ECLI:NL:TADRARL:2021:312 Raad van Discipline Arnhem-Leeuwarden 21-654/AL/MN

ECLI:	ECLI:NL:TADRARL:2021:312
Datum uitspraak:	13-09-2021
Datum publicatie:	25-01-2022
Zaaknummer(s):	21-654/AL/MN
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Vrijheid van handelen
Beslissingen:	Voorzittersbeslissing
Inhoudsindicatie:	Voorzittersbeslissing. Advocaat wederpartij. Niet is komen vast te staan dat verweerder de afwikkeling van de zaak heeft getraineerd. Partijdig belangenbehartiger. Correspondentie met advocaat klager in correcte bewoordingen waarbij verweerder op voortvarende wijze namens en in het belang van zijn cliënt heeft onderhandeld. Kennelijk ongegrond en deels kennelijk niet-ontvankelijk wegens ontbreken eigen belang.

Beslissing van de voorzitter van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden van 13 september 2021
n de zaak 21-654/AL/MN
naar aanleiding van de klacht van:

klager
over
verweerder

De plaatsvervangend voorzitter van de raad van discipline (hierna ook: de voorzitter) heeft kennisgenomen van de brief van de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Midden-Nederland (hierna: de deken) van 3 augustus 2021 met kenmerk Z 1324089/MV/SD, door de raad digitaal ontvangen op diezelfde datum, en van de in de aanbiedingsbrief en op de inventarislijst genoemde bijlagen.

1 FEITEN
Voor de beoordeling van de klacht gaat de voorzitter, gelet op het klachtdossier, uit van de volgende feiten.
1.1 Per 1 januari 2019 heeft klager zijn deelname in de vennootschap onder firma (hierna verder: VOF), waarvan hij en zijn broer vennoot waren, opgezegd. Per 31 december 2019 is de VOF beëindigd.
1.2 Klager en zijn broer hebben ieder een eigen advocaat in de arm genomen ten behoeve van de ontvlechting en financiële afwikkeling van de VOF. Verweerder heeft de broer van klager bijgestaan.
1.3 Per e-mail van 10 oktober 2019 heeft verweerder aan de advocaat van klager een kostenraming gestuurd voor een opgang van de woning boven de winkel, alsmede voor het maken van een tweede woning, die verhuurd zouden kunnen worden. Ook heeft hij gevraagd om een datum voor een bespreking met klager en diens advocaat.
1.4 Per e-mail van 6 november 2019 heeft de advocaat van klager aan verweerder laten weten dat het voorstel van de broer voor verbouwing van het woon-/winkelpand voor klager niet bespreekbaar was en uitgegaan moest worden van de feitelijke situatie van het pand. Mede om die reden is namens klager niet ingegaan op het voorstel om een bespreking te plannen. Wel heeft de advocaat van klager aan verweerder een voorstel gedaan. Kort gezegd hield dit voorstel in dat de vastgestelde negatieve kapitaalstand van de broer zou worden kwijtgescholden, hij zijn leaseauto mocht behouden en hij een jaar lang een bedrag van € 1.625,- netto per maand doorbetaald zou krijgen. En verder heeft de advocaat van klager nog geschreven:

“In het licht van het negatief eigen vermogen van uw cliënt en de waarde van het pand, is dit in de ogen van cliënt een zeer redelijk aanbod. Cliënt verneemt graag binnen drie weken na dagtekening van deze brief of uw cliënt bereid is dit voorstel te accepteren. Mocht dat niet zo zijn, dan komt het voorstel te vervallen en dan moet afgerekend worden op basis van de jaarcijfers per 31 december 2019. (…).”

1.5 Bij e-mail van 19 november 2019 heeft verweerder laten weten dat zijn cliënt bereid is in te stemmen met dit voorstel als klager bereid is akkoord te gaan met een zestal voorwaarden, kort gezegd vrijwaring van de stakingswinst, herwaardering van de voorraad, betaling ineens, vergoeding van advocaatkosten en een clausule met betrekking tot het pand.
1.6 Bij e-mail van 19 december 2019 heeft verweerder in reactie op een brief namens klager van 11 december 2019 opnieuw bevestigd dat, onder verwijzing naar zijn eerdere e-mails daarover, zijn cliënt onder voorwaarde van gebruikmaking van de geruisloze doorschuiving ex artikel 3.63 IB nog altijd bereid is in te stemmen met de namens klager voorgestelde wijze van afwikkeling van de VOF. Ook heeft hij nog gewezen op het belang van vergoeding van de advocaatkosten voor zijn cliënt, alsmede de verkrijging van de eigendom van de auto.
1.7 Op 28 januari 2020 heeft een bespreking plaatsgevonden op het kantoor van de advocaat van klager en is afgesproken dat de huisaccountant van de VOF een (fiscaal) advies zal uitbrengen.
1.8 Per e-mail van 2 april 2020 heeft verweerder aan de advocaat van klager gevraagd om de door zijn cliënt van klager te ontvangen bijdrage van € 1.625,- netto alsnog over te maken, zoals afgesproken.
1.9 De advocaat van klager heeft bij e-mail van 9 april 2020 laten weten dat klager besloten heeft de betalingen op te schorten, omdat de fiscale consequenties van dergelijke betalingen niet duidelijk zijn, hetgeen een duidelijke voorwaarde voor het treffen van een regeling was.
1.10 Op 17 april 2020 heeft accountant Van H een second opinion uitgebracht op de concept jaarrekening 2019 van de VOF.
1.11 Bij e-mails van 4 en 12 juni 2020, in cc ook aan de advocaat van klager gestuurd, heeft verweerder zich bij de huisaccountant van de VOF beklaagd over de gang van zaken en verzocht om een voortvarender aanpak in het belang van partijen en toezending van een plan van aanpak conform de daarover gemaakte afspraken. Ook heeft verweerder aangedrongen om spoedige toezending van een fiscaal advies van de opvolgend accountant over kwijting van de kapitaalstand, de twaalf maandelijkse betalingen en de eigendomsverkrijging van de auto.
1.12 Per e-mail van 15 juni 2020 heeft de advocaat van klager aan verweerder, en de accountant van de VOF en Van H in cc, onder meer laten weten:

“Volgens mij is het wel degelijk van belang dat de cliënt van [verweerder] eerst zijn goedkeuring geeft aan de jaarrekening 2019! Dit zijn wel degelijk de essentialia die als uitgangspunten dienen voor het fiscale advies. De vraag of er vervolgens een herwaardering van het onroerend goed moet plaatsvinden en of er bepaalde posten in de balans opnieuw ingevuld moeten worden n.a.v. het fiscale advies is vraag 2!

Daarnaast wil ik namens cliënt nog aangeven dat de wijze van afwikkeling zoals door [verweerder] beschreven inderdaad zo is besproken maar wel onder voorbehoud van het antwoord op de vraag of en zoja, wat dit cliënt uiteindelijk gaat kosten. Daarna zou hij beslissen op deze minnelijke regeling kan worden overeen gekomen.”

1.13 In reactie hierop heeft verweerder aan de advocaat van klager, met de twee accountants in cc, in zijn e-mail van 18 juni 2020 toegelicht welke afspraken in januari 2020 volgens hem tussen partijen waren gemaakt over de jaarrekeningen 2018 en 2019 van de VOF en over de advisering daarin. Ook heeft hij de accountants gevraagd naar de huidige status ten aanzien van de jaarrekening 2019 en het advies. Tot slot heeft hij nog geschreven:

“Nog een opmerking bij de onderstaande opmerking van [de advocaat van klager] over wet het uiteindelijk gaat kosten, is dat m.i.v. 1 januari 2020 zijn cliënt de onverdeelde helft van het pand in [B], eigendom van mijn cliënt, in gebruik heeft. Huurvergoeding m.i.v. 1 januari 2020 voor de onverdeelde helft van de winkelruimte en van bovengelegen woonappartement is dus tevens een kostenfactor om in ogenschouw te nemen bij het beproeven van de regeling tussen partijen.”

1.14 Per e-mail van 19 juni 2020 heeft de advocaat van klager aan klager laten weten:

“Het gaat maar door met [verweerder]. Tot vervelens toe. Ik reageer even niet en wacht de reactie van [naam] van [naam huisaccountant] af. Dat van die huur is natuurlijk onzin. Hij krijgt een rentevergoeding over zijn kapitaal.”

1.15 Bij e-mail van 13 augustus 2020 heeft verweerder aan de advocaat van klager, naar aanleiding van overleg tussen beide accountants, een voorstel gedaan ter zake de afwikkeling van de VOF.
1.16 Per e-mail van 21 augustus 2020 heeft verweerder aan de advocaat van klager, alsmede aan het algemene mailadres van diens kantoor, zijn begrip getoond voor de gezondheidssituatie van de advocaat van klager en verzocht om zelf, dan wel via een waarnemer, op korte termijn te reageren op zijn schikkingsvoorstel. Op 27 augustus 2020 heeft verweerder aan dezelfde e-mailadressen een bericht gestuurd met het verzoek om uiterlijk vrijdag 28 augustus 2020 op zijn voorstel te reageren.
1.17 Per e-mail van 1 september 2020 om 08:24 uur heeft verweerder aan de advocaat van klager en aan het algemene kantoormailadres van verweerder gemeld dat hij vanwege de financiële nood van zijn cliënt op korte termijn een reactie op het vereffeningsvoorstel wilde ontvangen.
1.18 Per e-mail van 1 september 2020 om 13:55 uur heeft de advocaat van klager aan verweerder gemeld dat klager, voordat hij een voorstel van de cliënt van verweerder in overweging wil nemen, eerst de definitieve balans over 2019 wil hebben en een advies van de ook ingeschakelde fiscalist over de (fiscale) mogelijkheden.
1.19 Op 20 januari 2021 heeft klager bij de deken een klacht ingediend over verweerder.

2 KLACHT
2.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door:
a) de afwikkeling van de VOF te traineren en over jaarrekeningen en posten daarin te blijven debatteren terwijl het uitgangspunt van klager duidelijk was, als gevolg waarvan de advocaatkosten voor klager en de wederpartij extreem hoog zijn opgelopen;
b) totaal onrealistische voorstellen te doen, waaronder in zijn e-mails van 10 oktober 2019 en van 18 juni 2020;
c) onnodige accountantskosten te veroorzaken voor partijen door zijn vele verzoeken tot onderzoek, zonder daarbij het financiële belang van zijn cliënt voorop te stellen;
d) niet in te gaan op het redelijke voorstel van klager van 6 november 2019, waardoor dit zijn cliënt uiteindelijk ruim € 70.000,- heeft gekost, wat niet in het belang van zijn cliënt was;
e) telkens in zijn e-mails van 2 april 2019 en 9 april 2020 terug te komen op voorstellen die allang vervallen waren, zoals op het voorstel namens klager van 6 november 2019 waarvoor een reactietermijn van drie weken gold.

3 VERWEER
Klachtonderdeel a)
3.1 Verweerder betwist dat van traineren van zijn kant sprake is geweest. Hij verwijst naar zijn e-mails van 19 november 2019 en 19 december 2019, waaruit blijkt dat hij binnen een redelijke termijn en uitgaande van het belang van zijn cliënt, is ingegaan op het voorstel van klager van 6 november 2019. Voor zover in de periode daarna sprake is geweest van traineren, kwam dat volgens verweerder door de advocaat van klager, die telkens niet reageerde op terugbelverzoeken of e-mails van hem. In dit kader verwijst verweerder naar de e-mail van 19 juni 2020 van de advocaat aan klager en naar zijn eigen e-mails van 21 en 27 augustus 2020 en van 1 september 2020. Dat de advocaatkosten hierdoor zijn opgelopen, kan verweerder dan tuchtrechtelijk niet worden verweten.
Klachtonderdeel b)
3.2 Volgens verweerder is van totaal onrealistische voorstellen namens zijn cliënt geen sprake geweest. In het belang van zijn cliënt en zolang de onderhandelingen duurden, kon en mocht hij de fiscaal gunstige voorstellen doen zoals door hem gedaan in zijn e mails van 10 oktober 2019 en 18 juni 2020. Het was aan klager om daar al dan niet mee in te stemmen.
Klachtonderdeel c)
3.3 Verweerder vond dat de huisaccountant van de VOF slecht werk leverde. In zijn e-mail van 4 juni 2020 aan die accountant en aan de advocaat van klager heeft hij zijn onvrede namens zijn cliënt over de vele vertragingen in chronologische volgorde uiteengezet. Het was klager die met die accountant door wilde gaan, zoals ook blijkt uit de e-mail van de advocaat van klager van 1 september 2020. In het belang van zijn cliënt heeft verweerder een andere accountant ingeschakeld en de van die accountant verkregen financiële informatie meegenomen in de onderhandelingen met de advocaat van klager, die daarop ook heeft gereageerd in zijn e-mail van 20 oktober 2020. Van onnodige accountantskosten was geen sprake, aldus verweerder.
Klachtonderdelen d) en e)
3.4 Uit de overgelegde e-mailcorrespondentie, onder meer die van 19 november 2019 en 19 december 2019 maar ook van daarna, blijkt volgens verweerder duidelijk dat hij wel degelijk namens zijn cliënt is ingegaan op het voorstel van klager en dat daarover in het belang van zijn cliënt vervolgens is onderhandeld. Dat daarbij door verweerder ook tegenvoorstellen zijn gedaan en een accountant is ingeschakeld, was in het belang van zijn cliënt nodig. Verweerder betwist verder dat hij telkens zou zijn teruggekomen op reeds vervallen voorstellen van de kant van klager. Ruim binnen de genoemde termijn heeft hij instemmend gereageerd op het voorstel namens klager van 6 november 2019. In de periode daarna is daarover verder onderhandeld. Van intrekking van dat eerste voorstel van klager is volgens verweerder geen sprake geweest. Dat de advocaat van klager in zijn e-mail van 9 april 2020 de overeengekomen betalingsafspraken heeft opgeschort jegens de cliënt van verweerder, kan volgens verweerder niet als een intrekking of verval van een schikkingsvoorstel worden beschouwd. Tot slot heeft verweerder aangevoerd dat het niet aan klager is om te klagen over het behaalde (financiële) resultaat door verweerder; daarover kan alleen zijn cliënt klagen.

4 BEOORDELING
4.1 De voorzitter stelt voorop dat de klacht betrekking heeft op het handelen van de advocaat van de wederpartij van klager. Volgens vaste rechtspraak van het hof komt aan deze advocaat een grote mate van vrijheid toe om de belangen van zijn cliënt te behartigen op een wijze die hem, in overleg met zijn cliënt, goeddunkt. Deze vrijheid is niet onbeperkt, maar kan onder meer worden ingeperkt als de advocaat a) zich onnodig grievend uitlaat over de wederpartij, b) feiten poneert waarvan hij weet of redelijkerwijs kan weten dat deze in strijd met de waarheid zijn dan wel c) (anderszins) bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij onevenredig schaadt zonder dat daarmee een redelijk doel wordt gediend. Het optreden van verweerder dient aan de hand van deze maatstaf beoordeeld te worden.
4.2 Daarbij geldt dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft, en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid daarvan en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen. Daarbij heeft te gelden dat een advocaat bij uitingen over strafbare feiten of onrechtmatige gedragingen de nodige terughoudendheid in acht moet nemen.
4.3 Aan de hand van voormelde maatstaf zal de voorzitter het gedrag van verweerder beoordelen.
Klachtonderdeel a)
4.4 Naar het oordeel van de voorzitter is de juistheid van het verwijt dat verweerder de afwikkeling van de zaak zodanig getraineerd heeft dat de advocaatkosten daardoor extreem hoog zijn geworden, tegenover de met stukken onderbouwde betwisting van verweerder, niet komen vast te staan. Als partijdig belangenbehartiger mocht verweerder tijdens de onderhandelingen met klager telkens het standpunt van zijn cliënt naar voren blijven brengen zoals hij dat heeft gedaan. Niet is gebleken dat verweerder de vrijheid die hem daarbij toekomt als advocaat van de wederpartij, heeft overschreden; daartoe is door klager onvoldoende gesteld. Van een tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen door verweerder jegens klager is dan ook geen sprake, zodat de voorzitter klachtonderdeel a) kennelijk ongegrond zal verklaren.
Klachtonderdelen b), c) en e)
4.5 Gelet op de onderlinge samenhang van deze verwijten, worden deze gelijktijdig behandeld.
4.6 Uit de overgelegde correspondentie, deels opgenomen in de feiten hiervoor, is de voorzitter gebleken dat verweerder in correcte bewoordingen en op voortvarende wijze namens zijn cliënt heeft onderhandeld met de advocaat van klager en daarbij de intentie heeft gehad om tot een finale regeling tussen partijen te komen. Als partijdig handelend advocaat stond het hem daarbij vrij om voorstellen van klager af te wijzen of tegenvoorstellen te doen en daaraan voorwaarden te verbinden die in het belang van zijn cliënt waren. Daarbij stond het hem vrij om een andere accountant in te schakelen. Ook de advocaat van klager heeft op verschillende momenten voorwaarden gesteld aan een mogelijke regeling met de wederpartij en inschakeling van een extra fiscaal deskundige met alle kosten van dien nodig gevonden. De voorzitter is verder niet gebleken dat verweerder totaal onrealistische voorstellen heeft gedaan, onnodig accountantskosten heeft gemaakt en telkens op reeds vervallen voorstellen van klager is teruggekomen. Blijkens de overgelegde correspondentie heeft verweerder binnen de gestelde termijn op het voorstel van klager van 6 november 2019 gereageerd, waarna vervolgens over de voorwaarden voor een finale regeling tussen partijen verder is onderhandeld. Dat dit onderhandelingsproces lang heeft geduurd kan verweerder niet worden verweten, nu klager en zijn broer het blijkbaar niet gemakkelijk eens konden worden met elkaar en de advocaat van klager een periode niet heeft kunnen of willen reageren op voorstellen van verweerder.
4.7 Nu de voorzitter ook overigens niet is gebleken dat verweerder zijn cliënt heeft vertegenwoordigd op een wijze die de belangen van klager onnodig of onevenredig en zonder doel heeft geschaad, is van een tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen door verweerder jegens klager geen sprake geweest. Daarom oordeelt de voorzitter de klachtonderdelen b), c) en e) kennelijk ongegrond.
Klachtonderdeel d)
4.8 Het in de Advocatenwet voorziene recht om een klacht in te dienen tegen een advocaat komt niet aan iedereen toe, maar slechts aan diegene die door het handelen of nalaten waarover wordt geklaagd rechtstreeks in zijn belang is of kan worden getroffen. Gesteld noch gebleken is dat klager een eigen belang heeft bij de klacht over de vermeende negatieve financiële gevolgen van het handelen van verweerder voor diens cliënt. De voorzitter zal klager dan ook kennelijk niet-ontvankelijk verklaren in klachtonderdeel d).

BESLISSING
De voorzitter verklaart:
klager, met toepassing van artikel 46j Advocatenwet, kennelijk niet-ontvankelijk in klachtonderdeel d);
klachtonderdelen a), b), c) en e), met toepassing van artikel 46j Advocatenwet, kennelijk ongegrond.

Aldus beslist door mr. O.P. van Tricht, plaatsvervangend voorzitter, bijgestaan door mr. M.M. Goldhoorn als griffier en uitgesproken in het openbaar op 13 september 2021.

Griffier Voorzitter

Verzonden d.d. 13 september 2021