ECLI:NL:TADRARL:2014:32 Raad van Discipline Arnhem-Leeuwarden 14-29

ECLI:	ECLI:NL:TADRARL:2014:32
Datum uitspraak:	07-03-2014
Datum publicatie:	25-03-2014
Zaaknummer(s):	14-29
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Vrijheid van handelen
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Klacht tegen advocaat van de wederpartij. Verweerster heeft namens haar cliënte in kort geding betaling van klager mogen vorderen van een aantal posten en daarbij af mogen gaan op de informatie die haar cliënte haar heeft verstrekt. Dat verweerster wist dat de vorderingen van haar cliënte ongegrond waren is niet vast komen te staan. Verweerster was niet verplicht de door klager gevraagde informatie aan hem te verstrekken. De klacht is kennelijk ongegrond.

Beslissing van 7 maart 2014

in de zaak 14-29

naar aanleiding van de klacht van:

klager

tegen:

verweerster

De voorzitter van de raad van discipline heeft kennisgenomen van de brief van de

deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Midden-Nederland van 10 februari 2014 met kenmerk RvT 13-0216/TRC/fd, door de raad ontvangen op 11 februari 2014, en van de daarbij gevoegde stukken. Voorts heeft de voorzitter kennisgenomen van het e-mailbericht d.d. 16 februari 2014, aanvankelijk door klager aan de Orde van Advocaten in het arrondissement Midden-Nederland gestuurd en nadien aan de raad van discipline, welk e-mailbericht de raad op 27 februari 2014 heeft ontvangen.

1    FEITEN

1.1    Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

1.2    Klager heeft vanaf 1 maart 2002 ongehuwd samengewoond met zijn partner. Zij hebben een samenlevingsovereenkomst gesloten. Uit de relatie zijn twee kinderen geboren. Klager en zijn partner hebben op 27 januari 2006 gezamenlijk een nog te bouwen woning in eigendom verworven. De partner van klager heeft volgens haar stelling een bedrag ingebracht afkomstig uit de overwaarde van haar vorige woning. Klager heeft in verband daarmee op 27 januari 2006 een notariële schuldbekentenis ad € 14.000,- ondertekend.

1.3    Na het beëindigen van de relatie op 1 april 2008 zijn de kinderen bij de ex-partner van klager blijven wonen en is vastgelegd dat het gebruiksrecht van de woning aan de ex-partner van klager toekwam. Voorts is volgens de ex-partner overeengekomen dat klager de helft van de hypotheeklasten zou voldoen en € 180,- aan haar zou betalen voor de gebruikerslasten. Volgens klager betroffen dit onderhoudskosten van de woning. Ook is overeengekomen dat klager met ingang van 1 juli 2008 € 416,07 per maand aan kinderalimentatie zou voldoen, terwijl tevens is overeengekomen dat klager € 9.518,13 van het hem toekomende deel van het spaargeld aan zijn ex-partner betaalt ter voldoening van de door hem verschuldigde kinderalimentatie en zijn deel van de woonlasten tot 31 december 2008.

1.4    De ex-partner van klager heeft zich in april 2012 tot verweerster gewend nadat klager de betaling van de kinderalimentatie en de lasten van de woning had gestaakt.

1.5    Op 12 juli 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden waarbij de ex-partner van klager, haar advocaat, klager en zijn advocaat aanwezig waren.

1.6    Verweerster heeft vervolgens voor de ex-partner van klager een kort geding aanhangig gemaakt. Op 7 september 2012 is de dagvaarding aan klager betekend en de mondelinge behandeling heeft op 18 september 2012 plaatsgevonden.

1.7    De toenmalige advocaat van klager heeft in reconventie een gebruiksvergoeding ad € 505,-, althans een door de rechter te bepalen bedrag, gevorderd. De akte waarbij de reconventionele vordering werd ingediend was voorzien van bijlagen. Eén van de bijlagen betrof een overzicht van de betalingen van klager aan zijn ex-partner waarbij is meegedeeld dat de onderliggende bankafschriften desgewenst kunnen worden overgelegd.

1.8    Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling d.d. 18 september 2012 zijn klager en zijn ex-partner ter beëindiging van hun geschil ter zitting onder meer overeengekomen dat klager vanaf 1 oktober 2012 de helft van de hypotheekrente betaalt en dat de kinderalimentatie vanaf deze datum tot de datum van levering van de woning aan een derde op nihil wordt bepaald, dat klager geen gebruikerslasten meer hoeft te betalen, dat de achterstallige hypotheekrente, die klager had moeten voldoen, hem wordt kwijtgescholden waartegenover de waarde van de polis levensverzekering vanaf het moment van het staken van de betaling door klager aan de ex-partner toekomt, dat klager de achterstand in de betaling van de kinderalimentatie ad € 4.000,- met € 100,- per maand aflost vanaf 1 oktober 2012 en dat klager en zijn ex-partner na uitvoering van deze afspraken niets meer van elkaar te vorderen hebben.

1.9    Na een aantal maanden heeft klager zich gewend tot een andere advocaat, die zijn ex-partner bij brief van 8 mei 2013 heeft aangeschreven. In deze brief wordt gesteld dat de woning reeds 5 jaar te koop staat, dat de vraagprijs te hoog is en dat de woning dient te worden getaxeerd om een reële verkoopprijs te bepalen. Voorts wordt in deze brief met terugwerkende kracht aanspraak gemaakt op een gebruiksvergoeding voor het gebruik van de woning door de ex-partner.

1.10    Bij brief van 10 juni 2013 heeft de advocaat van klager aan verweerster bericht dat de woning met een restschuld is verkocht en dat de restschuld dient te worden ingelost met de aan de bank verpande polis(sen). Per e-mail van dezelfde datum heeft de advocaat van klager aan verweerster bericht dat het nimmer de intentie van klager is geweest afstand te doen van de polis die bijna € 30.000,- waard zou zijn.

1.11    Bij brief van 12 juni 2013 heeft verweerster aan de advocaat van klager bericht dat slechts een beperkt deel van de polis dient te worden aangewend voor het voldoen van de restschuld en het resterende deel aan haar cliënte toekomt omdat zulks is overeengekomen tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding.

1.12    Bij brief van 18 juni 2013 heeft de advocaat van klager aan verweerster bericht dat haar cliënte een vordering op klager heeft bestaande uit de helft van de onderwaarde en de helft van de makelaarscourtage, maar dat klager daartegenover met terugwerkende kracht vanaf 1 april 2008 tot 9 augustus 2013 aanspraak maakt op een gebruiksvergoeding ad € 461,50.

1.13    Bij brief van 27 juni 2013 heeft de advocaat van klager aan verweerster bericht dat het voorstel vervat in zijn brief van 18 juni 2013 wordt ingetrokken en dat er de afgelopen weken voor het eerst een grondig dossieronderzoek is verricht waaruit is gebleken dat klager sinds de beëindiging van de relatie ruim € 75.000,- heeft voldaan ten behoeve van zijn ex-partner onder meer doordat hij vanaf 1 juli 2008 tot en met 31 december 2008 dubbele betalingen heeft verricht en hij minder dan de helft van het spaargeld heeft ontvangen. Aan het slot van zijn brief bericht de advocaat van klager dat hij niet langer voor klager zal optreden omdat klager zijn honorarium niet meer kan betalen.

1.14    Bij brief van 26 juni 2013 heeft verweerster bericht dat er ter zitting op 18 september 2009 door klager en zijn ex-partner over en weer finale kwijting is verleend en dat onderdeel van de gesloten overeenkomst was dat er door klager geen beroep zou worden gedaan op een gebruiksvergoeding voor de woning en dat de notarieel vastgelegde geldlening van haar cliënte aan klager hier buiten staat.

1.15    Op 9 augustus 2013 is de woning, die klager en zijn ex-partner in eigendom toebehoorde, in eigendom overgedragen.

1.16    Bij brief van 26 augustus 2013 heeft verweerster aan klager verzocht zijn jaaropgave van 2012 en drie recente loonstroken aan haar te doen toekomen zodat zij een draagkrachtberekening ten behoeve van het vaststellen van kinderalimentatie kan opstellen. Voorts verzoekt zij klager af te lossen op de schuld ter zake van de onderwaarde en de notariskosten, terwijl hij ook de schuld bij zijn ex-partner ad € 14.000,- dient af te lossen.

1.17    Bij e-mail d.d. 10 september 2013 heeft klager aanspraak gemaakt op terugbetaling van hetgeen hij vanaf april 2008 tot en met april 2010 maandelijks aan zijn ex-partner heeft betaald ter zake van de post overige woonlasten / gebruikerslasten. Volgens klager betaalde hij het bedrag ad

€ 180,- per maand voor het onderhoud van de woning. Hij is van mening dat hetgeen hij heeft voldaan aan hem dient te worden terugbetaald omdat er geen onderhoud is gepleegd aan de woning in de periode dat hij maandelijks het bedrag ad € 180,- voldeed. Vervolgens zijn namens klager verschillende aanmaningen aan zijn ex-partner gestuurd.

1.18    Bij brief van 12 september 2013 heeft verweerster klager bericht dat zij de door haar gevraagde bescheiden betreffende klagers inkomen niet heeft ontvangen en dat haar cliënte genoodzaakt is een verzoekschrift tot het vaststellen van kinderalimentatie in te dienen indien hij de gevraagde bescheiden niet verstrekt. Voorts deelt verweerster klager in deze brief mede dat het beroep op verrekening met de gebruikerslasten wordt verworpen omdat klager en zijn ex-partner elkaar tot tweemaal toe finale kwijting hebben verleend.

1.19    Bij brief van 10 oktober 2013 is namens klager de vernietiging van de schuldbekentenis ad € 14.000,- ingeroepen.

1.20    Bij brief van 15 oktober 2013 is namens klager aan zijn ex-partner bericht dat zij een onrechtmatige daad heeft gepleegd doordat zij opzettelijke relevante informatie heeft achtergehouden en verdraaid ten gevolge waarvan klager schade heeft geleden, die bestaat uit het laten vallen van eis in reconventie van de gebruiksvergoeding ad € 505,- per maand vanaf 1 april 2008 en wordt aanspraak gemaakt op de gebruiksvergoeding. In totaal wordt ter zake een bedrag ad € 32.466,61 gevorderd, welk bedrag wordt gematigd tot

€ 17.124,34. Voorts wordt onder meer aanspraak gemaakt op onverschuldigde want dubbele betalingen ad € 5.448,52.

1.21    Vervolgens heeft klager zijn ex-partner doen dagvaarden. Hij heeft vernietiging c.q. ontbinding van de eerder gesloten overeenkomst(en)  gevorderd. Deze zaak is nog onder de rechter.

2    KLACHT

2.1    De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat zij namens haar cliënte betalingen van klager heeft gevorderd en klager in een kort geding heeft betrokken terwijl zij wist dat de vorderingen van haar cliënte ongegrond waren omdat haar cliënte haar onjuiste en onvolledige informatie had verschaft. Ten onrechte heeft verweerster niet gereageerd op verzoeken om onderbouwing van de vordering van haar cliënte.

Ter toelichting op zijn klacht heeft klager het volgende aangevoerd:

2.2    Zijn administratie is nimmer compleet geweest doordat zijn ex-partner bewijzen heeft achtergehouden. Toen de afspraken zijn vastgelegd in het proces-verbaal d.d. 18 september 2012 beschikte hij niet over bewijzen van zijn andersluidende stellingen omdat zijn ex-partner hem dwalende heeft gehouden. Verweerster moet op de hoogte zijn geweest van het opzettelijke achterhouden van van belang zijnde bescheiden omdat zij te kennen heeft gegeven dat zij bepaalde stukken van zijn ex-partner heeft gezien en zij daar geen melding van heeft gemaakt tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding. Indirect heeft zij aldus bijgedragen aan het achterhouden van informatie. Eén en ander heeft tot gevolg gehad dat afspraken in het proces-verbaal d.d. 18 september 2012 zijn vastgelegd op basis van onjuiste informatie.

2.3    De advocaat van zijn ex-partner heeft hem bericht dat hij zich dient te houden aan de afspraken, die zijn vastgelegd in het proces-verbaal. Dat vindt hij niet integer van haar. Zijn advocaat heeft verweerster er meerdere malen op gewezen dat zij van onjuiste gegevens uitging en bescheiden waaruit dat bleek aan haar doen toekomen. Verweerster wil daar echter niet op reageren, hetgeen niet correct is van haar. Verweerster gaat niet zorgvuldig te werk en haar handelwijze is in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Door haar toedoen is hij in ernstige financiële problemen gekomen, terwijl hij ook grote emotionele schade heeft ondervonden van hetgeen verweerster heeft gedaan. Aldus heeft verweerster beslist niet in het belang van de kinderen gehandeld.

3    VERWEER

3.1    Voorafgaand aan het dagvaarden van klager in kort geding heeft er uitvoerig overleg plaatsgevonden, eerst tussen klager en zijn ex-partner en later tussen de advocaten van hen.

3.2    Bij het opstellen van de dagvaarding is zij uitgegaan van alle documenten, die haar door haar cliënte zijn overhandigd en welke bij haar in bezit waren. De bescheiden, die zij van haar cliënte heeft ontvangen gaven haar geen aanleiding tot het stellen van nadere vragen. Zij heeft de gegevens die haar cliënte haar heeft verstrekt niet hoeven verifiëren en zij heeft zich ook niet hoeven bezig te houden met de vraag of de gegevens compleet waren, mede omdat klager terzijde werd gestaan door een eigen advocaat.

3.3    Vragen van de advocaat van klager zijn naar behoren beantwoord. Het was niet haar taak om klager volledig te informeren.

3.4    Van nodeloos procederen was geen sprake. Haar cliënte had een spoedeisend belang en daarom heeft zij een kort geding aanhangig gemaakt betreffende de kinderalimentatie, de hypotheeklasten en de overige woonlasten.

3.5    Voor en tijdens de procedure is er nooit door klager en ook niet door zijn advocaat aangevoerd dat de stukken niet compleet waren en er bestond mede daarom voor verweerster geen aanleiding om dat te vermoeden.

3.6    Zij heeft op geen enkele wijze bewust gebruik gemaakt van onvolledige informatie om klager te benadelen.

4    BEOORDELING

4.1    Op de klacht kan, met toepassing van artikel 46g Advocatenwet, door de voorzitter worden beslist.

4.2    De klacht heeft betrekking op het optreden van verweerster als advocaat van klagers tegenpartij. Voorop staat dat ook naar vaste rechtspraak van het hof van discipline bij de beoordeling van een klacht over het optreden van een advocaat van de tegenpartij van de klager ervan moet worden uitgegaan, dat die advocaat een grote mate van vrijheid toekomt om de belangen van haar cliënte te behartigen op de wijze, die haar - in overleg met haar cliënte - passend voor komt. Bedoelde vrijheid is echter niet onbeperkt, doch vindt haar beperking onder meer hierin, dat de advocaat geen feiten mag poneren waarvan zij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen. Met betrekking tot genoemde beperking moet voorts in het oog worden gehouden dat verweerster de belangen van haar cliënte dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat haar cliënte haar verschaft en dat zij in het algemeen mag afgaan op de juistheid van dat feitenmateriaal en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. Dat in deze zaak sprake is van een uitzonderingsgeval is de voorzitter niet gebleken.

4.3    Vast staat dat sprake is van een complexe financiële situatie tussen klager en zijn ex-partner met tal van vorderingen betreffende onder meer spaargeld, vermogen dat afkomstig was van de ex-partner nadat zij een alleen aan haar in eigendom toebehorende woning had verkocht, hypotheeklasten, het fiscaal voordeel van het betalen van hypotheekrente, door klager betaalde lasten voor de woning ad € 180,- per maand, een polis levensverzekering, die verbonden was aan de hypotheekschuld, de verhuisregeling van de hypotheek, de gebruiksvergoeding, de restschuld na verkoop van de woning, de nota van de makelaar, terwijl ook was overeengekomen dat klager kinderalimentatie aan zijn ex-partner zou voldoen waarover verschillende afspraken zijn gemaakt.

4.4    Onder begeleiding van een scheidingsbemiddelingsbureau hebben klager en zijn partner de door klager te betalen kinderalimentatie en een door klager van zijn spaargeld aan zijn ex-partner te betalen bedrag ineens voor de lasten van de gezamenlijke woning op 19 november 2008 schriftelijk vastgelegd.

4.5    Omdat de ex-partner van oordeel was dat klager de in deze overeenkomst vastgelegde afspraken niet nakwam heeft zij zich tot verweerster gewend, waarna verweerster een kort geding tegen klager aanhangig heeft gemaakt. Dat verweerster wist of redelijkerwijs kon weten dat de vorderingen in kort geding ongegrond waren is, bezien tegen het licht van de complexe financiële situatie van klager en zijn ex-partner, niet vast komen te staan.

4.6    Verweerster heeft bij het formuleren van de vordering in kort geding af mogen gaan op de informatie, die haar cliënte aan haar heeft verstrekt en deze informatie heeft zij niet aan een nader onderzoek hoeven te onderwerpen. Dat door de advocaat van klager informatie is overgelegd waaruit blijkt dat de informatie waarover verweerster beschikte mogelijk niet juist is maakt dit niet anders. Het oordeel betreffende de vorderingen van klager op zijn ex-partner en omgekeerd, is voorbehouden aan de civiele rechter. In deze is geen taak voor de tuchtrechter weggelegd.

4.7    Voor zover klager meent dat verweerster vanuit tuchtrechtelijk oogpunt jegens hem gehouden is het standpunt van zijn ex-partner door middel van bescheiden te onderbouwen merkt de voorzitter op dat een dergelijke plicht niet voor verweerster bestaat. Indien verweerster nalaat de door klager gevraagde bescheiden over te leggen kan klager daar tegen opkomen door een gerechtelijke procedure tegen zijn ex-partner aanhangig te maken of dit in een reeds aanhangige procedure aan de orde te stellen.

4.8    Het hiervoor gaande brengt met zich mee dat de klacht van klager kennelijk ongegrond is.

BESLISSING

De klacht van klager tegen verweerster is kennelijk ongegrond.

Aldus gewezen door mr. M.F.J.N. van Osch, voorzitter, met bijstand van mr. A. Huber als griffier op 7 maart 2014.

griffier     voorzitter

Deze beslissing is in afschrift op 10 maart 2014 per aangetekende post verzonden aan:

-    klager

en per gewone post aan:

-    verweerster

-    de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Midden-Nederland

-    de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten