ECLI:NL:TADRARL:2020:308 Raad van Discipline Arnhem-Leeuwarden 20-213

ECLI:	ECLI:NL:TADRARL:2020:308
Datum uitspraak:	26-05-2020
Datum publicatie:	06-05-2021
Zaaknummer(s):	20-213
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Vrijheid van handelen
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Voorzittersbeslissing. Verweerster diende als partijdige belangenbehartiger in het belang van haar cliënt in de gegeven omstandigheden alsnog bij de rechtbank een verzoek in te dienen om de een gewijzigde zorgregeling vast te stellen. Een minnelijke regeling verdient weliswaar de voorkeur maar daarover is tussen partijen vergeefs overleg gevoerd. Kennelijk ongegrond.

Beslissing van de voorzitter van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden van 26 mei 2020

in de zaak 20-213/AL/MN

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

over:

verweerster

De plaatsvervangend voorzitter van de raad van discipline (hierna ook: de voorzitter) heeft kennisgenomen van de brief van de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Midden-Nederland (hierna: de deken) van 23 maart 2020 met kenmerk Z965798/MM/SD, door de raad ontvangen op 23 maart 2020, en van de op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 4.

1    FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht gaat de voorzitter, gelet op het klachtdossier, uit van de volgende feiten.

1.1    Klaagster heeft een affectieve relatie gehad met de heer B. Klaagster en de heer B oefenen gezamenlijk gezag uit over hun minderjarige dochter, die bij de heer B woont.  Klaagster, bijgestaan door een advocaat, heeft op 22 mei 2018 bij de rechtbank een verzoekschrift ingediend met het primaire verzoek om de hoofdverblijfplaats van de dochter van klaagster en de heer B te bepalen bij klaagster en het subsidiaire verzoek tot vaststelling van een zorgregeling tussen klaagster en de dochter. De heer B heeft in persoon ter zitting verweer gevoerd en werd in deze procedure niet bijgestaan door een advocaat. Bij beschikking d.d. 28 augustus 2018 heeft de rechtbank het primaire verzoek afgewezen en conform het subsidiaire verzoek een zorgregeling vastgesteld.

1.2    In de periode van oktober 2018 tot en met april 2019 heeft tussen klaagsters advocaat en verweerster regelmatig overleg plaatsgevonden over onder meer de invulling van de zorgregeling.

1.3    Eind 2018 heeft klaagster jegens de heer B een kort geding aanhangig gemaakt in verband met de nakoming van de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling. Op 18 december 2018 heeft de zitting in kort geding plaatsgevonden, waarbij partijen een regeling hebben getroffen over de uitvoering van de zorgregeling gedurende aankomende kerstvakantie. Over andere zaken konden klaagster en de heer B geen overeenstemming bereiken.

1.4    De heer B heeft zich voor rechtsbijstand gewend tot verweerster, die namens de heer B hoger beroep heeft ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank d.d. 28 augustus 2018. Verweerster heeft namens de heer B een verzoek gedaan tot het vaststellen van een zorgregeling, die beperkter was dan de zorgregeling die tussen partijen gold en die door de rechtbank in de beschikking was vastgesteld. Klaagster heeft, eveneens bijgestaan door een advocaat, verweer gevoerd tegen het principaal appel en incidenteel appel ingesteld en het hof verzocht om de in eerste aanleg ingediende verzoeken alsnog toe te wijzen. De heer B heeft in het incidenteel hoger beroep gemotiveerd verweer gevoerd.

1.5    Op 23 april 2019 heeft bij het Gerechtshof de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij een van de raadsheren aan partijen heeft voorgehouden dat het verzoek van de heer B niet-ontvankelijk zou worden verklaard, omdat deze in eerste aanleg geen zelfstandig verzoek tot vaststelling van een zorgregeling had ingediend. De voorzitter heeft klaagster in overweging gegeven om eveneens vaststelling door het hof van een zorgregeling te verzoeken, zodat het hof wel op dit punt zou kunnen beslissen, maar met die suggestie heeft klaagster niet ingestemd. Verweerster heeft aangekondigd een verzoek in te dienen bij de rechtbank.

1.6    Op 27 mei 2019 heeft verweerster namens de heer B een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank strekkende tot wijziging van de zorgregeling. Klaagster heeft, bijgestaan door een advocaat, verweer gevoerd.

1.7    Bij beschikking d.d. 13 juni 2019 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd, de proceskosten gecompenseerd en ten aanzien van het door de heer B ingediende verzoek als volgt geoordeeld:

“(…) (5.3) In hoger beroep heeft de vader voor het eerst een verzoek gedaan tot het vaststellen van een zorgregeling, die beperkter is dan de zorgregeling die tussen partijen gold en ook dan de zorgregeling die de rechtbank in de bestreden beschikking heeft vastgesteld. Op grond van het bepaalde in artikel 362 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan de vader een dergelijk verzoek niet voor het eerst in hoger beroep doen. (…)”

1.8    Op 20 juni 2019 heeft klaagster bij de deken een klacht ingediend over verweerster.

2    KLACHT

2.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klaagster verwijt verweerster het volgende.

a)    Verweerster heeft zonder overleg met klaagster en haar advocaat een zelfstandig verzoek neergelegd, terwijl zij wist dat dit geen zin had. Verweerster had moeten proberen de kwestie minnelijk te regelen;

b)    Verweerster heeft door het indienen van het zelfstandig verzoek klaagster onnodig op advocaat- en proceskosten gejaagd.

3    VERWEER

3.1    Verweerster heeft tegen de klacht verweer gevoerd. De voorzitter zal hierna, waar nodig, op het verweer ingaan.

4    BEOORDELING

4.1    De klacht heeft betrekking op het optreden van verweerster in haar hoedanigheid van advocaat van de wederpartij. De voorzitter overweegt dat de advocaat van de wederpartij een ruime mate van vrijheid geniet om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt. Deze vrijheid is niet absoluut, maar kan onder meer beperkt worden doordat (a) de advocaat zich niet onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij, (b) de advocaat geen feiten mag poneren waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen, (c) de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel. Daarbij geldt voorts dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft, en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid daarvan en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen.

4.2    Het was de taak van verweerster om de belangen van haar cliënt te behartigen en het was aan verweerster om in overleg met haar cliënt de aanpak van de zaak te bepalen. Op basis van de gedragsregels dient een advocaat voor ogen dient te houden dat een minnelijke regeling de voorkeur verdient boven een proces. Maar als het partijen niet lukt om in der minne tot overeenstemming te komen staat het een advocaat vrij om, indien dit in het belang is van zijn cliënt, de kwestie voor te leggen aan de rechter. Het stond verweerster dan ook vrij om in het kader van de behartiging van de belangen haar cliënt die (rechts-) maatregelen te nemen die zij in het belang achtte van haar cliënt. Uit de overgelegde stukken blijkt dat reeds meerdere malen vergeefs overleg had plaatsgevonden over de (uitvoering van de) zorgregeling en dat klaagster niet is ingegaan op de suggestie van het hof om ook om een vaststelling van de zorgregeling te verzoeken. Tevens staat vast dat verweersters cliënt een gewijzigde zorgregeling wenste.

4.3    De voorzitter is van oordeel dat verweerster onder de hierboven geschetste omstandigheden geen tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt van het feit dat zij de rechtbank heeft verzocht om een gewijzigde zorgregeling vast te stellen. Uit de overgelegde stukken is niet gebleken dat verweerster klaagster onnodig op kosten heeft gejaagd of klaagsters belangen anderszins nodeloos heeft geschaad. De voorzitter is op grond van het voorgaande van oordeel dat de klacht in beide onderdelen kennelijk ongegrond is.

BESLISSING

De voorzitter verklaart: de klacht, met toepassing van artikel 46j Advocatenwet, in beide onderdelen kennelijk ongegrond.

Aldus beslist door mr. A.H.M. Dölle, plaatsvervangend voorzitter, bijgestaan door mr. T.H.G. Huber-van de Langenberg als griffier en uitgesproken in het openbaar op 26 mei 2020.

Griffier                                                       Voorzitter

Verzonden d.d. 26 mei 2020