ECLI:NL:TADRARL:2021:140 Raad van Discipline Arnhem-Leeuwarden 21-145

ECLI:	ECLI:NL:TADRARL:2021:140
Datum uitspraak:	28-06-2021
Datum publicatie:	27-07-2021
Zaaknummer(s):	21-145
Onderwerp:	Grenzen van het tuchtrecht, subonderwerp: Advocaat in hoedanigheid van faillissementscurator
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Voorzittersbeslissing. Klacht over verweerder in zijn hoedanigheid van curator in alle onderdelen kennelijk ongegrond.

Beslissing van de voorzitter van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden van 28 juni 2021

in de zaak 21-145/AL/MN

naar aanleiding van de klacht van:

klager

over

verweerder

De plaatsvervangend voorzitter van de raad van discipline (hierna ook: de voorzitter) heeft kennisgenomen van de brief van de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Midden-Nederland (hierna: de deken) van 12 februari 2021 met kenmerk Z 1263721/FH/SD, door de raad ontvangen op dezelfde datum, en van de op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 4.

1    FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht gaat de voorzitter, gelet op het klachtdossier, uit van de volgende feiten.

1.1    Klager is enig bestuurder van Sleep4you B.V. (hierna: S4Y), The Select Comfort Company B.V. (hierna: TSCC) en The Energy+ Company B.V. (hierna: TE+C). S4Y is op 4 december 2018 in staat van faillissement verklaard, TSCC op 27 februari 2018 en TE+C op 18 april 2018. Verweerder is aangesteld als curator in de faillissementen van S4Y, TSCC en TE+C.

1.2    Bij e-mail van 11 mei 2018 heeft de echtgenote van klager verweerder onder meer geschreven:

“Het heeft even geduurd om de administratie aan te leveren vanwege de ziekte van [klager] en mijn ontbrekende kennis op het administratieve gebied. Ik heb voor u een toegang tot de administratie georganiseerd bij Twinfield. (…)

De onderliggende inkoopfacturen zijn elektronisch opgeslagen en dus beschikbaar. Het feit dat de papieren facturen bij het leeghalen van het kantoor van de vennootschap zijn vernietigd speelt derhalve geen rol. Alles is dus nog in takt en staat tot uw beschikking. Indien u nog wensen heeft dan hoor ik dat graag van u.”

1.3    Klager heeft – in verband met het (herhaaldelijk) niet voldoen aan de inlichtingen- en medewerkingsverplichting in de faillissementen van TSCC en TE+C – van 15 augustus 2018 tot en met 26 juli 2019 in verzekerde bewaring gezeten. De rechtbank Midden-Nederland (hierna: de rechtbank) heeft de inbewaringstelling vanaf 15 augustus 2018 steeds met 30 dagen verlengd.

1.4    Bij beschikking van 12 maart 2019 heeft de rechtbank de inbewaringstelling van klager verlengd tot en met 11 april 2019. In de beschikking heeft de rechtbank onder meer overwogen:

“2.4. Het advies van de waarnemend rechter-commissaris van 6 maart 2019 luidt als volgt:

(…)

Ik kan mij voorstellen dat [klager] in dit verband aan de curator een volmacht geeft om zijn bevoegdheden als ‘person with significant control’ over de buitenlandse vennootschappen uit te oefenen en de curator een machtiging geeft om te beschikking over de in het buitenland aanwezige bankrekeningen, ten behoeve van de afwikkeling van de faillissementen in Nederland.

Op dit moment adviseer ik de inbewaringstelling te verlengen.”

1.5    Bij beschikking van 26 juli 2019 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof) de verzekerde inbewaringstelling van klager geschorst, onder meer onder de voorwaarde dat klager op eerste verzoek van verweerder aanstonds een volmacht verleent om verweerder inzage te geven in de bankrekeningen, administratie e.d. van alle vennootschappen waarvan hij bestuurder is. Hiertoe heeft het hof onder meer overwogen:

“3.5 Genoegzaam is het hof duidelijk geworden dat [klager] gedurende zijn detentieperiode steeds maar mondjesmaat informatie aan de curator heeft prijsgegeven en dat [klager] over bepaalde relevante feiten (…) bij herhaling wisselende verklaringen heeft afgelegd. In zoverre is het goed voorstelbaar dat de curator ook nu nog meent dat [klager] zonder de druk van de detentie niet met de gevraagde (juiste) informatie over de brug zal komen. (…)

3.9 (…) Thans is nog op diverse punten uitleg en toelichting door [klager] nodig. Op dit moment heeft het hof evenwel het vertrouwen dat [klager] de vereiste medewerking aan de curator zal verlenen en de curator van de gevraagde informatie zal voorzien. Het hof zal aan de schorsing van de inbewaringstelling wel voorwaarden verbinden. (…)

1.6    Aansluitend aan de hiervoor genoemde inbewaringstelling is de inbewaringstelling van klager bevolen in het faillissement van een andere vennootschap waarvan klager bestuurder is, ingaande per 26 juli tot en met 2 augustus 2019. Vervolgens is bevolen deze inbewaringstelling te schorsen onder uitdrukkelijke voorwaarden. Bij beschikking van 9 augustus 2019 is de inbewaringstelling van klager verlengd tot en met 10 september 2019 en is de schorsing hiervan bevolen onder dezelfde voorwaarden als door het hof gesteld. Bij beschikking van 5 september 2019 heeft de rechtbank de  inbewaringstelling opgeheven.

1.7    In het faillissementsverslag van TSCC staat onder meer dat verweerder kort voor het verhoor van 15 augustus 2019 voor het eerst toegang is verschaft tot de meest recent gevoerde digitale boekhouding van gefailleerde. Op een zitting bij het hof over de verlenging van de inbewaringstelling van klager heeft verweerder verklaard dat hij na aanvang van het faillissement door middel van door klager verstrekte codes/wachtwoorden toegang heeft gehad tot alleen het backoffice-systeem en niet tot het boekhoudpakket.

1.8    In de faillissementsverslagen van S4Y staat onder meer:

“De facto exploiteerde gefailleerde een onderneming gericht op de verkoop van matrassen en toebehoren via een webwinkel en diverse showrooms. Deze activiteiten zijn een op een overgenomen van de reeds op 27 februari 2019 gefailleerde vennootschap The Select Comfort Company B.V.”

“Gezien de weigerachtige houding van de bestuurder om mee te werken aan de afwikkeling van het faillissement, zijn de personeelsleden en de leveranciers van Sleep4you voorlopig de enige bron van informatie van de curator.”

“Als gevolg van een voor de curatoren nog onbekende reden werden de leveranciers vanaf omstreeks oktober 2018 plotseling niet meer betaald. De leveranciers waren daardoor niet meer bereid om de bedden en matrassen aan Sleep4You te blijven leveren.”

“De curatoren hebben geen zicht op de vermogenspositie van de gefailleerde. De administratie waaruit van een en ander zou moeten blijken, is ondanks herhaald verzoek niet aan de curatoren ter hand gesteld.”

“Tot op heden hebben de curatoren geen administratie van de gefailleerde mogen ontvangen, waardoor het niet inzichtelijk is welke rechten en verplichtingen gefailleerde bezat voorafgaande aan en ten tijde van het faillissement.”

1.9    Op 12 oktober 2020 heeft klager bij de deken een klacht ingediend over verweerder.

2    KLACHT

2.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klager verwijt verweerder het volgende.

a)    Verweerder heeft in het faillissementsverslag van TSCC en tegenover het hof gelogen over het feit dat hij geen vrije toegang zou hebben tot de volledige administratie van TSCC.

b)    Verweerder heeft bij herhaling een buitensporige volmacht van klager geëist ondanks dat verweerder wist dat een dergelijke volmacht als voorwaarde voor de schorsing van de inbewaringstelling ernstig wringt met de faillissementswet.

c)    Verweerder heeft als aanvullende voorwaarde voor de schorsing van de inbewaringstelling van klager een verklaring geëist dat in België beslagen gelden zouden toekomen aan de boedels van de gefailleerde ondernemingen.

d)    Verweerder heeft in het faillissement van S4Y onjuiste informatie verstrekt in de faillissementsverslagen en aan de rechter-commissaris, terwijl verweerder wist dat die informatie onjuist was.

e)    Verweerder heeft onnodig veel uren gedeclareerd in verband met de afwikkeling van het faillissement.

3    VERWEER

3.1    Verweerder heeft tegen de klacht verweer gevoerd. De voorzitter zal hierna, waar nodig, op het verweer ingaan.

4    BEOORDELING

4.1    De klacht ziet op het handelen en/of nalaten van verweerder in zijn hoedanigheid van curator. Het in de artikelen 46 en volgende van de Advocatenwet geregelde tuchtrecht heeft betrekking op het handelen en nalaten van advocaten als zodanig en beoogt een behoorlijke beroepsuitoefening te waarborgen. Maar ook wanneer een advocaat optreedt in een andere hoedanigheid dan die van advocaat, zoals die van curator, blijft voor hem het advocatentuchtrecht gelden. Het criterium waaraan het handelen van een advocaat die optreedt in een andere hoedanigheid wordt getoetst, is echter een beperkter criterium dan dat waaraan het handelen van een advocaat als zodanig wordt getoetst. Getoetst wordt namelijk slechts of de advocaat zich bij de vervulling van die andere functie zodanig gedraagt dat daardoor het vertrouwen in de advocatuur wordt geschaad. Voor het handelen van een advocaat als curator brengt deze maatstaf mee dat niet snel van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen sprake zal zijn. Dit komt onder meer omdat een curator bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen moet behartigen en dat hij bij het nemen van zijn beslissingen, die vaak geen uitstel kunnen lijden, ook rekening behoort te houden met belangen van maatschappelijke aard. Verder speelt een rol dat de curator zijn taak uitoefent onder toezicht van de rechter-commissaris en dat het in de eerste plaats aan de rechter-commissaris is om te beslissen of het handelen van de curator zich binnen de wettelijke kaders afspeelt. Tot slot speelt een rol dat het aan de civiele rechter is om te beslissen in civielrechtelijke geschillen waarin een curator in die hoedanigheid betrokken raakt. Voor de tuchtrechter is daarbij in beginsel geen rol weggelegd. Slechts wanneer een curator in een civielrechtelijk geschil een standpunt zou innemen dat in redelijkheid niet verdedigbaar is, zou sprake kunnen zijn van een tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen.

Klachtonderdeel a)

4.2    Klager verwijt verweerder allereerst dat hij in het faillissementsverslag van TSCC en tegenover het hof heeft gelogen over het feit dat hij geen vrije toegang zou hebben tot de volledige administratie van TSCC.

4.3    De voorzitter overweegt als volgt. Verweerder heeft terecht aangevoerd dat klager geruime tijd – bijna een jaar – in verzekerde bewaring heeft gezeten vanwege schending van de inlichtingen- en medewerkingsplicht. Klager is al die tijd bijgestaan door diverse advocaten en er is telkens sprake geweest van rechterlijke toetsing van de inbewaringstelling van klager. Telkens heeft de rechtbank de inbewaringstelling na 30 dagen verlengd. Het hof heeft voorts in de beschikking van 26 juli 2019 overwogen dat klager steeds maar mondjesmaat informatie aan verweerder heeft gegeven. Uit het klachtdossier volgt weliswaar dat de echtgenote van klager verweerder bij e-mail van 11 mei 2018 inloggegevens heeft verschaft voor de administratie van TSCC, maar dat betekent nog niet dat verweerder daarmee toegang had tot de gehele administratie van TSCC. Verweerder betwist dat. Derhalve kan niet worden vastgesteld dat verweerder in het faillissementsverslag en tegenover het hof heeft gelogen. Klachtonderdeel a) is kennelijk ongegrond.

Klachtonderdeel b)

4.4    In klachtonderdeel b) verwijt klager verweerder dat hij bij herhaling een buitensporige volmacht van klager heeft geëist ondanks dat verweerder wist dat een dergelijke volmacht als voorwaarde voor de schorsing van de inbewaringstelling ernstig wringt met de Faillissementswet.

4.5    De voorzitter overweegt als volgt. Verweerder heeft onder verwijzing naar de beschikking van de rechtbank van 12 maart 2019 en het advies van de waarnemend rechter-commissaris aan de rechtbank van 6 maart 2019 aangevoerd dat de door klager in dit klachtonderdeel bedoelde volmacht is voorgesteld door de waarnemend rechter-commissaris en niet door verweerder. Het voorstel is vervolgens overgenomen door het hof in de beschikking van 26 juli 2019. Hiertegenover heeft klager zijn klacht niet onderbouwd. Dat verweerder bij herhaling een buitensporige volmacht van klager heeft geëist, is dan ook niet komen vast te staan. Klachtonderdeel b) is eveneens kennelijk ongegrond.

Klachtonderdeel c)

4.6    Klager verwijt verweerder in klachtonderdeel c) dat verweerder als aanvullende voorwaarde voor de schorsing van de inbewaringstelling van klager een ondertekende verklaring van klager heeft geëist waarin stond dat in België beslagen gelden toekomen aan de boedels van de gefailleerde ondernemingen. In een dergelijke verklaring als drukmiddel voorziet de Faillissementswet echter niet en ook hiermee heeft verweerder voor zichzelf een instrument gecreëerd waarbij hij de inbewaringstelling van klager misbruikt, aldus klager.

4.7    De voorzitter overweegt als volgt. Verweerder heeft aangevoerd dat hij in het verweerschrift inzake het door klager ingestelde hoger beroep tegen de verzekerde inbewaringstelling van 21 juni 2019 enkel – naar eer en geweten – heeft aangegeven dat met de advocaat van klager is besproken dat klager bereid is een verklaring af te leggen en te ondertekenen waaruit volgt dat de gelden die (in België) zijn beslagen toekomen aan de boedel van TSCC, TE+C dan wel S4Y. Van afpersing en/of enig (ander) dwang(middel) is volgens verweerder geen sprake geweest. Hiertegenover heeft klager de klacht niet onderbouwd. Dat verweerder als aanvullende voorwaarde voor de schorsing van de inbewaringstelling een ongeoorloofde verklaring van klager heeft geëist, is dan ook niet komen vast te staan. Ook klachtonderdeel c) is kennelijk ongegrond.

Klachtonderdeel d)

4.8    In dit klachtonderdeel verwijt klager verweerder dat in de faillissementsverslagen van S4Y verschillende onjuistheden staan. Volgens klager is van een actieve handelsonderneming zoals het geval was bij TSCC geen sprake. S4Y beperkte zich tot het in dienst nemen van en op de loonlijst plaatsen van personeel dat vervolgens werd uitgeleend. Ook is het niet juist dat klager weigerachtig is geweest om mee te werken aan de afwikkeling van het faillissement van S4Y. S4Y heeft voorts geen leveranciers van bedden en matrassen gehad en die leveranciers kunnen dan ook niet zijn opgehouden te leveren. Van een herhaald verzoek om de administratie is geen sprake. Evenmin is juist dat verweerder geen administratie van S4Y heeft ontvangen, aldus nog steeds klager.

4.9    De voorzitter overweegt als volgt. Op basis van het klachtdossier kan niet worden vastgesteld dat verweerder in de faillissementsverslagen van S4Y feiten heeft geponeerd waarvan hij wist of redelijkerwijs had kunnen weten dat die onjuist waren. Klager heeft dat onvoldoende onderbouwd. Klachtonderdeel d) is daarom eveneens kennelijk ongegrond.

Klachtonderdeel e)

4.10    Klager verwijt verweerder tot slot dat verweerder onnodig veel uren heeft gedeclareerd (in totaal 288,5 uur) voor de afwikkeling van de faillissementen.

4.11    De voorzitter overweegt als volgt. Verweerder heeft terecht aangevoerd dat het niet aan de tuchtrechter maar aan de rechter-commissaris is om de bezwaren te beoordelen die de failliet heeft tegen het beleid van de curator in een faillissement, waaronder begrepen de tijdsbesteding. Dit is slechts anders als zou blijken dat de curator zich heeft misdragen en daardoor het vertrouwen in de advocatuur is geschaad. Dat daarvan sprake is, heeft klager niet onderbouwd en is ook niet gebleken. Klachtonderdeel e) is ook kennelijk ongegrond.

BESLISSING

De voorzitter verklaart: de klacht, met toepassing van artikel 46j Advocatenwet, in alle onderdelen kennelijk ongegrond.

Aldus beslist door mr. A.H.M. Dölle, plaatsvervangend voorzitter, bijgestaan door mr. S. el Bouazzati-van Excel als griffier en uitgesproken in het openbaar op 28 juni 2021.

Griffier                                                                      Voorzitter

Verzonden d.d. 28 juni 2021