verweerder ook nog het verwijt heeft willen maken dat zij gefraudeerd heeft overweegt de voorzitter dat het hier een zwaar verwijt betreft dat niet nader is onderbouwd en derhalve kennelijk ongegrond is.

BESLISSING

Klaagster is ontvankelijk in haar klacht tegen verweerster, doch er is geen sprake van gedragingen die op zichzelf beoordeeld zodanig ernstig zijn, dan sprake is van een schending van het vertrouwen in de advocatuur. De klacht van klaagster tegen verweerster is in beide onderdelen kennelijk ongegrond.

Aldus gewezen door mr. M.J. Blaisse, plaatsvervangend voorzitter, met bijstand van mr. A.M. van Rossum, als griffier op 15 februari 2013.

griffier  voorzitter

Deze beslissing is in afschrift op 15 februari 2013 per aangetekende post verzonden aan:

- klaagster

en per gewone post aan:

- klaagster en verweerster

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Midden-Nederland

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten