ECLI:NL:TADRARL:2020:158 Raad van Discipline Arnhem-Leeuwarden 20-217

ECLI:	ECLI:NL:TADRARL:2020:158
Datum uitspraak:	22-06-2020
Datum publicatie:	10-11-2020
Zaaknummer(s):	20-217
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Vrijheid van handelen
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Advocaat van de wederpartij. Gehandeld in het belang van haar cliënte. Het staat een advocaat vrij om zich in het belang van haar cliënte door een fiscaal pensioendeskundige te laten adviseren over  de wijze van betaling aan haar cliënte van het haar toekomende deel van het Stamrecht. Het staat een ieder vrij om zich te laten adviseren de afwikkeling van een pensioenkwestie fiscaal zo gunstig mogelijk te doen uitvoeren. Dat betekent niet dat daarmee een uitgangspositie voor fraude is gecreëerd dan wel dat voorbereidingshandelingen voor belastingontduiking zijn getroffen.

Beslissing van de voorzitter van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden van  22 juni 2020

in de zaak 20-217/AL/GLD

naar aanleiding van de klacht van:

klager

tegen

verweerster

De plaatsvervangend voorzitter van de raad van discipline (hierna: de voorzitter) heeft kennisgenomen van de brief van de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Gelderland van 25 maart 2020 met kenmerk K19/103, door de raad ontvangen op 25 maart 2020 en van de op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 6.

1    FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken, van de volgende feiten uitgegaan.

1.1    Verweerster heeft zich bij brief van 30 april 2018 namens de ex-echtgenote van klager tot klager gewend inzake  de afwikkeling van de pensioenvoorziening en het stamrecht. Verweerster schreef onder meer het volgende:

“Eindconclusie: Aan achterstallig pensioen dient (gerekend tot 15 april 2018) een bedrag van

€ 4.291,- bruto te worden uitbetaald. Aan stamrecht dient tot april 2018 € 146.975,- te worden uitbetaald (€ 152.552,- minus € 3.181,81 minus € 2.396,-). Omdat pensioen een bruto bedrag is en stamrecht een netto bedrag kunnen deze bedragen niet bij elkaar opgeteld worden.”

1.2    De advocaat van klager heeft op 31 mei 2018 gereageerd, waarop verweerster op 11 juni 2018 heeft geantwoord. De advocaat van klager heeft per email van 28 juni 2018 aan verweerster bericht dat klager rechtstreeks met haar wilde communiceren en dat zij zich verder tot klager diende te richten.

1.3    Verweerster heeft per email van 18 oktober 2018 voorgesteld om mevrouw L als deskundige in te schakelen. Klager heeft op 18 oktober 2018 geantwoord dat hij daar geen problemen mee had, maar dat hij eerst advies moest inwinnen met de andere bij de zaak betrokkenen. Hierna heeft hierover emailcorrespondentie tussen klager en verweerster plaatsgevonden. Op 3 december 2018 heeft klager een berekening aan verweerster toegezonden. Klager schreef onder meer het volgende :

“na raadpleging van twee belastingadviseurs, de belastingdienst en mijn accountant zijn wij tot bijgaande berekening gekomen”.

1.4    Verweerster heeft klager per email van 11 december 2018 verzocht en gesommeerd niet tot uitbetaling van het door hem berekende bedrag over te gaan. Zij schreef voorts dat het belangrijk was om controle te laten uitvoeren door een in echtscheidingen gespecialiseerde pensioendeskundige. Zij schreef op zoek te zijn naar een andere deskundige dan mevrouw L. Verweerster heeft vervolgens de heer H geraadpleegd.

1.5    Klager heeft verweerster op 19 december 2018 om 9:07 uur bericht dat zijn berekening klopte. Verweerster heeft hierop per email van 19 december 2018 om 9:29 uur gereageerd. Zij schreef onder meer het volgende: :

“Wat de stamrechtuitkering betreft het volgende. In de eerste brief hebben wij u gevraagd een bepaald bedrag uit te keren. Het bedrag dat u blijkens de specificatie wilt uitkeren is lager. Voortschrijdend inzicht heeft mij ertoe gebracht de afhandeling van de stamrecht niet zonder een pensioendeskundige in het familierecht te willen afwikkelen. Het is een complexe materie volgens deskundigen.”.

Klager heeft per email van 19 december 2018 om 20:52 uur geantwoord. Hij schreef onder meer het volgende :

“Verder spreken de leugens en het bedrog boekdelen die wij zonder enig probleem kunnen weerleggen indien u de stap maakt naar de rechter. Zo ook het plegen van bijstandsfraude van uw cliënte sinds 2013 wat wij zonneklaar kunnen bewijzen en voornemens zijn te melden.”

Klager heeft op 19 december 2018 een bedrag van € 44.461,30 overgemaakt naar  de derdengeldenrekening van het kantoor van verweerster, welk bedrag op 21 december 2018 is  teruggestort op de rekening van klager. 

1.6    De schoonzoon van klager heeft op 2 januari 2019 een melding gedaan bij de gemeente X. Op 3 januari 2019 heeft een gesprek bij de gemeente plaatsgevonden met klager, zijn dochter en schoonzoon.

1.7    De heer H heeft na bestudering van de stukken op 8 januari 2019 aan verweerster bericht over onvoldoende kennis beschikte om in de kwestie betreffende het stamrecht te adviseren. De heer H heeft verweerster doorverwezen naar mevrouw G. Verweerster heeft klager hierover op 8 januari 2019 geïnformeerd. Verweerster heeft klager voorts bericht dat haar cliënte ook nog steeds bereid was om bemiddeling van mevrouw L als deskundige te aanvaarden. Klager diende dan ook mevrouw L als deskundige te aanvaarden. Klager heeft hierop niet gereageerd. Mevrouw G heeft op 30 januari 2019 een Memo met berekeningen opgesteld. 

1.8    De gemeente X heeft bij brief van 27 mei 2019 aan de cliënte van verweerster bericht dat uit een onderzoek van Team Fraude (naar aanleiding van een melding van de schoonzoon van klager op 2 januari 2019) was gebleken dat zij de inlichtingenplicht had geschonden. De gemeente heeft op grond hiervan de aanvullende bijstandsuitkering op grond van de Participatiewet van de cliënte van verweerster per 3 januari 2005 herzien en een bedrag aan teveel ontvangen uitkering ad € 29.910,00 teruggevorderd. Op 3 juli 2019 is namens de cliënte van verweerster een bezwaarschrift tegen het besluit tot terugvordering bij de gemeente ingediend. Bij beslissing van 3 juli 2019 is door de gemeente X aan de cliënte van verweerster een boete van € 600,- opgelegd vanwege het niet houden aan de inlichtingenplicht.

1.9    Verweerster heeft op 8 juli 2019 het rapport van mevrouw G aan klager toegezonden. Zij heeft klager voorts geïnformeerd over de beslissing tot terugvordering en de oplegging van een boete aan haar cliënte door de gemeente X. Verweerster heeft klager aansprakelijk gesteld voor de ten gevolge van de mededelingen van klager aan de gemeente X voor haar cliënte ontstane schade, indien de beslissing van de gemeente in stand zou blijven. Zij heeft voorts namens haar cliënte uitbetaling van haar aandeel in het stamrecht gevorderd.

1.10    Klager heeft op 17 juli 2019 een klacht over verweerster bij de deken ingediend.

2    KLACHT

2.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klager verwijt verweerster het volgende.

a)    Verweerster heeft de vereisten van fiscale wet- en regelgeving, waaronder de Wwft, niet nageleefd en een uitgangspositie voor fraude gecreëerd. Verweerster heeft voorbereidingshandelingen getroffen om te komen tot belastingontduiking en witwassen.

b)    Verweerster heeft klager ten onrechte willen laten opdraaien voor de claim vanwege bijstandsfraude door een ander en heeft dat vertaald met een dreigbrief met boetes tot wel € 750.000,-.

3    VERWEER

3.1    Verweerster heeft tegen de klacht verweer gevoerd. De voorzitter zal hierna, waar nodig, op het verweer ingaan.

4    BEOORDELING

4.1    De klacht heeft betrekking op het optreden van de advocaat van de wederpartij. Een advocaat geniet een ruime mate van vrijheid om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt. Deze vrijheid is niet absoluut, maar kan onder meer beperkt worden doordat (a) de advocaat zich niet onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij, (b) de advocaat geen feiten mag poneren waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen, (c) de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel. Daarbij geldt voorts dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft, en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid daarvan en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen.

Ad klachtonderdeel a)

4.2    Het was de taak van verweerster de belangen van haar cliënte zo goed mogelijk te behartigen. Verweerster heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij, gelet op de complexiteit van de afwikkeling van de pensioenkwestie tussen klager en haar cliënte, goede gronden had om een fiscaal adviseur in te schakelen. Het stond verweerster vrij om zich in het belang van haar cliënte door een fiscaal pensioendeskundige te laten adviseren over  de wijze van betaling aan haar cliënte van het haar toekomende deel van het Stamrecht. Het staat een ieder vrij om zich te laten adviseren de afwikkeling van een pensioenkwestie fiscaal zo gunstig mogelijk te doen uitvoeren. De voorzitter volgt klager niet in zijn stelling dat daarmee een uitgangspositie voor fraude is gecreëerd dan wel dat voorbereidingshandelingen voor belastingontduiking zijn getroffen.

4.3    Klager heeft ervoor gekozen om het door hem berekende deel te betalen op de derdengeldenrekening van verweerster, ondanks het verzoek van verweerster dit niet te doen. Verweerster heeft vervolgens, op advies van haar adviseur, dit bedrag teruggestort. Verweerster had hiervoor goede gronden. Ook hiervan valt verweerster tuchtrechtelijk niets te verwijten.

4.4    Klager heeft geen concrete feiten gesteld noch bewijs daarvan overgelegd, waaruit blijkt dat verweerster heeft gehandeld in strijd met fiscale wet- en regelgeving, noch dat zij de belangen van klager nodeloos heeft geschaad. Klager kan zich klaarblijkelijk niet vinden in de aanpak van de zaak van verweerster, maar dat betekent niet dat zij de vrijheid die haar als advocaat van de wederpartij toekomt heeft overschreden. Uit de aan de raad overgelegde stukken is hiervan geenszins gebleken.

Ad klachtonderdeel b)

4.5    Ten aanzien van het tweede klachtonderdeel geldt eveneens dat verweerster heeft gehandeld in het belang van haar cliënte. Het stond verweerster vrij om het aan haar cliënte toekomende deel in de afwikkeling van het pensioen te vorderen en ter onderbouwing daarvan het rapport van de door haar ingeschakelde pensioendeskundige G van 30 januari 2019 als bijlage mee te sturen. Indien klager zich niet kon verenigen met de vordering van de cliënte van verweerster, lag het op zijn weg om zich hiertegen te verweren. Dat verweerster hierbij heeft vermeld dat haar cliënte het geld nodig had vanwege de claim van de gemeente maakt dit niet anders. Niet valt in te zien welk tuchtrechtelijk verwijt verweerster hiervan valt te maken.

4.6    Op grond van het voorgaande zal de voorzitter de klacht, met toepassing van artikel 46j Advocatenwet, dan ook in beide onderdelen kennelijk ongegrond verklaren.

BESLISSING

De voorzitter verklaart: de klacht, met toepassing van artikel 46j Advocatenwet, in alle onderdelen kennelijk ongegrond.

Aldus beslist door mr. A.E. Zweers, plaatsvervangend voorzitter, met bijstand van mr. I.J.M. Huysmans-van Opstal als griffier en uitgesproken in het openbaar op 22 juni 2020.

griffier                                                           voorzitter