ECLI:NL:TADRARL:2022:99 Raad van Discipline Arnhem-Leeuwarden 21-778/AL/GLD

ECLI:	ECLI:NL:TADRARL:2022:99
Datum uitspraak:	23-05-2022
Datum publicatie:	08-06-2022
Zaaknummer(s):	21-778/AL/GLD
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Vrijheid van handelen Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Fouten
Beslissingen:	Regulier
Inhoudsindicatie:	Advocaat van de wederpartij, zijnde de werkgever van klager, had in opdracht van zijn cliënte een advies geschreven over de rechtspositie van de cliënte ten opzichte van een externe contractspartner. Bij deze analyse heeft verweerder ook constateringen over de rol van personeelsleden gedaan. Na het uitbrengen van het advies is klager op staande voet ontslagen. Met dit ontslag heeft verweerder geen bemoeienis gehad. De raad overweegt dat het verrichten van een dergelijk onderzoek valt binnen de grenzen van de beroepsuitoefening van advocaten, want dit gaat over de bepaling van de rechtspositie van de cliënt. Uiteraard is de advocaat bij deze taak gebonden aan de kernwaarden en zal hij de beroeps- en gedragsregels in acht moeten nemen. Zo mag een advocaat geen misverstand laten bestaan over zijn partijdige rol en dient hij zijn onafhankelijkheid te bewaren. Dat het hieraan in dit geval in tuchtrechtelijk verwijtbare zin heeft ontbroken is niet aannemelijk geworden. Met name rustte op verweerder niet de verplichting om klager te horen en met zijn cliënte vooraf heldere afspraken te maken over de reikwijdte van het rapport. Klacht ongegrond.

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem Leeuwardenvan 23 mei 2022
in de zaak 21-788/AL/GLD
naar aanleiding van de klacht van:

klager
gemachtigde: mr. K.
over
verweerder
gemachtigde: mr. Van M.

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1.1 Op 2 december 2020, aangevuld op 14 december 2020, heeft klager bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Gelderland (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.
1.2 Op 22 september 2021 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk K 20-167 van de deken ontvangen.
1.3 De klacht is behandeld op de zitting van de raad van 28 maart 2022. Daarbij waren klager, bijgestaan door mr. K. en verweerder, bijgestaan door mr. Van M., aanwezig. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.
1.4 De raad heeft kennisgenomen van het in 1.2 genoemde klachtdossier en van de op de inventarislijst genoemde bijlagen 0.1 tot en met 05.9. Ook heeft de raad kennisgenomen van een brief van mr. Van M. van 15 maart 2022 namens verweerder met bijlage.

2 FEITEN
2.1 Voor de beoordeling van de klacht gaat de raad, gelet op het klachtdossier en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten.
2.2 Klager was tot eind mei 2020 als manager bedrijfsvoering in loondienst werkzaam bij [de cliënte van verweerder], hierna: de cliënte.
2.3 In februari 2020 heeft verweerder van de cliënte opdracht gekregen voor een onderzoek naar de samenwerking tussen (een rechtsvoorganger van) de cliënte en één van de ICT-partners van de cliënte en voor een beoordeling van onder meer de overeenkomsten en facturen van deze ICT-partner. Het rapport van feitelijke bevindingen betreffende de samenwerking met de ICT-partner, hierna: het rapport, dateert van 25 mei 2020. In het rapport is onder meer het volgende opgenomen:

Dit onderzoek leidt tot de volgende conclusies:

[….]

…. [de cliënte] en …… [de ICT-partner] hebben een afspraak gemaakt om de in 2019 verschuldigde maandelijkse (licentie) kosten over drie boekjaren [….] te spreiden, waarbij met behulp van kunstgrepen de over het eerste kwartaal van 2019 verschuldigde (licentie) kosten niet afzonderlijk zijn gefactureerd, maar als één bedrag in een wel gefactureerde afkoopsom zijn verdisconteerd. De afspraak is in strijd met de grondbeginselen van het jaarrekeningenrecht. De kunstgrepen passen bovendien binnen de delictsomschrijving van valsheid in geschrifte als bedoeld in artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht. Uit de nog beschikbare documentatie blijkt dat in ieder geval de toenmalige manager Control en Administratie en de toenmalige manager Bedrijfsondersteuning hiervan op de hoogte waren.”

2.4 Bij brief van 29 mei 2020 aan klager heeft de cliënte klager op staande voet ontslagen op grond van onregelmatig handelen (betrokkenheid bij afspraken die in strijd zijn met de grondbeginselen van het jaarrekeningrecht), hetgeen op 28 mei 2020 in een telefoongesprek is toegelicht door de voorzitter van de raad van bestuur a.i. en de manager a.i. Het rapport heeft de cliënte mede ten grondslag gelegd aan het ontslag van klager.
2.5 Bij brief van 12 juni 2020 aan het bestuur van het kantoor van verweerder heeft de gemachtigde van klager naar aanleiding van het ontslag van klager het bestuur aangeschreven met kritische kanttekeningen bij, en vele vragen over het rapport.
2.6 Bij brief van 19 juli 2020 aan de gemachtigde van klager heeft verweerder aangegeven dat hij niet als onafhankelijk onderzoeker door de cliënte is aangesteld en dat hij als advocaat van de cliënte gebonden is aan zijn geheimhouding, waardoor hij de vragen van de gemachtigde niet zal beantwoorden.
2.7 Klager heeft zich neergelegd bij het ontslag op staande voet maar heeft de kantonrechter verzocht om de cliënte uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding, een vergoeding ter zake van onregelmatige opzegging en een transitievergoeding.
2.8 Bij beschikking van 10 september 2020, hersteld bij beschikking van 15 oktober 2020, heeft de kantonrechter de vorderingen van klager toegewezen, zij het ten dele voor lagere bedragen dan waren gevorderd. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het rapport onzorgvuldig tot stand is gekomen omdat klager niet bij de totstandkoming is gehoord en ook geen gelegenheid voor een inhoudelijke reactie heeft gekregen. Zowel de cliënte als klager is van deze beschikking in hoger beroep gekomen.
2.9 Bij beschikking van 17 mei 2021 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden overwogen dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven zowel door de manier waarop de cliënte het ontslag heeft gegeven (de zorgvuldigheid) als gelet op wat zij volgens de ontslagbrief aan klager verwijt (het inhoudelijke aspect). Het gerechtshof heeft de door de cliënte te betalen billijke vergoeding op een lager bedrag vastgesteld dan in eerste aanleg was opgelegd en voor het overige de beschikking - samengevat - bekrachtigd.

3 KLACHT
3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door:
a) in opdracht van zijn cliënte, zijnde de voormalige werkgever van klager, een feitenonderzoek naar klager te (laten) verrichten waarover een rapport is uitgebracht, zonder klager te horen of op andere wijze te betrekken;
b) geen eigen verantwoordelijkheid te nemen in het onderzoek.
3.2 Ter onderbouwing van de klacht is het volgende naar voren gebracht:
3.3 Op basis van het rapport is klager ten onrechte op staande voet ontslagen. Met de in het rapport genoemde “toenmalige manager bedrijfsondersteuning” moet klager bedoeld zijn. Klager heeft ernstige bezwaren tegen de inhoud van het rapport en de wijze waarop dit tot stand is gekomen. Het rapport bevat gissingen en suggesties en aan een onderzoek zoals door verweerder is ingesteld dient hoor- en wederhoor ten grondslag te liggen. Aan die eis is niet voldaan. Ook de kantonrechter heeft in zijn beschikking over het ontslag op staande voet geoordeeld dat het rapport om die reden niet zorgvuldig tot stand is gekomen.
3.4 Mogelijk had verweerder niet de opdracht van zijn cliënte om klager te horen of meende hij op basis van de beweringen van zijn cliënte (ten onrechte) dat klager onbetrouwbaar was, maar verweerder had een eigen verantwoordelijkheid voor wat betreft het onderzoek.
3.5 Van verweerder had verwacht mogen worden dat hij ervoor had zorg gedragen dat bij de opdrachtverlening en de bevestiging daarvan ieder misverstand over de reikwijdte van het onderzoek (volgens verweerder alleen voor intern gebruik) was weggenomen. Doordat verweerder dat heeft nagelaten is onduidelijkheid ontstaan over de status van het rapport en het onderzoek zelf. Klager is hiervan de dupe.

4 VERWEER
4.1 Verweerder heeft tegen de klacht onder meer het volgende verweer gevoerd.
4.2 Verweerder heeft niet als onafhankelijk onderzoeker geadviseerd, maar als partijdige advocaat van de cliënte. Het onderzoek en daarmee het rapport is niet ingestoken als een onderzoek naar één of meer personen. Het rapport was bedoeld voor intern gebruik en niet voor een externe verantwoording. Het ging om niet meer dan een intern feitenonderzoek.
4.3 Het verwijt van klager dat hij er de dupe is dat het rapport is gebruikt voor een doel (zijn ontslag op staande voet) waarvoor het niet bedoeld was is gebaseerd op omstandigheden die zich na het verschijnen van het rapport hebben voorgedaan en waarop verweerder geen invloed heeft kunnen uitoefenen. Verweerder is niet bij het ontslag op staande voet betrokken geweest. Verweerder heeft tijdens een telefoongesprek van 2 juni 2020 terloops van één van de bestuurders van de cliënte vernomen dat klager op staande voet was ontslagen. Na afloop van een bespreking op 11 juli 2020 heeft de manager Financiën & Control van de cliënte verweerder verteld dat het rapport als onderbouwing voor het ontslag was gebruikt.

5 BEOORDELING
5.1 Het betreft hier een klacht tegen de advocaat van de wederpartij. Een advocaat geniet een ruime mate van vrijheid om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt. Deze vrijheid is niet absoluut, maar kan onder meer beperkt worden doordat de advocaat geen feiten mag poneren waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen en de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel. Daarbij geldt voorts dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid daarvan en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. Voorts behoeft de advocaat in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen.
5.2 Nu de klachten direct met elkaar samenhangen zal de raad deze gezamenlijk beoordelen.
5.3 Klager gaat er bij het formuleren van zijn klachten vanuit dat op verweerder de verplichtingen rustte om, als onderdeel van het onderzoek dat hij in opdracht van zijn cliënte heeft gedaan, klager te horen en met zijn cliënte vooraf heldere afspraken te maken over de reikwijdte van het rapport. Anders dan klager is de raad van oordeel dat deze verplichtingen in de gegeven situatie niet op verweerder rustten, zodat verweerder in dezen geen tuchtrechtelijk verwijt treft.
5.4 Van zijn cliënte heeft verweerder opdracht gekregen om op basis van een door de cliënte ter beschikking gesteld dossier een advies te schrijven over de rechtspositie van de cliënte ten opzichte van de ICT-partner. Het ging daarbij om een juridische analyse van de positie van de cliënte. Bij deze analyse heeft verweerder ook constateringen over de rol van personeelsleden gedaan, waaronder klager die naar de opvatting van verweerder vielen binnen de opdracht die hem was gegeven.
5.5 Het verrichten van een dergelijk onderzoek valt binnen de grenzen van de beroepsuitoefening van advocaten, want dit gaat over de bepaling van de rechtspositie van de cliënt. Advocaten weten welke feiten (juridisch) relevant zijn, waardoor de rechtspositie van de cliënt beter in kaart kan worden gebracht. Ook bij het verrichten van intern feitenonderzoek treedt de advocaat op als een intermediair tussen de cliënt en het recht. Uiteraard is de advocaat bij deze taak gebonden aan de kernwaarden en zal hij de beroeps- en gedragsregels in acht moeten nemen. Zo mag een advocaat geen misverstand laten bestaan over zijn partijdige rol en dient hij zijn onafhankelijkheid te bewaren. Dat het hieraan in dit geval in tuchtrechtelijk verwijtbare zin heeft ontbroken is niet aannemelijk geworden. Daartoe is door klager onvoldoende gesteld en ook uit het klachtdossier is daarvan niet gebleken.
5.6 De kantonrechter heeft weliswaar geoordeeld dat het rapport van verweerder onzorgvuldig tot stand is gekomen, maar volgens de raad blijkt uit de beschikking dat dit vooral zag op de wijze waarop de cliënte van verweerder het rapport heeft gebruikt in de ontslagprocedure. Met die procedure heeft verweerder, onbetwist, geen bemoeienis gehad. Het hof heeft overigens op dit punt het oordeel van de kantonrechter niet in gelijke bewoordingen overgenomen.
5.7 De raad verklaart de klachtonderdelen a) en b) derhalve ongegrond bij gebrek aan feitelijke grondslag.

BESLISSING
De raad van discipline verklaart de klachten ongegrond.

Aldus beslist door mr. J.U.M. van der Werff, voorzitter, mrs. A.C.H. Jansen, F.E.J. Janzing, leden, bijgestaan door mr. A.M. van Rossum als griffier en uitgesproken in het openbaar op 23 mei 2022.

Griffier Voorzitter

Verzonden d.d. 23 mei 2022