ECLI:NL:TADRAMS:2024:99 Raad van Discipline Amsterdam 24-133/A/A
ECLI: | ECLI:NL:TADRAMS:2024:99 |
---|---|
Datum uitspraak: | 27-05-2024 |
Datum publicatie: | 06-06-2024 |
Zaaknummer(s): | 24-133/A/A |
Onderwerp: | Wat een behoorlijk advocaat betaamt, subonderwerp: Belangenconflict |
Beslissingen: | Regulier |
Inhoudsindicatie: | Raadsbeslissing. Verweerder heeft in strijd met gedragsregel 15 gehandeld door op te treden tegen een voormalig cliënte. Van de in gedragsregel 15 lid 3 genoemde uitzonderingsvoorwaarden wordt niet voldaan. De klacht is daarom gegrond. Aan verweerder wordt de maatregel van een waarschuwing opgelegd. |
Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam
van 27 mei 2024
in de zaak 24-133/A/A
naar aanleiding van de klacht van:
klaagster
gemachtigde: mr. G. Spong
over:
verweerder
gemachtigde: mr. W.F. Hendriksen
1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1.1 Op 21 september 2023 heeft klaagster bij de deken van de Orde van Advocaten
in het arrondissement Amsterdam (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.
1.2 Op 26 februari 2024 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk 2269847/JS/YH
van de deken ontvangen.
1.3 De klacht is behandeld op de zitting van de raad van 15 april 2024. Daarbij
waren klaagster (via een digitale verbinding) met haar gemachtigde en mr. M. van Schoonhoven
(hierna: mr. S), als ook verweerder met zijn gemachtigde en mr. L de Visser (hierna:
mr. V) aanwezig. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.
1.4 De raad heeft kennisgenomen van het in 1.2 genoemde klachtdossier en van de
op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 5.
2 FEITEN
2.1 Voor de beoordeling van de klacht gaat de raad, gelet op het klachtdossier
en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten.
2.2 T I B.V. (hierna: T) is een Nederlandse vennootschap en houdt 100% van de aandelen
in M, een Tsjechische vennootschap.
2.3 Op 29 januari 2016 heeft klaagster via een schenking van haar broer (hierna:
de broer) 25% van de aandelen in T gekregen.
2.4 De broer van klaagster heeft de overige 75% van de aandelen in T behouden.
2.5 De notariële akte van schenking is op 29 januari 2016 bij het notariaat van
kantoor VD NV (hierna: kantoor D) gepasseerd.
2.6 Verweerder is als advocaat werkzaam bij kantoor D.
2.7 Kantoor D heeft adviezen gegeven over onder meer het (naar Nederlands recht)
in lijn brengen van een te sluiten aandeelhoudersovereenkomst met de statuten van
T.
2.8 In een e-mailbericht van 17 september 2015 heeft de Tsjechische advocaat van
klaagster (hierna: mr. N) aan een kantoorgenoot van verweerder (hierna: mr. Sj) geschreven,
voor zover relevant:
“I am coming back with a few questions following up to the meeting with our client
[klaagster]. (…) Further, I would like to put you in touch with [klaagster] who is
in copy of this e-mail. [Klaagster] would like to discuss with you directly some tax
issues she has been considering (…). Please provide us with your high-level comments
on the queries outlined below. (…)”
2.9 Mr. Sj heeft op voornoemd bericht gereageerd (en daarbij onder andere ook klaagster
gekopieerd in de cc) met, voor zover relevant:
“Dear [mr. N] and [klaagster en haar broer], please find below in red the answers
to your queries. (…) [Klaagster], we would be happy discuss your queries (…). Please
contact me at your convenience whenever you wish to discuss. Please do not hesitate
to contact us in case you have any further queries.”
2.10 Klaagster heeft op enig moment aan een notaris van kantoor D (hierna: mr.
D) in een e-mailbericht met onderwerp “legal assistance” geschreven:
“As I wrote you time ago, my brother and I decided to use an Italian consultant specialized
into family agreements for drafting a shareholder agreement (...). You will see that
part of the agreement will modify the [T] AoA and we need to verify if these changes
are legally valid for the Dutch Law and to receive from you, or from a lawyer of your
trust, comments and suggestion how to make it in the best way.”
2.11 In afwezigheid van mr. D heeft een bij kantoor D werkzame advocaat (hierna:
mr. F) op 31 augustus 2016 op voornoemd bericht gereageerd met:
"Dear [klaagster],
Thank you for sending the draft agreement to us. By way of introduction, I am partner
in our corporate/M&A team and have quite some experience in drafting and negotiating
cross border shareholder agreements. I will work with [mr.D] on your request. You
can certainly count on our assistance, but [mr.D] is currently on holiday leave and
will be back early next week. We will get back to you with our preliminary observations
during the course of next week if that is ok with you".
2.12 In 2015-2016 heeft kantoor D ook H BV (hierna: H) geadviseerd. H is een vennootschap
waarvan klaagster destijds (indirect) 100% aandeelhouder was.
2.13 Op 18 mei 2023 is door de voormalig advocaten van klaagster (hierna: mr. B
en mr. A) een bezwarenbrief naar T gestuurd waarin zij namens klaagster hun twijfels
uitten over het beleid en de gang van zaken bij T.
2.14 Op 25 mei 2023 heeft een collega van verweerder (hierna: mr. V) mede namens
verweerder, een reactie op die brief gegeven en hierin ook aan mr. B en mr. A laten
weten dat zij T bijstaan in het geschil met klaagster. Mr. V schrijft hierover, voor
zover relevant:
“We hereby confirm that we have been engaged today to represent [T] in the dispute
against your client [klaagster]. In that respect we’ve received your objection letter
of 18 May 2023. (…)”
2.15 Een (andere) voormalig advocaat van klaagster (hierna: mr. S) heeft dezelfde
dag aan mr. V geschreven, voor zover relevant:
“Given that [kantoor D] has in the past advised our client as well as [H], of which
our client is the (indirect) sole shareholder, our client seriously questions whether
[kantoor D] is entitled to act against her in this matter. We kindly ask you to provide
us with your views on this.”
2.16 Verweerder heeft op 31 mei 2023 aan mr. S geschreven, voor zover relevant:
“Based on art. 15 of the Code of Conduct (Gedragsregels) we consider ourselves free
to act on behalf of [T] in the dispute against [klaagster] as a minority shareholder
(the “Dispute”) due to the following reasons:
-Our firm only carried out notarial work and provided tax advice for companies in
which [klaagster] was involved as a shareholder or director (i.e. [H] and [T].). This
work was (and is) not related to the Dispute.
-Furthermore and consequently, [kantoor D] is not in the possession of any confidential
information from [klaagster] or any dispute related information which can be used
against her in potential proceedings before the Enterprise Chamber.
In addition to the above reasons, we see no other reasonable objections against the
engagement of [kantoor D] in this matter on behalf of [T]. ”
2.17 Op 6 juni 2023 heeft mr. A aan verweerder geschreven, voor zover relevant:
“Thank you for providing us with your viewpoint. However, as indicated earlier, our
client – and former client of [kantoor D] – has serious objections against [kantoor
D’s] engagement against her on behalf of [T] in this dispute, knowing that its former
advisor is now acting against her in a matter that directly relates to a matter that
was part of work performed for her (…)”
2.18 Hierna is nog verder gecorrespondeerd over het vermeende belangenconflict,
waarbij zowel de advocaten van klaagster als verweerder hun standpunten uiteen hebben
gezet
2.19 Op 16 juni 2023 heeft verweerder in een e-mailbericht geschreven, voor zover
relevant:
“(…) With a view to the above, we cannot and will not confirm that we will withdraw
as counsel to [T] in the current dispute. Given the sound relationship between our
firms, I would appreciate having a call with you and your colleagues to bring this
process towards final conclusions. I have reached out to your colleague [S] several
times in this respect but to no avail yet.”
2.20 Op 10 juli 2023 is er namens klaagster een enquêteprocedure tegen T gestart
bij de Ondernemingskamer (hierna: OK) van het Gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof).
T is in de enquêteprocedure bijgestaan door verweerder en door mr. V. In het verzoekschrift
is namens klaagster gesteld dat haar broer in strijd met de bepalingen van de aandeelhoudersovereenkomst
heeft gehandeld. De broer werd in deze procedure bij de OK bijgestaan door advocaten
van het kantoor CC.
2.21 Meer dan 5 pagina's van het verzoekschrift zijn gewijd aan de aandeelhoudersovereenkomst
(SHA) en de volgens verzoekster relevante bepalingen daaruit (randnummers 12-32).
In het verzoekschrift onder randnummer 29 staat, voor zover relevant:
“Als 'leidend beginsel' (guiding principle) bepaalt de [aandeelhoudersovereenkomst]
dat de [aandeelhoudersovereenkomst] aan de ene kant moet voorzien in voldoende autonomie
voor [de broer] en aan de andere kant voor [klaagster] moet voorzien in (i) voldoende
informatievoorziening en (ii) bescherming van [klaagsters] financiële belangen (…):
2.2 Under this Pact, the Parties agree upon the need to provide:
– a suitable level of decision-making and managerial autonomy (as more particularly
described below) for the Majority Shareholder;
– adequate information for the Minority Shareholder ensuring that the most important
decisions are discussed and approved by the board of directors (…) as well as a degree
of financial protection for said Minority Shareholder.”
2.22 Op 21 september 2023 heeft klaagster een klacht over verweerder ingediend
bij de deken.
2.23 Op 8 november 2023 heeft er een bespreking met partijen bij de deken plaatsgevonden.
Aan het eind van de bespreking heeft de deken een voorlopig advies uitgesproken. Dit
is schriftelijk vastgelegd.
2.24 Op 28 november 2023 heeft de OK het verzoek van klaagster afgewezen.
2.25 Op 29 november 2023 heeft de gemachtigde van klaagster aan de deken bericht
dat klaagster zich niet kan vinden in het voorlopig advies en de klacht tegen verweerder
wenst door te zetten.
3 KLACHT
3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar
heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klaagster verwijt verweerder
in strijd te hebben gehandeld met gedragsregel 15 van de advocatuur (belangenverstrengeling),
door tegen een voormalig cliënte (klaagster) op te treden.
4 VERWEER
4.1 Verweerder heeft tegen de klacht verweer gevoerd. De raad zal hierna, waar
nodig, op het verweer ingaan.
5 BEOORDELING
5.1 Op grond van gedragsregel 15 mag een advocaat niet optreden tegen een cliënt
of een voormalige cliënt. Deze regel vloeit voort uit de in de advocatuur geldende
kernwaarden partijdigheid en vertrouwelijkheid. De advocaat mag zich immers niet in
een situatie begeven waarin zij de kans loopt ten koste van haar cliënt in een belangenconflict
te geraken. Daarnaast moet de cliënt er volledig op kunnen vertrouwen dat gegevens
over zijn zaak, zijn persoon of zijn onderneming die hij aan de advocaat ter beschikking
heeft gesteld, niet op enig moment tegen hem worden gebruikt. De advocaat streeft
ernaar om te voorkomen dat zij tegen een cliënt of een voormalige cliënt optreedt
en wanneer die situatie zich toch voordoet, zal de advocaat daar alert op moeten zijn
en zich geheel en uit eigen beweging moeten terugtrekken.
5.2 In afwijking van het voorgaande mag een advocaat wel tegen een cliënt of voormalige
cliënt optreden als is voldaan aan elk van de drie voorwaarden die in gedragsregel
15 lid 3 zijn opgesomd, te weten:
a) de aan de advocaat toe te vertrouwen belangen betreffen niet dezelfde zaak ten
aanzien waarvan de voormalige of bestaande cliënt werd of wordt bijgestaan door de
advocaat, houden daar ook geen verband mee en een toekomstig verband is evenmin aannemelijk;
b) de advocaat beschikt niet over vertrouwelijke informatie afkomstig van zijn voormalige
of bestaande cliënt, dan wel over zaaksgebonden informatie of informatie de voormalige
of bestaande cliënt betreffende, die redelijkerwijs van belang kan zijn bij de behandeling
van de zaak tegen deze voormalige of bestaande cliënt;
c) niet is gebleken van redelijke bezwaren aan de zijde van de voormalige of bestaande
cliënt.
5.3 In twijfelgevallen doet een advocaat er verstandig aan af te zien van het optreden
in kwestie. Of een advocaat in een bepaald geval tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft
gehandeld door op te treden tegen een (voormalige) cliënt, moet worden beoordeeld
aan de hand van alle concrete omstandigheden van het geval en wordt uiteindelijk getoetst
aan artikel 46 Advocatenwet.
5.4 De raad ziet zich bij de beoordeling van de klacht allereerst voor de vraag
gesteld of klaagster als een voormalig cliënte van kantoor D (het kantoor waar verweerder
werkzaam is) moet worden aangemerkt. Klaagster stelt in dit verband dat kantoor D
niet alleen eerder voor haar heeft opgetreden ten behoeve van de vennootschap waarvan
zij 100% aandeelhoudster was (H), maar dat kantoor D daarnaast ook advieswerkzaamheden
voor haar heeft verricht in haar hoedanigheid van minderheidsaandeelhoudster van T.
Verweerder voert hier tegen aan dat kantoor D alleen voor de vennootschappen H en
T optrad, maar niet voor klaagster zelf. Van het bestaan van een eerdere advocaat-cliënt
relatie met klaagster is volgens verweerder geen sprake.
5.5 De raad stelt vast dat kantoor D in 2015-2016 adviezen heeft gegeven aan de
vennootschap (H) waarvan klaagster 100% aandeelhoudster was. Daarnaast heeft kantoor
D geadviseerd over het in lijn brengen van de aandeelhoudersovereenkomst, die klaagster
en haar broer voornemens waren te sluiten, met de statuten van T, de vennootschap
waarvan klaagster minderheidsaandeelhouder is. Uit de onder 2.8 tot en met 2.11 vermelde
e-mailcorrespondentie volgt naar het oordeel van de raad dat klaagster er vanuit kon
en mocht gaan dat kantoor D daarbij niet alleen T als cliënte adviseerde, maar ook
klaagster in persoon over haar belangen in haar Nederlandse vennootschappen en over
de aandeelhoudersovereenkomst van T. Zo schrijft de advocaat van klaagster op enig
moment aan een kantoorgenoot van verweerder (mr. Sj): “[Klaagster] would like to discuss
with you directly some tax issues she has been considering”. Mr Sj reageert hier op
17 september 2015 op met: “[Klaagster], we would be happy discuss your queries (…).
Please contact me at your convenience whenever you wish to discuss. En ook mr. F (een
andere kantoorgenoot van verweerder), heeft op 31 augustus 2016 in een directe reactie
op een aantal rechtstreeks door klaagster aan kantoor D gestelde vragen aan haar bericht:
“I will work with [mr.D] on your request”. Uit de inhoud van deze berichten blijkt
dat een advocaat-cliënt relatie tussen klaagster en kantoor D bestond. Kantoor D voorzag
klaagster van directe adviezen over haar belangen en tussen klaagster en kantoor D
werd hierover rechtstreeks met elkaar gecommuniceerd.
5.6 Verder is gedragsregel 16 van belang. In deze regel staat dat een advocaat,
ter voorkoming van misverstanden, belangrijke informatie en afspraken schriftelijk
aan zijn cliënt dient te bevestigen. De achtergrond van deze gedragsregel is dat het
aan een advocaat is om eventuele onduidelijkheden te vermijden. Het had in dit geval
op de weg van de kantoorgenoten van verweerder gelegen om middels een deugdelijke
vastlegging van de opdrachtrelatie duidelijkheid te verschaffen over de vraag wie
er als cliënt(en) van kantoor D werd(en) beschouwd. Van het bestaan van een dergelijke
vastlegging is de raad niet gebleken en gelet op de hiervoor vermelde correspondentie
mocht klaagster er derhalve van uitgaan dat ook zij cliënte van kantoor D was.
5.7 De vraag die vervolgens ter beantwoording voorligt, is of in deze zaak is voldaan
aan de in gedragsregel 15 lid 3 genoemde cumulatieve uitzonderingsvoorwaarden. Met
andere woorden: mocht verweerder, ondanks het bestaan van een eerdere cliëntrelatie
tussen kantoor D met klaagster, op een later moment toch tegen haar optreden als advocaat?
Daarbij gaat het allereerst om de vraag of sprake is van een andere zaak, dan wel
van een zaak die geen verband houdt met de eerdere zaak waarin kantoor D voor klaagster
optrad. De raad is van oordeel dat die situatie zich hier niet voordoet en overweegt
daartoe als volgt. Het geschil bij de OK, waarin verweerder voor T optrad, betreft
in de kern een geschil tussen de minder- en de meerderheidsaandeelhouder van die vennootschap.
Deze verhouding was ook reeds aan de orde bij de aandeelhoudersovereenkomst in verband
waarmee kantoor D in 2015-2016 heeft geadviseerd. Zelfs als de rol van kantoor D bij
die advisering zeer beperkt zou zijn geweest (zoals verweerder heeft aangevoerd),
dan nog moet ook op grond van het in die aandeelhoudersovereenkomst genoemde (en hiervoor
onder 2.21 vermelde) “guiding principle” worden geconcludeerd dat het nadien ontstane
geschil - dat heeft geleid tot de procedure bij de OK - tenminste enig verband hield
met de eerdere advisering die kantoor D in 2015-2016 voor T en klaagster heeft verricht.
De conclusie uit het voorgaande is dat niet aan de onder a) genoemde voorwaarde is
voldaan en dat reeds daarom van een uitzonderingssituatie als bedoeld in lid 3 van
gedragsregel 15 geen sprake kan zijn.
5.8 Ook aan de volgende in lid 3 onder b) en c) genoemde voorwaarden is naar het
oordeel van de raad niet voldaan. Voor wat betreft de onder b) genoemde uitzondering,
het door verweerder niet beschikken over vertrouwelijke informatie van zijn voormalige
cliënt, overweegt de raad als volgt. Klaagster heeft dit onderdeel niet nader geconcretiseerd,
maar in de aard van de advisering door kantoor D over de te sluiten aandeelhoudersovereenkomst
ligt besloten dat daarvoor informatie nodig was over de zakelijke belangen en de persoon
van klaagster, welke informatie vertrouwelijk is. Het ging immers om advisering over
een aandeelhoudersovereenkomst tussen klaagster en haar broer, waarbij klaagster als
minderheidsaandeelhouder van T betrokken was. Informatie in dat verband kon redelijkerwijs
ook van belang zijn bij de behandeling van de OK-zaak tegen T, waarin verweerder tegen
klaagster optrad.
Ten slotte zijn namens klaagster vrijwel onmiddellijk bezwaren geuit over het optreden
van verweerder toen klaagster hiervan op de hoogte raakte. Nog los van het feit dat
verweerder op dat moment al had moeten inzien dat hij van zijn optreden in de OK-zaak
als advocaat had moeten afzien, dan wel dat hij daarover bij twijfel advies bij de
deken had kunnen inwinnen, volgt reeds uit hetgeen hiervoor is overwogen dat klaagster
redelijke bezwaren had als bedoeld in lid 3 onder c) van gedragsregel 15.
5.9 De raad concludeert op grond van het voorgaande dat niet is voldaan aan de
in gedragsregel 15 lid 3 genoemde (cumulatieve) voorwaarden op grond waarvan zou kunnen
worden afgeweken van het in gedragsregel 15 lid 1 gegeven uitgangspunt. De klacht
is derhalve gegrond.
6 MAATREGEL
6.1 Gelet op de ernst van de verweten gedraging en gezien het feit dat verweerder
niet eerder tuchtrechtelijk is veroordeeld, acht de raad de oplegging van een waarschuwing
passend en geboden.
7 GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING
7.1 Omdat de raad de klacht gegrond verklaart, moet verweerder op grond van artikel
46e lid 5 Advocatenwet het door klaagster betaalde griffierecht van € 50,- aan haar
vergoeden binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden. Klaagster
geeft binnen twee weken na de datum van deze beslissing haar rekeningnummer schriftelijk
aan verweerder door.
7.2 Nu de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerder daarnaast op grond
van artikel 48ac lid 1 Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:
a) € 750,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten en
b) € 500,- kosten van de Staat.
7.3 Verweerder moet het bedrag van € 1.250,- (het totaal van de in 7.2 onder a
en b genoemde kosten) binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden,
overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse
Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline"
en het zaaknummer.
BESLISSING
De raad van discipline:
- verklaart de klacht gegrond;
- legt aan verweerder de maatregel van waarschuwing op;
- veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klaagster;
- veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 1.250,- aan de
Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald
in 7.3.
Aldus beslist door mr. J.J. Roos, voorzitter, mrs. D. Horeman en J.H. Stek, leden, bijgestaan door mr. E.E. Wouters als griffier en uitgesproken in het openbaar op 27 mei 2024.
Griffier Voorzitter
Verzonden op: 27 mei 2024