ECLI:NL:TADRAMS:2024:75 Raad van Discipline Amsterdam 24-018/A/A

ECLI:	ECLI:NL:TADRAMS:2024:75
Datum uitspraak:	15-04-2024
Datum publicatie:	25-04-2024
Zaaknummer(s):	24-018/A/A
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Jegens wederpartij in acht te nemen zorg
Beslissingen:	Regulier
Inhoudsindicatie:	Raadsbeslissing. Klacht over de advocaat van de wederpartij gegrond. Verweerder heeft andermaal de geimhoudingsplicht uit de mediationovereenkomst geschonden door zonder vooroverleg met de wederpartij en/of zonder de deken te consulteren een e-mail van de mediator in de hoger beroepsprocedure in te brengen. Verweerder heeft deze e-mail eerder ingebracht in een andere procedure en is hiervoor toen reeds door de raad op de vingers getikt. Aan verweerder wordt de maatregel van een berisping opgelegd.

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam
van 15 april 2024
in de zaak 24-018/A/A
naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

over:

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1.1 Op 29 augustus 2023 heeft klaagster bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.
1.2 Op 12 januari 2024 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk 2261566/JS/FS van de deken ontvangen.
1.3 De klacht is behandeld op de zitting van de raad van 4 maart 2024. Daarbij waren klaagster en verweerder aanwezig. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.
1.4 De raad heeft kennisgenomen van het in 1.2 genoemde klachtdossier en van de op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 4.

2 FEITEN
2.1 Voor de beoordeling van de klacht gaat de raad, gelet op het klachtdossier en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten.
2.2 Verweerder is de advocaat van de inmiddels ex-echtgenoot van klaagster (hierna: de man).
2.3 In het kader van de afwikkeling van de echtscheiding heeft tussen klaagster en de man in mei 2017 mediation plaatsgevonden. Klaagster, de man en de betrokken mediators hebben hiertoe op 11 mei 2017 een mediationovereenkomst getekend. Daarin staat, voor zover relevant:
“4. Geheimhouding
4.1 Mediators en de Partijen verplichten zich zonder enig voorbehoud tot de geheimhouding zoals omschreven in artikel 7 en 10 van het Reglement.
4.2 Deze overeenkomst geldt in samenhang met het Reglement als een bewijsovereenkomst in de zin van de wet, zie art. 7:900 BW jo. Art. 153 Rv. Mediators en de Partijen hebben de bedoeling om daarmee op onderdelen af te wijken van het wettelijke geldende bewijsrecht om daarmee de gewenste vertrouwelijkheid te waarborgen.”
2.4 In artikel 7 van het van toepassing verklaarde MfN-Mediation Reglement staat, voor zover relevant:
“Artikel 7 – Geheimhouding
7.1 De partijen doen aan derden – onder wie begrepen rechters of arbiters – geen mededelingen omtrent het verloop van de mediation, de daar door bij de mediation aanwezige personen ingenomen standpunten, gedane voorstellen en de daarbij mondeling of schriftelijk, verstrekte informatie. (…)
7.2 De partijen doen hiermee afstand van het recht om, in rechte of anderszins, hetgeen tijdens de mediation is gebleken als bewijs jegens elkaar aan te voeren en/of (…) elkaar, de mediator of andere bij de mediation betrokkenen, als getuige of anderszins te horen of te doen horen over informatie die is verstrekt en/of is vastgelegd tijdens of in verband met de mediation, dan wel over de inhoud van de overeenkomst als bedoeld in artikel 10.1 alles in de ruimste zin des woords.
De partijen worden geacht daartoe een bewijsovereenkomst te hebben gesloten.”
2.5 Op 31 mei 2017 heeft een mediationbijeenkomst plaatsgevonden. Diezelfde dag heeft een van de mediators, voor zover relevant, per e-mail aan klaagster en klager geschreven:
“Uit de bijeenkomst van hedenochtend vermeld ik de volgende punten:
(…)
6. Aantijgingen tegen [de man] in dossier bij Jeugdzorg: [de man] geeft aan dat deze aantijgingen volstrekt onjuist zijn. Hij zou graag zien dat die aantijgingen worden ontzenuwd. [Klaagster] legt uit dat zij in emotie/woede uitlatingen heeft gedaan die niet juist zijn en dat zij die beter niet had kunnen doen. Want de aantijgingen zijn nergens op gebaseerd.”
2.6 Bij verzoekschrift van 31 oktober 2018 heeft verweerder namens de man een voorlopig getuigenverhoor bij de rechtbank aangevraagd. De inzet van het voorlopig getuigenverhoor was om bewijs te verzamelen dat de door klaagster tegenover derden geuite beschuldiging van verkrachting niet juist was. Als bijlage bij het verzoekschrift heeft verweerder de e-mail van de mediator van 31 mei 2017 overgelegd.
2.7 Op 16 september 2019 heeft klaagster een klacht tegen verweerder ingediend bij de deken (zaaknummer 20-610/A/A). Klaagster verweet verweerder in die klachtzaak onder andere dat hij in het kader van het getuigenverhoor een document aan de rechter had verstrekt, te weten voornoemde e-mail van 31 mei 2017, waarvan hij wist dat die afkomstig was van de mediators.
2.8 De klacht is door de raad bij beslissing van 21 december 2020 gegrond verklaard. Ten aanzien van de op te leggen maatregel heeft de raad in de beslissing overwogen:
“Verweerder heeft de geheimhoudingsverplichting uit de mediationovereenkomst geschonden door zonder vooroverleg met de wederpartij en/of zonder de deken te consulteren een e-mail van de mediator aan de rechtbank over te leggen en door in het verzoekschrift voorlopig getuigenverhoor uitlatingen te doen over hetgeen klaagster tijdens de mediation heeft gezegd. Op de zitting van de raad heeft verweerder erkend dat hij met de kennis van nu in ieder geval de deken had moeten consulteren. Verweerder heeft toegezegd dat hij in voorkomende gevallen vooroverleg met de wederpartij zal plegen dan wel de deken zal consulteren. Gelet hierop en gelet op het grote belang van zijn cliënt van waarheidsvinding dat verweerder met zijn handelen heeft willen dienen, ziet de raad aanleiding in dit geval af te zien van het opleggen van een maatregel.”
2.9 Op 12 juni 2020 is de man bij dagvaarding een bodemprocedure begonnen tegen klaagster. De man vorderde, onder meer, een verklaring voor recht dat klaagster onrechtmatig jegens hem had gehandeld door het uiten van de onterechte beschuldiging van verkrachting.
2.10 Op 4 mei 2022 heeft de rechtbank Amsterdam vonnis gewezen in voornoemde procedure en de vorderingen van de man afgewezen. Onder 2.7 van het vonnis wordt het e-mailbericht van 31 mei 2017 aangehaald. Onder 4.6 van het vonnis staat, voor zover relevant:
“ (…) De onder 2.7 aangehaalde e-mail van de mediator toont, anders dan [de man] meent, nog niet overtuigend aan dat [klaagster] een valse beschuldiging heeft geuit. Al zou [klaagster] immers op enig moment binnen de vertrouwelijkheid van de mediation, waarbij het streven is om samen tot een oplossing voor de bestaande conflicten te komen, ten overstaan van [de man] een uitlating van die strekking hebben gedaan, toont dat nog niet aan dat de verkrachting niet heeft plaatsgevonden.”
2.11 Op 8 juli 2022 heeft de man hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 4 mei 2022. Bij memorie van grieven van 13 juni 2023 heeft verweerder als productie 10 (wederom) de e-mail van 31 mei 2017 overgelegd.
2.12 Op 29 augustus 2023 heeft klaagster een klacht ingediend tegen verweerder.

3 KLACHT
3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klaagster verwijt verweerder ten onrechte het e-mailbericht van 31 mei 2017, inhoudende een vertrouwelijk verslag van een mediationgesprek tussen klaagster en de man, te hebben ingebracht als productie in de hoger beroep procedure bij het Gerechtshof Amsterdam. Gezien de geheimhoudingsverplichting uit de mediationovereenkomst, alsmede gezien de beslissing van de raad van 21 december 2020, handelt verweerder hiermee tuchtrechtelijk verwijtbaar.

4 VERWEER
4.1 Verweerder heeft tegen de klacht verweer gevoerd. De raad zal hierna, waar nodig, op het verweer ingaan.

5 BEOORDELING
Ontvankelijkheid
5.1 Verweerder heeft een beroep gedaan op overschrijding van de termijn zoals genoemd in artikel 46g lid 1 onder a van de Advocatenwet en op het ne bis in idem beginsel. Verweerder voert aan dat de klacht op grond daarvan niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
5.2 De raad verwerpt het standpunt van verweerder en overweegt hiertoe als volgt. Op grond van artikel 46g lid 1 aanhef en onder a Advocatenwet wordt een klacht niet-ontvankelijk verklaard indien deze wordt ingediend na het verloop van drie jaren na de dag waarop de klager kennis heeft genomen of redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van het handelen of nalaten van de advocaat waarop de klacht betrekking heeft.
5.3 De raad stelt vast dat de klacht ziet op het handelen van verweerder in de hoger beroepsprocedure waarin verweerder op 13 juni 2023 als productie een e-mail heeft overgelegd. Dat verweerder dit e-mailbericht ook al op een eerder moment heeft overgelegd (namelijk in de in 2018 gevoerde procedure) en dat klaagster hier toen ook kennis van heeft genomen, doet daarbij voor de genoemde termijn in de onderhavige klachtzaak niet ter zake. Klaagster klaagt immers in deze zaak over het handelen van verweerder in de hoger beroepsprocedure in 2023 en klaagster heeft over dit handelen op 29 augustus 2023 een klacht ingediend. Dit is binnen de termijn van artikel 46g Advocatenwet.
5.4 Ook van een ne bis in idem situatie is naar het oordeel van de raad geen sprake. Het ne bis in idem beginsel houdt in dat niet voor een tweede maal kan worden geklaagd over een gedraging van een advocaat waarover de tuchtrechter al heeft geoordeeld. Verweerder heeft weliswaar eerder een gelijksoortige gedraging verricht waarover de tuchtrechter ook heeft geoordeeld, maar er is nu sprake van een herhaald handelen van verweerder en de omstandigheden waaronder en het feitencomplex waarbinnen de gedraging is verricht, verschillen ten opzichte van die eerdere situatie en de onderhavige klacht dient aan de hand daarvan te worden beoordeeld.
5.5 Gelet op het voorgaande is de raad van oordeel dat klaagster ontvankelijk is in haar klacht.
Inhoudelijke beoordeling klacht
5.6 De zaak betreft een klacht tegen de advocaat van de wederpartij. De maatstaf die de raad bij de beoordeling daarvan aanlegt, is mede ingegeven door de kernwaarde partijdigheid die een advocaat in acht behoort te nemen en houdt het volgende in. Een advocaat geniet een ruime mate van vrijheid om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt. Deze vrijheid is niet absoluut, maar kan onder meer beperkt worden doordat (a) de advocaat zich niet onnodig grievend mag uitlaten over de wederpartij, (b) de advocaat geen feiten mag poneren waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen, (c) de advocaat bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij niet onnodig of onevenredig mag schaden zonder redelijk doel. Daarbij geldt voorts dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft, en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid daarvan en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen.
5.7 De raad is van oordeel dat de klacht gegrond is. Ter toelichting geldt het volgende. Vaststaat dat verweerder het e-mailbericht van 31 mei 2017, inhoudende een vertrouwelijk gespreksverslag van een mediationgesprek tussen klaagster en de man, in de hoger beroepsprocedure heeft ingebracht. Verweerder heeft aangevoerd dat hij dit in het kader van waarheidsvinding heeft gedaan en dat hij naar eigen zeggen “niet anders kon”. Het bericht zag op de kern van het geschil tussen partijen en het was (zonder dat hiertoe destijds bezwaren van de wederpartij waren ingediend) ook reeds in de procedure in eerste aanleg ingebracht. Als gevolg daarvan maakte het stuk (dus) ook onderdeel uit van het dossier in hoger beroep. Verweerder kon dit stuk daarom in de hoger beroepsprocedure niet meer intrekken. De raad volgt dit verweer niet en overweegt hiertoe als volgt. In de beslissing van de raad van 21 december 2020 heeft de raad uiteen gezet dat, en om welke redenen, verweerder destijds de geheimhoudingsverplichting uit de mediationovereenkomst had geschonden, namelijk door zonder vooroverleg met de wederpartij en/of zonder de deken te consulteren een e-mail van de mediator aan de rechtbank over te leggen. Vaststaat dat verweerder wederom hetzelfde vertrouwelijke mailbericht van 31 mei 2017 heeft overgelegd, ditmaal in een hoger beroepsprocedure. Daarbij heeft verweerder (ook nu weer) nagelaten om de wederpartij of de deken hierin te kennen, terwijl hij hiertoe wel degelijk de mogelijkheid had gehad en de raad hem hiertoe in de beslissing van 21 december 2020 nota bene duidelijk had geïnstrueerd. Daarbij komt dat verweerder bij de behandeling van de eerdere klachtzaak ter zitting heeft toegezegd dat hij “in voorkomende gevallen vooroverleg met de wederpartij zou plegen, dan wel de deken zou consulteren”. Verweerder heeft dit echter niet gedaan en niet eens een begin van een gedraging in die richting getoond. Dat het e-mailbericht tot de stukken van de eerste aanleg behoorde, doet hieraan niet af. Verweerder had zich ten minste bewust kunnen zijn dat hierin een probleem school en dit bij de wederpartij dan wel bij de deken aan de orde kunnen stellen. Verweerder heeft dat alles nagelaten. De raad acht dit tuchtrechtelijk verwijtbaar gedrag en de conclusie van het voorgaande is dat de klacht gegrond is.

6 MAATREGEL
6.1 Verweerder heeft andermaal de geheimhoudingsverplichting uit de mediationovereenkomst geschonden door zonder vooroverleg met de wederpartij en/of zonder de deken te consulteren een e-mail van de mediator in de hoger beroepsprocedure in te brengen. Verweerder heeft deze e-mail eerder ingebracht in een andere procedure en is hiervoor reeds bij beslissing van 21 december 2020 door de raad op de vingers getikt. Dit heeft verweerder er echter niet van weerhouden om deze tuchtrechtelijk verwijtbare gedraging opnieuw te plegen. Daarbij komt dat verweerder weinig inzicht in het kwalijke van zijn handelen heeft getoond. De raad acht alles overziend een maatregel van een berisping op zijn plaats.

7 GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING
a. Omdat de raad de klacht gegrond verklaart, moet verweerder op grond van artikel 46e lid 5 Advocatenwet het door klaagster betaalde griffierecht van € 50,- aan haar vergoeden binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden. Klaagster geeft binnen twee weken na de datum van deze beslissing haar rekeningnummer schriftelijk aan verweerder door.
b. Nu de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerder daarnaast op grond van artikel 48ac lid 1 Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:
a) € 25,- reiskosten van klaagster,
b) € 750,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten en
c) € 500,- kosten van de Staat.

c. Verweerder moet het bedrag van € 25,- aan reiskosten binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, betalen aan klaagster. Klaagster geeft binnen twee weken na de datum van deze beslissing haar rekeningnummer schriftelijk aan verweerder door.
d. Verweerder moet het bedrag van € 1.250,- (het totaal van de in 7.2 onder b en c genoemde kosten) binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline" en het zaaknummer.

BESLISSING
De raad van discipline:
- verklaart de klacht gegrond;
- legt aan verweerder de maatregel van een berisping op;
- veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klaagster;
- veroordeelt verweerder tot betaling van de reiskosten van € 25,- aan klaagster, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.3;
- veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 1.250,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.4;

Aldus beslist door mr. E.J. van der Molen, voorzitter, mrs. L.C. Dufour en P.F.P. Nabben, leden, bijgestaan door mr. E.E. Wouters als griffier en uitgesproken in het openbaar op 15 april 2024.

Griffier Voorzitter

Verzonden op: 15 april 2024