ECLI:NL:TADRARL:2018:152 Raad van Discipline Arnhem-Leeuwarden 17-816

ECLI:	ECLI:NL:TADRARL:2018:152
Datum uitspraak:	02-07-2018
Datum publicatie:	02-07-2018
Zaaknummer(s):	17-816
Onderwerp:	Zorg voor de cliënt, subonderwerp: Beleidsvrijheid Wat een behoorlijk advocaat betaamt, subonderwerp: Belangenconflict
Beslissingen:	Waarschuwing
Inhoudsindicatie:	Verweerder stelt primair dat aan klager geen klachtrecht meer toekomt omdat klager na ontdekking van de door verweerder gemaakte fout heeft meegewerkt aan het bereiken van een oplossing. Klager is ontvankelijk in zijn klacht nu de raad van een uitdrukkelijk doen van afstand van het recht om te klagen niet is gebleken. De raad stelt vast dat verweerder het pensioenvereveningsformulier niet overeenkomstig de met klager en diens ex-partner in artikel 4 van het convenant uit 2003 gemaakte afspraak binnen twee jaar na de echtscheiding heeft ingediend bij het betreffende pensioenfonds. De raad stelt daarnaast vast dat verweerder als mediator aanvankelijk voor zowel klager als diens ex-partner hun belangen heeft behartigd in de echtscheiding, wat tussen die partijen heeft geresulteerd in een echtscheidingsconvenant. Verweerder heeft ter zitting erkend dat hij gelet op die situatie niet de brief van 23 mei 2016 aan klager had mogen sturen waarin hij namens de ex-partner van klager een procedure tegen klager aankondigde onder gelijktijdige toezending van een concept-dagvaarding. Naar het oordeel van de raad heeft verweerder aldus in strijd gehandeld met gedragsregel 7 (oud) jegens klager, hetgeen hem eveneens tuchtrechtelijk kan worden verweten. Waarschuwing.

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Arnhem-Leeuwarden

van 2 juli 2018

in de zaak 17-816

naar aanleiding van de klacht van:

klager

tegen

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Bij brief van 14 maart 2017 heeft klager bij de deken van de orde van advocaten in het arrondissement Breda Middelburg (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.

1.2 Bij brief aan de raad van discipline in het ressort ’s-Hertogenbosch van 7 september 2017 met kenmerk K17-036, door die raad ontvangen op 8 september 2017, heeft de deken ter kennis van die raad gebracht.

1.3 Op verzoek van de griffier van de raad van discipline in het ressort ’s-Hertogenbosch heeft de voorzitter van het Hof van Discipline in de voorzittersbeslissing van 2 oktober 2017 deze raad (hierna verder: de raad) aangewezen voor de behandeling van de klacht van klager tegen verweerder.

1.4 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 26 maart 2018 in aanwezigheid van klager en verweerder. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.5 De raad heeft kennis genomen van:

- het van de deken ontvangen dossier;

- een brief, met twee bijlagen, van verweerder van 1 maart 2018, ingekomen op 2 maart 2018.

2 FEITEN

2.1 Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.2 Verweerder is in 2003 voor klager en zijn toenmalige echtgenote, mevrouw M, opgetreden als advocaat/mediator in hun echtscheiding. De mediation heeft ertoe geleid dat klager en mevrouw M in mei 2003 een echtscheidingsconvenant hebben ondertekend. Daarin is, voor zover relevant in deze procedure, opgenomen:

“Artikel 4. Pensioenrechten

Gedurende het huwelijk zijn door de man ouderdomspensioenrechten opgebouwd. Partijen komen overeen dat deze pensioenrechten tussen hen zullen worden verdeeld conform de standaardverevening van de Wet verevening pensioenrechten na scheiding. Partijen geven uitdrukkelijk en onherroepelijk opdracht aan [verweerder] om na de echtscheiding het pensioenfonds op de hoogte te brengen van deze verdelingsafspraak middels de daartoe geëigende formulieren zodat aan ieder der partijen daarna een zelfstandige aanspraak toekomt ter grootte van de helft van de gedurende het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioenrechten.”

2.3 Op 29 juli 2003 is de echtscheiding tussen klager en mevrouw M uitgesproken en deze is vervolgens op 11 augustus 2003 ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand.

2.4 Bij brief van 13 mei 2014 heeft verweerder aan klager laten weten dat hem is gebleken dat hij heeft verzuimd om zorg te dragen voor de benodigde berichtgeving aan het pensioenfonds omtrent de vereveningsafspraak tussen klager en mevrouw M. Verweerder heeft laten weten dat hij dat verzuim wil herstellen en heeft klager verzocht om het bijgevoegde formulier aan het pensioenfonds alsnog ondertekend aan hem te retourneren. Bij brief van 8 juli 2014 heeft verweerder klager opnieuw verzocht om te reageren.

2.5 Tussen verweerder en klager is daarna gecorrespondeerd over bijkomende voorwaarden die klager alsnog verbond aan ondertekening van het formulier.

2.6 Per e-mail van 23 april 2015 heeft verweerder aan klager bericht:

“Cliënte heeft besloten om akkoord te gaan met de voorwaarden die u heeft gesteld aan de ondertekening van de pensioenformulieren. De alimentatie over de maand maart 2015 wordt door haar terugbetaald zodra de pensioenverevening door het pensioenfonds is bevestigd. De betaling van haar aandeel in het ouderdomspensioen kan ingaan per augustus 2015.

Daarmee is voldaan aan alle voorwaarden zoals u die heeft geformuleerd. Deze mail geldt als een uitdrukkelijke bevestiging daarvan. Wilt u de pensioenformulieren nu ondertekenen en aan mij terugsturen, dan ga ik namens u beiden het pensioenfonds vragen om de verevening alsnog uit te voeren met ingang van augustus 2015.”

2.7 Bij brief van 19 juni 2015 heeft verweerder aan klager bericht:

“Geachte mevrouw [M], geachte [klager],

Als het goed is heeft u van PDM pensioenfondsen ook het bericht gekregen dat zij niet meer bereid zijn om tot de uitvoering van de verevening over te gaan. Dat betekent dat dit door jullie zelf zal moeten worden uitgevoerd. Ik hoor graag van meneer [M] of hij bereid is om maandelijks het bedrag dat mevrouw [M] toekomt (…) over te maken (…). Gaarne ontvang ik daarvan een bevestiging.”

2.8 Bij brief van 23 mei 2016 heeft verweerder aan klager laten weten:

“Ik hoor van mevrouw [M] dat de verevening van het pensioenrecht bij PDN nog steeds niet is geregeld. Cliënte ontvangt nog steeds niet haar aandeel in de ouderdomspensioenrechten die haar toekomen.

Dit alles ondanks de eerdere toezeggingen die u heeft gedaan.

Bij deze verzoek ik u voor de laatste maal om ervoor zorg te dragen dat het aandeel van mevrouw [M] in de ouderdomspensioenrechten haar worden uitgekeerd bij gebreke waarvan ik een dagvaarding uit zal laten brengen. Een concept daarvan treft u bijgaand aan (bijlage I).”

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door:

a) na de echtscheiding van klager het pensioenfonds niet te informeren over de verdelingsafspraak tussen de ex-echtelieden met betrekking tot de pensioenrechten, waardoor verweerder in strijd heeft gehandeld met de in artikel 4 van het echtscheidingsconvenant gemaakte afspraak dat hij dat zou doen;

b) in zijn brief van 19 juni 2015 een fout te maken door daarin te schrijven: “Ik hoor graag van meneer M of hij bereid is om (…)”, terwijl daar niet de naam van zijn ex-partner maar van klager vermeld had moeten staan;

c) in strijd te handelen met gedragsregel 7 (oud) door zijn ex-partner bij te staan in een procedure tegen klager, terwijl verweerder aanvankelijk voor beide echtelieden gezamenlijk was opgetreden.

4 VERWEER

4.1 Verweerder betwist dat hij tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld en voert daartegen het volgende verweer.

Ad klachtonderdelen a) en c)

4.2 Verweerder erkent dat hij na de echtscheiding van klager en zijn ex-partner hun pensioenfonds niet tijdig op de hoogte heeft gebracht van de tussen partijen gemaakte verdelingsafspraak terzake de pensioenrechten middels de daartoe geëigende formulieren. Daardoor heeft hij in strijd gehandeld met de aan hem verstrekte opdracht, die was vastgelegd in artikel 4 van het echtscheidingsconvenant van partijen. Doordat hij die formulieren niet binnen twee jaar na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van klager en zijn ex-partner vóór 11 augustus 2005 - aan het pensioenfonds heeft toegezonden, is de verplichting van het pensioenfonds om de verevening uit te voeren vervallen. Doordat in mei 2014 de ex-partner van klager bij hem naar de uitvoering van de pensioenverevening heeft geïnformeerd, heeft verweerder zijn fout ontdekt. Bij brief van 13 mei 2014 heeft hij klager daarvan op de hoogte gesteld, die per e-mail van 26 februari 2015 en later ook telefonisch liet weten zijn medewerking te zullen verlenen om de kwestie op te lossen, maar onder voorwaarden. Met die voorwaarden heeft de ex-partner ingestemd, hetgeen vervolgens zo ook is bevestigd in de e-mail van 23 april 2015 aan klager. Aldus heeft klager uitdrukkelijk ingestemd met het voorstel van verweerder om zijn fout te herstellen, zodat aan klager geen klachtrecht meer toekomt. Bovendien is klager door de handelwijze van verweerder niet benadeeld, juist bevoordeeld nu hij een voordelige regeling met zijn ex-partner heeft getroffen terwijl verweerder alle werkzaamheden voor eigen rekening heeft gedaan.

4.3 Verweerder wijst erop dat vervolgens het pensioenfonds niet bereid bleek om alsnog mee te werken aan de uitvoering van de verevening, ondanks het gezamenlijke verzoek van klager en zijn ex-partner daartoe. Ondanks de uitdrukkelijk door klager gedane toezegging om ervoor te zorgen dat zijn ex-partner haar aandeel in de ouderdomspensioenrechten van hem zou ontvangen met ingang van 1 augustus 2015, is betaling daarvan uitgebleven.

4.4 Ter zitting heeft verweerder erkend dat hij zijn brief van 23 mei 2016, waarin hij met een procedure tegen klager dreigde, achteraf bezien niet had mogen versturen aan klager.

Ad klachtonderdeel b)

4.5 Verweerder stelt dat hij per ongeluk in de brief van 19 juni 2015 de naam van de ex-partner heeft opgenomen, daar waar de naam van klager had moeten staan. Een dergelijke verschrijving kan hem echter niet tuchtrechtelijk worden verweten, aldus verweerder.

5 BEOORDELING

Ad ontvankelijkheid

5.1 Het meest verstrekkende verweer van verweerder is dat klager niet kan worden ontvangen in zijn klacht omdat klager geen klachtrecht meer toekomt. Volgens verweerder heeft klager immers na de ontdekking van de fout meegewerkt aan het bereiken van een oplossing door verweerder en daarmee zijn recht om te klagen opgegeven. De raad volgt verweerder niet in dit verweer. Niet valt in te zien waarom klager niet meer mocht klagen vanwege zijn medewerking aan het bereiken van een oplossing. Van het uitdrukkelijk doen van afstand van het recht om te klagen is de raad niet gebleken; stukken die dat onderbouwen zijn niet overgelegd. Daarmee kan klager worden ontvangen in de klacht. De raad overweegt daarover als volgt.

Ad klachtonderdeel a)

5.2 De raad stelt op basis van de feiten en het verhandelde ter zitting vast dat verweerder het pensioenvereveningsformulier niet overeenkomstig de met klager en diens ex-partner in artikel 4 van het convenant gemaakte afspraak binnen twee jaar na de echtscheiding heeft ingediend bij het betreffende pensioenfonds. Aldus heeft verweerder niet de zorg jegens klager betracht die van hem als advocaat verwacht mocht worden, hetgeen hem tuchtrechtelijk wordt verweten. Daarmee oordeelt de raad klachtonderdeel a) gegrond.

Ad klachtonderdeel b)

5.3 Naar het oordeel van de raad valt niet in te zien in welke zin verweerder een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt van het feit dat hij in zijn brief van 19 mei 2015 aan klager een kennelijke verschrijving heeft gemaakt. Een feitelijke grondslag voor een tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen ontbreekt. De raad oordeelt klachtonderdeel b) dan ook ongegrond.

Ad klachtonderdeel c)

5.4 De raad overweegt dat een advocaat in het algemeen niet mag optreden tegen een voormalige cliënt van hem of van een kantoorgenoot (vgl. Gedragsregel 7 oud ). De advocaat dient zich niet in een situatie te begeven dat hij in een belangenconflict met zijn cliënt geraakt, terwijl voorts de cliënt erop moet kunnen vertrouwen dat vertrouwelijke informatie niet tegen hem kan worden gebruikt. Dit laatste vloeit reeds voort uit de op een advocaat rustende verplichting tot geheimhouding. Deze uitgangspunten leiden slechts uitzondering indien is voldaan aan de voorwaarden genoemd in Gedragsregel 7 lid 5 óf indien beide partijen overeenkomstig Gedragsregel 7 lid 6 op grond van de hun verstrekte behoorlijke informatie vooraf hebben ingestemd met het optreden namens één van beide partijen tegen de andere partij. Of een advocaat in een bepaald geval tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door op te treden tegen een voormalige cliënt van hem of van een kantoorgenoot, moet worden beoordeeld aan de hand van concrete omstandigheden van dat geval.

5.5 De raad stelt vast dat verweerder aanvankelijk voor zowel klager als diens ex-partner hun belangen heeft behartigd in de echtscheiding wat tussen die partijen heeft geresulteerd in een echtscheidingsconvenant. Verweerder heeft ter zitting erkend dat hij gelet op die situatie niet de brief van 23 mei 2016 aan klager had mogen sturen waarin hij namens de ex-partner van klager een procedure tegen klager aankondigde onder gelijktijdige toezending van een concept-dagvaarding. Naar het oordeel van de raad heeft verweerder aldus in strijd gehandeld met gedragsregel 7 (oud) jegens klager, hetgeen hem tuchtrechtelijk kan worden verweten. Daarmee oordeelt de raad ook klachtonderdeel c) gegrond.

6 MAATREGEL

6.1 Twee klachtonderdelen zijn gegrond, een klachtonderdeel is ongegrond. Gelet hierop acht de raad de na te melden maatregel passend en geboden jegens verweerder.

7 GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1 Omdat de raad de klacht gedeeltelijk gegrond verklaart, dient verweerder op grond van artikel 46e, vijfde lid, Advocatenwet het door klager betaalde griffierecht van € 50,00 aan hem te vergoeden.

7.2 Nu de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerder daarnaast op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:

a) € 50,00 in verband met de forfaitaire reiskosten van klager,

b) € 1.000,00 in verband met de kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten.

7.3 Verweerder dient het bedrag van € 50,00 terzake de reiskosten binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden te betalen aan klager. Klager geeft tijdig zijn rekeningnummer schriftelijk door aan verweerder.

7.4 Verweerder dient het bedrag van € 1.000,00 binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, over te maken naar rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline” en het zaaknummer 17-816.

BESLISSING

De raad van discipline:

- verklaart klachtonderdelen a) en c) gegrond;

- verklaart klachtonderdeel b) ongegrond;

- legt aan verweerder de maatregel van waarschuwing op;

- veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50,00 aan klager;

- veroordeelt verweerder tot betaling van de reiskosten van € 50,00 aan klager, op de manier en binnen de termijn als hiervoor bepaald in 7.3;

- veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 1.000,00 aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervoor bepaald in 7.4.

Aldus gewezen door mr. A.R. Creutzberg, voorzitter, mrs. E. Bige, R.J.A. Dil, H. Dulack, P.J.F.M. de Kerf, leden, bijgestaan door mr. M.M. Goldhoorn als griffier en uitgesproken in het openbaar op 2 juli 2018.

Griffier Voorzitter

Verzonden d.d. 2 juli 2018.