Print
Download PDFECLI:NL:TADRARL:2019:135 Raad van Discipline Arnhem-Leeuwarden 18-634
| ECLI: | ECLI:NL:TADRARL:2019:135 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 27-05-2019 |
| Datum publicatie: | 18-09-2019 |
| Zaaknummer(s): | 18-634 |
| Onderwerp: |
|
| Beslissingen: | Berisping |
| Inhoudsindicatie: | Klacht over eigen advocaat betreffende de kwaliteit van de dienstverlening. Een advocaat behoort de cliënt te informeren over alle aspecten die bij de berekening van de alimentatie een rol spelen. Voor zover er posten zijn waarover verschillend kan worden geoordeeld, dient de advocaat dat te bespreken evenals de verschillende resultaten die dat met zich meebrengt. Indien in het kader van een schikking met een lager bedrag wordt ingestemd dan op grond van de berekeningen te verwachten zou zijn, dient de cliënt zich daarvan bewust te zijn en mee in te stemmen. Dat is in dit geval onvoldoende gebeurd. Voorts is een advocaat gehouden met betrekking tot de financiële aangelegenheden van de cliënt door te vragen, als daar aanleiding voor is. In dit geval was er een groot verschil tussen de koopsom van de echtelijke woning en de hypothecaire lening. Gebleken is dat de cliënt zelf financiële middelen had aangewend voor de aankoop van de woning. Het feit dat de cliënt dat bij het eerste gesprek niet zelf had gemeld, ontslaat de advocaat niet van de verplichting zelf door te vragen, nu daar aanleiding voor was in verband met het verschil. Het feit dat een nadien opgemaakte nieuwe concept berekening fouten bevatte en niet compleet was, is niet tuchtrechtelijk verwijtbaar. Verweerster bleek niet over alle relevante actuele informatie te beschikken. Het concept diende enkel als bespreekmodel, dat nog aanpassingen behoefde. Verder mocht verweerster haar opdracht neerleggen toen bleek dat de noodzakelijke vertrouwensband niet langer aanwezig was. Klacht deels gegrond, deels ongegrond. Berisping. |
Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden
van 27 mei 2019
in de zaak 18-634
naar aanleiding van de klacht van:
klaagster
tegen
verweerster
1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1.1 Bij brief van 18 januari 2018 heeft klaagster bij de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Gelderland (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerster.
1.2 Bij brief aan de raad van 13 augustus 2018 met kenmerk K 18/13, door de raad ontvangen op13 augustus 2018, heeft de deken de klacht ter kennis van de raad gebracht.
1.3 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 22 maart 2019 in aanwezigheid van klaagster, verweerster en haar gemachtigde. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.
1.4 De raad heeft kennis genomen van het van de deken ontvangen dossier.
2 FEITEN
2.1 Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.
2.2 De klacht betreft het optreden van verweerster in de periode van december 2015 tot medio 2016 en vanaf november 2017 tot begin december 2017 in een kwestie op het gebied van het familierecht.
2.3 In de periode van december 2015 tot medio 2016 heeft verweerster de belangen van klaagster behartigd in verband met de beëindiging van de samenleving met haar ex partner en de daarbij behorende aspecten, zoals de verdeling van de onroerende zaken en andere vermogensbestanddelen, het opstellen van een ouderschapsplan en het berekenen van alimentatie. In overleg met de (advocaat van de) wederpartij is een regeling in der minne tot stand gekomen en neergelegd in een convenant. De overeengekomen kinderalimentatie ad € 185,00 per kind per maand is door de rechtbank Overijssel bekrachtigd bij beschikking van 22 augustus 2016.
2.4 In november 2017 heeft klaagster zich opnieuw tot verweerster gewend om de mogelijkheid tot verhoging van de kinderalimentatie te bespreken in verband met de vermoedelijke toename van de draagkracht van de ex-partner. Verweerster heeft aan de hand van de berekening uit 2016 een herberekening opgesteld. Naar aanleiding hiervan heeft klaagster gesteld dat zij op fouten is gestuit, die naar haar mening in zowel de oorspronkelijke berekening als in de herberekening in 2017 zijn gemaakt. De heer H. (hierna: H.), registeraccountant, heeft klaagster bijgestaan bij de beoordeling van de berekeningen van verweerster. Klaagster en/of H. hebben verschillende keren contact gehad met verweerster over de gestelde fouten in de berekening. Op 7 december 2017 heeft tussen klaagster, H. en verweerster een gesprek plaatsgevonden bij verweerster op kantoor.
2.5 Op 8 december 2017 heeft verweerster zich als advocaat teruggetrokken.
2.6 Vervolgens heeft klaagster zich tot een andere advocaat gewend. Klaagster en haar ex-partner zijn via hun advocaten in overleg getreden over wijziging van de kinderalimentatie. De resultaten van dit overleg zijn in februari 2018 in een aanvullend ouderschapsplan neergelegd. Als gevolg van de gewijzigde afspraken ontvangt klaagster vanaf 1 januari 2018 een bedrag van € 283,00 per kind per maand aan kinderalimentatie. Als reden voor de wijziging is in het aanvullende ouderschapsplan de volgende passage opgenomen:
“De ouders stellen vast dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW respectievelijk dat de onderhoudsbijdrage zoals vastgelegd in artikel 8 van het ouderschapsplan is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven in de zin van artikel 1:401 lid 5 BW.”
3 KLACHT
3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:
a) zij onzorgvuldig heeft gehandeld doordat zij fouten heeft gemaakt in de oorspronkelijke berekening van de kinderalimentatie.
Toelichting
Verweerster heeft de navolgende fouten gemaakt:
- bij de bepaling van het netto besteedbaar inkomen en de draagkracht van de ex-partner heeft zij geen rekening gehouden met de 13e maand en de jaarlijks aan de ex partner uit te keren bonus. Verder is ten onrechte rekening gehouden met de premie ziektekosten van de ex-partner van klaagster, waardoor diens draagkracht op een te laag bedrag is vastgesteld;
- bij de bepaling van het netto besteedbaar inkomen en de draagkracht van klaagster is ten onrechte de arbeidskorting in aanmerking genomen en een te hoog bedrag aan kindgebonden budget, waardoor het netto besteedbaar inkomen van klaagster te hoog is uitgekomen;
- ten onrechte is rekening gehouden met een te hoge zorgkorting voor de ex-partner (30%), terwijl verweerster zelfs van mening was dat een kortingspercentage van 35% reëel was;
Door de fouten in de berekening heeft klaagster een te laag bedrag aan kinderalimentatie ontvangen, terwijl de hoogte van de alimentatie nimmer onderdeel is geweest van een compromis, maar uitsluitend het resultaat van de onjuiste berekeningen en adviezen van verweerster.
b) zij bij de verdeling van de boedel heeft verzuimd artikel 7 lid 4 van het samenlevingscontract toe te passen.
Toelichting
Op grond van dit artikel had aan klaagster een bedrag van € 27.881,00 moeten worden toebedeeld dat zij aan eigen middelen in de gezamenlijke woning had ingebracht. Verweerster was in het bezit van het samenlevingscontract en klaagster heeft haar tijdens het intakegesprek op 10 december 2015 verteld dat zij eigen geld in de woning had ingebracht.
c) zij bij de herberekening in 2017 onzorgvuldig heeft gehandeld doordat zij opnieuw fouten heeft gemaakt.
Toelichting
Het betreft de navolgende fouten:
- zij heeft belastingschijven, tarieven, heffingskortingen en minimum kosten van levensonderhoud gehanteerd die geen betrekking hebben op het jaar 2017;
- zij heeft bij de bepaling van het netto besteedbaar inkomen van klaagster ten onrechte de arbeidskorting, nominale premie ZVW en een te hoog bedrag aan kindgebonden budget in aanmerking genomen;
- de zorgkorting ten onrechte verhoogd naar 35%;
- zij heeft getracht op alle mogelijke manieren haar fouten te camoufleren, door onder meer haar standpunt over een zorgkortingspercentage van 35% te handhaven;
d) zij de opdracht op basis van ongegronde redenen heeft teruggegeven en heeft nagelaten klaagster te helpen met het oplossen van het door haar veroorzaakte probleem.
Toelichting
De discussie over de hoogte van het zorgkortingspercentage was onvoldoende om haar opdracht terug te geven. Daarnaast geeft verweerster ten onrechte aan dat klaagster niet meer voldoende vertrouwen in haar zou hebben en dat de wens van klaagster was dat de samenwerking werd beëindigd. Het gebrek aan vertrouwen is pas ontstaan na de beëindiging van de opdracht.
e) zij onwaarheden heeft vermeld in haar verweer tegen de klacht terwijl ook onwaarheden zijn opgenomen in het verslag van het gesprek dat op 7 december 2017 heeft plaatsgevonden.
4 VERWEER
Ad klachtonderdeel a)
4.1 Het advies van destijds was inderdaad gebaseerd op een omissie. De post arbeidskorting is ten onrechte opgenomen. Toen dat in november 2017 bleek, heeft verweerster onmiddellijk contact ogenomen met klaagster. Zij heeft aangegeven dat door het opvoeren van deze post een verschil is ontstaan van circa € 40,00 met het uiteindelijk ontvangen bedrag. Bij de onderhandelingen in 2016 is als uitgangspunt genomen € 253,00, zodat verweerster vermoedt dat het uiteindelijke bedrag op € 185,00 is uitgekomen, omdat voor een totaalregeling is gekozen. De gemaakte afspraken zijn dan ook het resultaat van bewuste afwegingen en gestelde keuzes en prioriteiten.
Ad klachtonderdeel b)
4.2 Klaagster heeft verweerster niet de benodigde informatie verschaft, zodat het onmogelijk is geweest rekening te houden met dit vermogensbestanddeel. Klaagster heeft tijdens het intakegesprek niet verteld dat zij eigen middelen heeft ingebracht in de gemeenschappelijke woning. Dat in het samenlevingscontract een regeling bij ontbinding is opgenomen, ontslaat klaagster niet van haar informatieplicht.
Ad klachtonderdeel c)
4.3 De berekening in 2017 is naar eer en geweten opgesteld. De rechtbank wijzigt alimentatie enkel als sprake is van een wijziging in de omstandigheden of wanneer de alimentatie nimmer aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan. Om te bepalen of de alimentatie aan de wettelijke maatstaven voldeed, moet beoordeeld worden of de berekening in 2016 correct is geweest. Verweerster heeft daarom terecht de belastingschijven en tarieven uit 2016 gehanteerd. Verweerster betwist dat zij heeft getracht een omissie in de berekening te camoufleren. Op 21 november 2017 heeft verweerster een e-mail van H. ontvangen als reactie op de berekening van verweerster, waaruit bleek dat ten onrechte de post arbeidskorting was opgenomen. Verweerster heeft dezelfde dag klaagster telefonisch op de hoogte gesteld van haar bevindingen en haar fout erkend. Verder had verweerster bij het opstellen van de berekening geen duidelijkheid over de op dat moment bestaande contactregeling, wat noodzakelijk was om het zorgkortingspercentage te kunnen bepalen. Verweersters visie omtrent de haalbaarheid van een wijzigingsverzoek is na inzage van de stukken van de ex-partner van klaagster veranderd in die zin dat de procedure een geringe kans van slagen zou hebben. Van het camoufleren van gestelde fouten is geen sprake. Verweerster heeft dit en de overige aspecten van de berekening bespreekbaar proberen te maken tijdens het gesprek van 7 december 2017. Het is echter niet tot een bespreking gekomen.
Ad klachtonderdeel d)
4.4 Het vertrouwen van klaagster was sinds 1 december 2017 aan het afbrokkelen en tijdens het gesprek op 7 december 2017 helemaal niet meer aanwezig. Het had voor verweerster geen zin om haar werkzaamheden voor klaagster voort te zetten.
Ad klachtonderdeel e)
4.5 Verweerster betwist dat zij onwaarheden heeft vermeld in haar verweer tegen de klacht. Het gespreksverslag is opgesteld door haar secretaresse, die enkel heeft opgeschreven wat zij heeft gehoord.
5 BEOORDELING
Ad klachtonderdeel a)
5.1 Dit verwijt ziet op de kwaliteit van de werkzaamheden. Verweerster zou in 2016 fouten hebben gemaakt in de berekening van de kinderalimentatie. In ieder geval begrijpt de raad dat er posten zijn opgenomen in de berekening van verweerster over de juistheid waarvan klaagster achteraf kennelijk is gaan twijfelen. De raad stelt voorop dat een advocaat in familiezaken behoort te weten op welke wijze een alimentatieberekening wordt opgesteld en welke aspecten daarbij een rol spelen. Daarover behoort de advocaat zijn/haar cliënt te informeren, zodat deze voldoende is geïnformeerd. Voor zover er posten zijn, die voor discussie vatbaar zijn en waarover verschillend kan worden geoordeeld, dient dat eveneens met de cliënt te worden besproken en dient te worden aangegeven wat het resultaat van de verschillende standpunten is. Bij dit alles dient de advocaat ook aan te geven wat volgens hem de sterke en zwakke punten in de berekeningen zijn en een inschatting te geven van het oordeel van de rechter op de onderdelen, waarover verschillend kan worden geoordeeld. Dit betekent niet dat de advocaat aan een dergelijke inschatting mag worden gehouden, want het is mogelijk dat de rechter bij een afweging van de diverse argumenten en belangen van beide partijen tot een ander oordeel komt. In dat geval kan niet van een fout van de advocaat worden gesproken. Indien, om wat voor reden ook, gekozen wordt voor een lager bedrag aan alimentatie dan op grond van de berekeningen mag worden verwacht, dan dient de cliënt zich daarvan bewust te zijn en dient daar uitdrukkelijk mee in te stemmen.
5.2 Vaststaat dat verweerster een fout heeft gemaakt met betrekking tot de arbeidskorting in de berekening van de kinderalimentatie. De overige door klaagster gestelde fouten worden door verweerster ontkend. Wat daarvan zij, naar het oordeel van de raad, heeft verweerster niet voldaan aan de zorg die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat mag worden verwacht. Zo is niet gebleken dat verweerster de verschillende posten die in de berekening voorkomen en waarover verschillend kon worden geoordeeld, voldoende met klaagster heeft besproken en dat klaagster de reikwijdte daarvan heeft ingezien. Zo was er voor klaagster kennelijk onduidelijkheid over de kwestie van de 13e maand en de bonus uitkering als ook over de premie ziektekosten van de ex-partner van klaagster. Tevens was de kwestie van de zorgkorting kennelijk niet duidelijk. Hieromtrent blijkt uit de stukken dat volgens verweerster verschillende percentages konden worden toegepast, die weer verschil uitmaakten voor de hoogte van de alimentatie. Niet gebleken is dat verweerster over al deze aspecten duidelijk heeft gecommuniceerd met klaagster.
5.3 Ten aanzien van het argument van verweerster dat de alimentatie deel uitmaakte van een totaalregeling, waarbij met instemming van klaagster de kinderalimentatie is vastgesteld op € 185,00 per kind per maand, verwijst verweerster naar een e-mail van 20 juni 2016 (10.35) aan de advocaat van de ex-partner van klaagster waarin aan het einde wordt gemeld
“(…) Indien over voornoemde onderwerpen overeenstemming is bereikt, kan cliënte instemmen met de hoogte van de alimentatie”.
Daarop heeft klaagster in een e-mail van dezelfde dag (13.20) laten weten
“Dank voor uw heldere antwoord en de perfecte verwoording van mijn opmerkingen over het voorstel (…).”
Het eerste citaat uit de e-mail van verweerster slaat kennelijk op het lagere alimentatiebedrag van € 185,00, terwijl verweerster uit het laatste citaat uit de e-mail van klaagster kennelijk heeft afgeleid dat klaagster met dat (lagere) alimentatiebedrag genoegen nam. De raad volgt verweerster hierin niet. De opmerking van klaagster over “de perfecte bewoordingen” heeft, naar het oordeel van de raad, betrekking op de twaalf voorstellen die in de e-mail van 20 juni 2016 (10.35) van verweerster aan de advocaat van de wederpartij zijn gedaan. Daaruit kan niet worden afgeleid dat klaagster ook instemde met hetgeen verweerster aan het eind van de e-mail aan de advocaat van de ex-partner over de alimentatie heeft gesteld, waarbij wordt gedoeld op het lagere alimentatiebedrag van € 185,00. Indien genoegen wordt genomen met een lager bedrag aan alimentatie dan op grond van de berekeningen verschuldigd zou zijn, dient de cliënt daar op te worden gewezen en dient de cliënt vervolgens expliciet aan te geven daarmee akkoord te zijn. Daarvan is onvoldoende gebleken.
Dit klachtonderdeel is gegrond.
Ad klachtonderdeel b)
5.4 De raad is van oordeel dat een advocaat gehouden is aan zijn cliënt alle relevante informatie op te vragen en, voor zover mogelijk, voorzien van de benodigde stukken. Gelet op de informatie die verweerster heeft ontvangen over de echtelijke woning, zoals onder meer blijkt uit de aantekeningen van verweerster van een bespreking met klaagster, waarin staat dat de hypothecaire lening € 350.000,00 bedroeg en dat de woning gekocht was voor € 417.000,00, had het op de weg van verweerster gelegen om door te vragen naar het verschil in deze bedragen. Aannemelijk is dat dan gebleken zou zijn dat klaagster eigen middelen had aangewend bij de aankoop van de woning en dat dat aan klaagster diende te worden toebedeeld bij de scheiding. Nu verweerster dat heeft nagelaten is zij tekortgeschoten bij de behartiging van de belangen van haar cliënte en heeft zij niet gehandeld zoals een behoorlijk advocaat betaamt, zodat dit klachtonderdeel gegrond is.
Ad klachtonderdeel c)
5.5 Deze klacht heeft betrekking op een nieuwe berekening (in november 2017) omdat klaagster onderzocht wilde hebben of zij aanspraak kon maken op een hoger bedrag aan kinderalimentatie. Verweerster heeft een berekening gemaakt en die aan klaagster doen toekomen. Volgens klaagster zaten daar fouten in. Verweerster heeft gemotiveerd aangevoerd dat zij toen nog niet over alle relevante informatie beschikte (zij moest nog recente loongegevens ontvangen). Uit deze berekening kwam ook de fout naar voren die verweerster in 2016 had gemaakt betreffende de arbeidskorting, welke fout zij heeft erkend. Er is toen een afspraak gemaakt voor een bespreking op 7 december 2017. Dat in die berekening wellicht onnauwkeurigheden/ fouten zaten is niet verwijtbaar. Het gaat hier immers om een berekening die aanpassing en bespreking behoefde. Deze berekening diende enkel als bespreekmodel, waarin actuele gegevens moesten worden verwerkt en aanpassingen konden plaatsvinden, dat alles in overleg met klaagster. Bovendien is geenszins gebleken dat verweerster haar fouten heeft proberen te camoufleren. Zij heeft op een aantal verwijten van klaagster een andere visie. Dat betekent echter niet dat zij haar fouten probeert te verhullen; bovendien heeft zij de fout over de arbeidskorting toegegeven. Dit klachtonderdeel is ongegrond.
Ad klachtonderdeel d)
5.6 Verweerster heeft aangevoerd dat zij constateerde dat bij klaagster het vertrouwen in haar steeds meer ontbrak. De vertrouwensband tussen advocaat en cliënt is onontbeerlijk en als die ontbreekt is het aangewezen dat de advocaat zijn opdracht neerlegt. Verweerster heeft daarmee gehandeld zoals een behoorlijk advocaat betaamt. Dit klachtonderdeel is ongegrond.
Ad klachtonderdeel e)
5.7 Het in dit klachtonderdeel gestelde is niet komen vast te staan. Klaagster heeft niet aangetoond dat verweerster bewust onwaarheden heeft vermeld in haar verweer in de onderhavige klachtzaak. Verweerster heeft op een aantal onderdelen een ander visie dan klaagster maar dat betekent niet dat zij bewust onjuiste standpunten heeft ingenomen. Ook dit klachtonderdeel is ongegrond.
6 MAATREGEL
6.1 Gelet op alle omstandigheden, zoals het feit het gaat om rechtsbijstand aan een cliënt die door de echtscheiding in een emotionele situatie verkeert, mag van de advocaat grote zorgvuldigheid worden verwacht bij de afwikkeling van de gevolgen van de echtscheiding en de communicatie daarover met de cliënt, met name ook voor zover het om financiële kwesties gaat. Verweerster heeft onvoldoende zorg betracht jegens haar cliënte. Onder die omstandigheden is de raad van oordeel dat de maatregel van een berisping passend is.
7 GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING
7.1 Omdat de raad de klacht gedeeltelijk gegrond verklaart, dient verweerster op grond van artikel 46e, vijfde lid, Advocatenwet het door klaagster betaalde griffierecht van € 50,00 aan haar te vergoeden.
7.2 Nu de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerster daarnaast op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:
a) € 50,00 in verband met de forfaitaire reiskosten van klaagster,
b) € 750,00 in verband met de kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten en
c) € 500,00 in verband met de kosten van de Staat.
7.3 Verweerster dient het bedrag van € 50,00 reiskosten binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden te betalen aan klaagster. Klaagster geeft tijdig haar rekeningnummer schriftelijk door aan verweerster.
7.4 Verweerster dient het bedrag van € 750,00 binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, over te maken naar rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline” en het zaaknummer 18-634.
7.5 Verweerster dient het bedrag van € 500,00 binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, over te maken naar rekeningnummer NL 05 INGB 0705 003981 t.n.v. Ministerie van Justitie en Veiligheid, onder vermelding van “tuchtrechtelijke kostenveroordeling advocatuur, DGRR” en het zaaknummer 18-634.
BESLISSING
De raad van discipline:
- verklaart de klachtonderdelen a en b gegrond;
- verklaart de klachtonderdelen c, d en e ongegrond;
- legt aan verweerster de maatregel van berisping op;
- veroordeelt verweerster tot betaling van het griffierecht van € 50,00 aan klaagster;
- veroordeelt verweerster tot betaling van de reiskosten van € 50,00 aan klaagster, op de manier en binnen de termijn als hiervoor bepaald in 7.3;
- veroordeelt verweerster tot betaling van de proceskosten van € 750,00 aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervoor bepaald in 7.4;
- veroordeelt verweerster tot betaling van de proceskosten van € 500,00 aan de Staat, op de manier en binnen de termijn als hiervoor bepaald in 7.5;
Aldus gewezen door mr. A.H.M. Dölle, voorzitter, mrs. W.H. Kesler en M.J.J.M. van Roosmalen, leden en bijgestaan door mr. D.C. van der Kwaak-Wamelink als griffier en uitgesproken in het openbaar op 27 mei 2019.
Griffier Voorzitter