Print
Download PDFECLI:NL:TADRARL:2023:217 Raad van Discipline Arnhem-Leeuwarden 23-029/AL/MN
| ECLI: | ECLI:NL:TADRARL:2023:217 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 14-08-2023 |
| Datum publicatie: | 06-09-2023 |
| Zaaknummer(s): | 23-029/AL/MN |
| Onderwerp: |
|
| Beslissingen: | Regulier |
| Inhoudsindicatie: | Klager heeft in zijn hoedanigheid van faillissementscurator een klacht ingediend tegen verweerder. Hij heeft verweerder verweten de kernwaarde (financiële) integriteit te hebben geschonden door oneigenlijk gebruik te maken van de rekening van zijn kantoor. Naar het oordeel van de raad heeft klager tijdig geklaagd en wordt in zoverre ontvangen in zijn klacht. Klager wordt alsnog niet-ontvankelijk verklaard door de raad om de volgende redenen. Naar het oordeel van de raad heeft klager, tegenover het gemotiveerde verweer van verweerder, onvoldoende toereikend toegelicht waarom de beklaagde gedragingen van verweerder van ruim vóór het faillissement van de failliet op 9 oktober 2019 rechtstreeks de vermogensrechtelijke belangen van de schuldeisers raken of kunnen raken. Het aan verweerder verweten handelen speelde zich af in 2017, in een jaar waarin verweerder niet als advocaat van de failliete BV is opgetreden. Uit de overgelegde correspondentie is de raad gebleken dat verweerder, binnen de grenzen van zijn beroepsgeheim, heeft geantwoord op vragen van de curator over de overboeking in 2017 door zijn cliënt van - een deel van het door klager genoemde totaalbedrag - de € 50.000,- vanuit de failliete BV naar zijn (kantoor)rekening. Verweerder heeft ook uitgelegd dat hij ter afwending van een faillissementsverzoek van zijn client dat bedrag na een minnelijke regeling daarna heeft doorbetaald aan de advocaat van de verzoeker van het faillissement van zijn cliënt. Het had naar het oordeel van de raad op de weg van klager gelegen, hetgeen ook van een professionele curator mag worden verwacht, om meer onderzoek te doen naar het in deze beklaagde handelen van verweerder alvorens hij deze klacht bij de deken had ingediend. Of verweerder in strijd met de Voda heeft gebankierd, is verder een vraag van algemeen belang waarover alleen de deken kan klagen. |
Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden van 14 augustus
2023
in de zaak 23-029/AL/MN
naar aanleiding van de klacht van:
mr. [K], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [Z BV], advocaat
te [plaats],
klager
over
verweerder
1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1.1 Bij brief van 12 juli 2022, ingekomen op 13 juli 2022, heeft klager bij de deken
van de Orde van Advocaten in het arrondissement Midden-Nederland (hierna: de deken)
een klacht ingediend over verweerder.
1.2 Op 12 januari 2023 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk Z 2013788/FM/SD
van de deken ontvangen.
1.3 De klacht is behandeld op de zitting van de raad van 1 mei 2023. Daarbij waren
klager en verweerder aanwezig. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.
1.4 De raad heeft kennisgenomen van het in 1.2 genoemde klachtdossier en van de op
de inventarislijst genoemde bijlagen.
2 FEITEN
Voor de beoordeling van de klacht gaat de raad, gelet op het klachtdossier en de op
de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten.
2.1 Verweerder behartigde de belangen van de heer J in de geschillen van de heer J
in privé en diens vennootschap P BV tegen C Holding BV. De heer J is tevens, tezamen
met een ander, de indirecte bestuurder van Z BV.
2.2 Bij verzoekschrift van 11 september 2017 heeft C Holding een verzoek tot faillietverklaring
van J ingediend bij de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen.
2.3 In zijn e-mail van 8 oktober 2017 heeft de heer J aan verweerder geschreven:
De besproken 50K zal morgenochtend op jouw derdenrekening staan als betaling vanuit [Z BV]. Mocht de deal met [C Holding] dan geen doorgang vinden, dan dient de 50K aan [Z BV] per omgaande geretourneerd te worden.
Het faillissementsverzoek van de heer J privé is ingetrokken na doorstorting van de gelden door het kantoor van verweerder aan C Holding.
2.4 Bij vonnis van 9 oktober 2019 heeft de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, Z
BV in staat van faillissement verklaard. Met ingang van 30 oktober 2019 is klager
benoemd tot (opvolgend) curator.
2.5 Per e-mail van 4 september 2020 heeft klager aan het kantoor van verweerder onder
andere geschreven:
Tijdens het onderzoek in dit faillissement is mij gebleken dat gefailleerde op 9 oktober 2017 een betaling aan uw kantoor heeft gedaan van € 50.000,00 op rekeningnummer [nummer] onder vermelding van "Ter beschikkingstelling [Z BV] t.b.v. aanhouding [C Holding] vs [de heer J].
(…)
Indien mogelijk verneem ik graag op welke wijze dit bedrag is afgerekend met [Z BV].
2.6 Op 10 november 2020 heeft verweerder onder meer aan klager geschreven:
In uw brief informeert u naar een betaling die heeft plaatsgevonden van de inmiddels gefailleerde vennootschap [Z BV] naar de derdenrekening van mijn kantoor en wel op 9 oktober 2017. Dit betrof volgens mededelingen van de heer [J] een bedrag waarop hij aanspraak zou hebben jegens [Z BV]. Op verzoek/aanwijzing van de heer [J] is het bedrag van € 50.000,-- vanaf mijn derdenrekening overgemaakt naar de besloten vennootschap [C Holding]. Voor zover ik weet, had laatstgenoemde vennootschap een vordering op de heer [J]. (…)
U heb mij de vraag gesteld op welke wijze dit bedrag is afgerekend met [Z BV]. Uiteraard kan ik daar niets over zeggen. Ik ben daar verder niet bij betrokken geweest. (…)
Het bedrag is enkel via onze derdenrekening doorgestort naar [C Holding] in het kader van een minnelijke regeling, waarna het faillissementsverzoek dat die vennootschap had ingediend jegens de heer [J] is ingetrokken. Het betrof dus een privé schuld van de heer [J] aan [C Holding], zodat genoemd bedrag moet worden gezien als een opname uit de mede aan de heer [J] in eigendom toebehorende vennootschap [Z BV].
2.7 Per e-mail van 16 maart 2021 heeft klager onder meer aan verweerder geschreven:
U geeft aan dat het geldbedrag á € 50.000,- is doorgestort op aanwijzing van uw cliënt. (…)
Graag ontvang ik in dat verband de onderliggende stukken waaruit blijkt:
- dat uw cliënt heeft verzocht om de betaling over te boeken naar [C Holding];
- dat er in het kader van een minnelijke regeling betaling heeft plaatsgevonden.
2.8 Daarop heeft verweerder op 17 maart 2021 als volgt naar klager gereageerd:
Op zondag 8 oktober 2017 (bijlage) heeft de heer [J] mij een e-mailbericht gestuurd met daarbij een scan van de stukken, die hij van de Rechtbank te Zutphen had ontvangen. Bij de stukken is het faillissementsverzoek gevoegd.
In het e-mailbericht van zondag 8 oktober 2017 bevestigt de heer [J] de afspraak dat voor de zitting een betaling zou plaatsvinden van € 50.000,- zodat de zitting geen doorgang behoefde te vinden en het faillissementsverzoek kon worden aangehouden. De heer [J] gaf daarbij aan dat het bedrag van € 50.000,-- zou worden gestort op onze derdenrekening ten behoeve van een deal met [C Holding]. (…)
Op maandag 9 oktober 2017 ontving ik een e-mailbericht van mr. [M] waarin de regeling werd bevestigd en hij verzocht het bedrag ad € 50.000,-- per omgaand te storten op de bankrekening van [C Holding].
2.9 Per e-mail van 30 maart 2022 heeft klager aan verweerder verzocht om nadere informatie te verstrekken ten aanzien van enkele overboekingen naar diens kantoorrekening en/of derdengeldenrekening.
3 KLACHT
De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar
heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door:
de kernwaarde (financiële) integriteit te schenden door oneigenlijk gebruik te maken
van de derdengeldenrekening van zijn kantoor.
4 VERWEER
Op het door verweerder gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer wordt ingegaan bij de
beoordeling. Inhoudelijk heeft verweerder het verweer gevoerd, zoals dat is beschreven
in zijn onder de feiten geciteerde e-mails.
5 BEOORDELING
Ten aanzien van de ontvankelijkheid van de klacht
5.1 Volgens verweerder moet klager niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn klacht
op de volgende gronden. Klager heeft de klacht te laat ingediend, want buiten de driejaarstermijn
van artikel 46g Advocatenwet. Daarnaast hebben klager, noch de boedel, een tuchtrechtelijk
relevant belang bij de klacht. Het aan verweerder verweten handelen speelde in 2017
en dat was ruim voordat klager als curator is benoemd, 30 oktober 2019. Van het actief
belemmeren van de curator bij bereddering van de boedel kan alleen al daarom dan ook
geen sprake zijn geweest, aldus verweerder.
5.2 Klager betwist dat zijn klacht is verjaard. Hij heeft niet eerder kennis kunnen
nemen van het nu aan verweerder verweten handelen dan vanaf het moment dat hij als
curator van Z BV is aangesteld en heeft binnen drie jaar daarna, daarmee tijdig, deze
klacht ingediend.
5.3 Daarnaast betwist klager dat hij niet-ontvankelijk is in zijn klacht omdat hij
daarbij geen belang zou hebben. Hij behartigt de belangen van de gezamenlijke schuldeisers
van de failliete vennootschap, Z BV. Zij hebben door het handelen van verweerder vermogensrechtelijk
nadeel ondervonden doordat verweerder heeft meegewerkt aan het zonder rechtsgrond
onttrekken van gelden van in totaal € 193.204,92 van de failliet ten behoeve van diens
cliënt, de heer J. Klager bestrijdt, bij gebrek aan wetenschap, dat de heer J in 2017
destijds een vordering van € 50.000,- op Z BV had. Ook bestrijdt hij dat de heer J
als toenmalige (indirect) bestuurder van Z BV met toestemming van de medebestuurder
bevoegd was om dat bedrag naar verweerder over te maken ten behoeve van een deal van
de heer J privé met C Holding. Stukken die dat standpunt van verweerder onderbouwen,
ontbreken. Tijdens de zitting van de raad heeft klager nog opgemerkt dat hem bij controle
is gebleken dat de heer J genoemd bedrag niet naar de derdenrekening maar naar de
kantoorrekening van verweerder heeft overgemaakt, wat de situatie nog ernstiger maakt.
Verweerder heeft aldus, in strijd met het bepaalde in de Voda, gebankierd met gelden
ten nadele van de gezamenlijke schuldeisers van de failliete boedel.
Tijdigheid klacht?
5.4 Volgens vaste rechtspraak is het uitgangspunt dat een curator uit de aard van de zaak eerst optreedt vanaf datum faillissement omdat dat het moment is dat een curator kennis kan nemen van het handelen van de beklaagde advocaat. Nu klager zijn klacht over het handelen van verweerder op 13 juli 2022 bij de deken heeft ingediend, en daarmee tijdig binnen de driejaarstermijn van artikel 46g lid 1 Advocatenwet, wordt klager in zoverre ontvangen in zijn klacht.
Voldoende belang bij de klacht?
5.5 Voor de vraag of een curator in het kader van de belangenbehartiging van de gezamenlijke
schuldeisers in het faillissement ontvankelijk is en een klachtrecht in de zin van
de Advocatenwet toekomt, is volgens vaste rechtspraak voldoende dat de curator aannemelijk
maakt dat het beklaagde handelen van een advocaat rechtstreeks de (vermogensrechtelijke)
belangen van de gezamenlijke schuldeisers raakt of kan raken. Het gaat hier om benadeling
van de verhaalsmogelijkheden van de gezamenlijke schuldeisers in brede zin, waaronder
ook valt de belemmering van de curator bij het onderzoeken van de verhaalsmogelijkheden
en bij de uitoefening van de hem daartoe toegekende wettelijke middelen. Voor ontvankelijkheid
is dus niet vereist dat de curator reeds concrete financiële nadelige gevolgen voor
de gezamenlijke schuldeisers als gevolg van het beklaagde handelen aannemelijk kan
maken (zie onder meer Hof van Discipline 11 april 2022; ECLI:NL:TAHVD:2022:82).
5.6 Op grond van de hiervoor genoemde uitspraak van het Hof van Discipline mag van
een curator, die een klachtprocedure entameert tegen de advocaat van de gefailleerde
waarbij de klachten het handelen van de advocaat betreffen dat heeft plaatsgevonden
vóór datum faillissement, verwacht worden dat die curator, alvorens klachten in te
dienen, zich ervan vergewist dat er gegronde redenen zijn om daartoe over te gaan.
Zo nodig dient de curator daarbij deugdelijk onderzoek te doen naar het handelen van
de advocaat waarop de curator de klachten wil baseren. De aangeklaagde advocaat moet
immers weten waartegen hij zich heeft te verweren.
5.7 Naar het oordeel van de raad heeft klager, tegenover het gemotiveerde verweer
van verweerder, onvoldoende toereikend toegelicht waarom de beklaagde gedragingen
van verweerder van ruim vóór het faillissement van Z BV op 9 oktober 2019 rechtstreeks
de vermogensrechtelijke belangen van de schuldeisers raken of kunnen raken. Het aan
verweerder verweten handelen speelde zich af in 2017, in een jaar waarin verweerder
niet als advocaat van Z BV is opgetreden. Gelet op het door verweerder gevoerde inhoudelijke
verweer en het tijdsverloop is voor de raad het verband tussen de volgens de curator
onrechtmatige overboeking van de gelden ter hoogte van in totaal € 193.204,92 door
de heer J als indirect bestuurder vanuit de latere failliete Z BV en de vermeende
benadeling van schuldeisers na faillietverklaring van Z BV, 1,5 jaar later, niet helder
geworden. Uit de overgelegde correspondentie is de raad gebleken dat verweerder, binnen
de grenzen van zijn beroepsgeheim, heeft geantwoord op vragen van de curator over
de overboeking in 2017 door zijn cliënt van - een deel van het door klager genoemde
totaalbedrag - de € 50.000,- vanuit Z BV naar zijn kantoorrekening. Verweerder heeft
ook uitgelegd dat hij ter afwending van een faillissementsverzoek van de heer J dat
bedrag na een minnelijke regeling daarna heeft doorbetaald aan de advocaat van C Holding.
Het had naar het oordeel van de raad op de weg van klager gelegen, hetgeen ook van
een professionele curator mag worden verwacht, om meer onderzoek te doen naar het
in deze beklaagde handelen van verweerder alvorens hij deze klacht bij de deken had
ingediend.
5.8 Of verweerder in strijd met de Voda heeft ‘gebankierd’ met gelden, zoals klager ook heeft gesteld, betreft een vraag van algemeen belang
waarover alleen de deken kan klagen.
5.9 De raad is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat klager niet-ontvankelijk
moet worden verklaard in zijn klacht richting verweerder. Aan een verder inhoudelijke
beoordeling van de klacht komt de raad dan ook niet toe.
BESLISSING
De raad van discipline:
- verklaart klager niet-ontvankelijk in zijn klacht.
Aldus beslist door mr. M. Jansen, voorzitter, mrs. E.H.M. Harbers en P.Th. Mantel, leden, bijgestaan door mr. M.M. Goldhoorn als griffier en uitgesproken in het openbaar op 14 augustus 2023.
griffier voorzitter
Bij afwezigheid van mr. M.M. Goldhoorn
is deze beslissing ondertekend door
mr. W.B. Kok (plaatsvervangend griffier)
Verzonden d.d. 14 augustus 2023