Print
Download PDFECLI:NL:TADRAMS:2024:162 Raad van Discipline Amsterdam 24-255/A/A
| ECLI: | ECLI:NL:TADRAMS:2024:162 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 30-09-2024 |
| Datum publicatie: | 11-10-2024 |
| Zaaknummer(s): | 24-255/A/A |
| Onderwerp: |
|
| Beslissingen: | Regulier |
| Inhoudsindicatie: | Klacht over kwaliteit dienstverlening eigen advocaat. Hoewel de klacht buiten de vervaltermijn van drie jaar is ingediend, is deze gedeeltelijk ontvankelijk op grond van artikel 46g lid 2 Advocatenwet. Klager heeft toereikend toegelicht dat hij weliswaar vanaf het vonnis van 7 mei 2018 bekend was met de toegewezen boeterente, maar dat hij niet wist dat verweerder door geen verweer hiertegen te voeren klager onnodig heeft blootgesteld aan het risico dat de vorderingen van de verhuurder in reconventie onbetwist zouden worden toegewezen en derhalve met de (mogelijke) gevolgen van verweerders nalaten. Pas door voorlichting door zijn huidige advocaat is klager bekend geraakt met de gevolgen van het nalaten van verweerder. Daarna heeft klager alsnog binnen een jaar - en daarmee tijdig - een klacht over verweerder ingediend. Voor zover de klacht ontvankelijk is, is deze bovendien gegrond. Verweerder is ernstig tekortgeschoten in zijn zorgplicht jegens klager door hem de kans te hebben ontnomen om de schade te beperken door te verzuimen verweer te voeren tegen de door de verhuurder gevorderde boeterente en/of door na te laten te adviseren tegen het vonnis van 7 mei 2018 hoger beroep in te stellen. Wanneer klager verweerder via een aansprakelijkstelling op zijn gedrag aanspreekt, verzuimt verweerder vervolgens hierover helder, adequaat en coöperatief met klager te communiceren. Deze omstandigheden rechtvaardigen het opleggen van een ingrijpende maatregel. Daarbij weegt de raad naast de omstandigheden van deze klachtzaak ook het zeer uitgebreide tuchtrechtelijke verleden van verweerder mee. De maatregel van schorsing voor de duur van twaalf (12) weken, waarvan zes (6) weken voorwaardelijk, met een proeftijd van twee (2) jaar is passend en geboden. |
Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam
Van 30 september 2024 (bij vervroeging)
in de zaak 24-255/A/A
naar aanleiding van de klacht van:
klager
gemachtigden: mrs. J. de Vries en J.J.M. Paumen
over:
verweerder
1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1.1 Op 9 augustus 2023 heeft klager bij de deken van de Orde van Advocaten in
het arrondissement Amsterdam (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.
1.2 Op 10 april 2024 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk 2256613/JS/BF
van de deken ontvangen.
1.3 De klacht is behandeld op de zitting van de raad van 23 augustus 2023. Daarbij
waren aanwezig klager met zijn gemachtigden. Verweerder was, zonder bericht, afwezig.
Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.
1.4 De raad heeft kennisgenomen van het in 1.2 genoemde klachtdossier en van
de op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 5.2. Ook heeft de raad kennisgenomen
van de bij e-mail van 12 juli 2024 namens klager nagezonden stukken.
2 FEITEN
2.1 Voor de beoordeling van de klacht gaat de raad, gelet op het klachtdossier
en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten.
2.2 Klager heeft in 2015 een huurovereenkomst gesloten voor de exploitatie van
een horecaonderneming in Amsterdam.
2.3 Bij dagvaarding van 14 april 2016 heeft de verhuurder klager in kort geding
gedagvaard om ontruiming van het gehuurde te bewerkstelligen vanwege een huurachterstand.
2.4 Vanaf november 2015 was klager ook niet langer in staat zijn overige schulden
- buiten de schulden aan de verhuurder - te betalen. Klager heeft geprobeerd om van
zijn schulden af te komen en heeft onderzoek laten doen naar de levensvatbaarheid
van zijn onderneming door een schuldhulpverlener in te schakelen. Klager is er echter
niet in geslaagd om zijn schulden af te lossen en de onderneming bleek niet levensvatbaar
te zijn.
2.5 Klager heeft in mei 2016 de schuldhulpverlener geïnformeerd over de huurovereenkomst
met de verhuurder. Klager verkeerde hierdoor in de veronderstelling dat de huurovereenkomst
- voor zover dat nodig was - zou worden afgewikkeld door de schuldhulpverlener.
2.6 Tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding op 10 mei 2016 hebben
partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin is afgesproken dat klager
per de eerste van de maand de overeengekomen huursom zou betalen en per de 15de van
de maand een halve huurtermijn ter afbetaling van de huurachterstand zou betalen.
Omdat klager deze regeling niet kon nakomen, is deze komen te vervallen en was klager
gehouden het gehuurde per direct te ontruimen.
2.7 Klager heeft op 31 mei 2016 de sleutel van het gehuurde pand ingeleverd bij
de verhuurder en verkeerde in de veronderstelling dat daarmee de huurovereenkomst
was ontbonden. Bij e-mail van 1 juni 2016 heeft de verhuurder klager bericht dat met
het inleveren van de sleutels de huurovereenkomst niet was ontbonden. Klager heeft
niet op deze e-mail gereageerd.
2.8 Klager is op 4 oktober 2016 toegelaten tot de WSNP onder benoeming van een
bewindvoerder. Klager dacht dat met het ingaan van de WSNP de huurovereenkomst was
beëindigd en de schulden door de schuldhulpverlener juist waren verwerkt.
2.9 Op 11 november 2016 heeft de verhuurder bij de bewindvoerder een vordering
ingediend bestaande uit (a) de verschuldigde huurachterstand zoals die blijkt uit
de vaststellingsovereenkomst, (b) de boete(rente) over de huurachterstand in (a),
(c) de proceskosten, (d) nieuwe huurachterstand van na mei 2016 tot en met 4 oktober
2016, en (e) boete(rente) over (d).
2.10 In november 2016 heeft klager zich voor rechtsbijstand tot verweerder gewend
en in december 2016 hebben zij afgesproken dat verweerder hem zou bijstaan.
2.11 Nadat de bewindvoerder op 20 december 2016 van verweerder had vernomen dat
de ontbinding van de huurovereenkomst mogelijk niet was geeffectueerd, heeft zij bij
brief van 2 januari 2017 de huurovereenkomst op grond van artikel 305 Faillissementswet
(Fw) opgezegd.
2.12 Bij dagvaarding van 5 april 2017 heeft verweerder, namens klager, de verhuurder
in rechte betrokken. Hierbij is onder meer verzocht voor recht te verklaren dat de
huurovereenkomst met ingang van 31 mei 2016 was geëindigd.
2.13 De verhuurder heeft in deze procedure op 3 juli 2027 een conclusie van antwoord
tevens houdende een eis in reconventie ingediend. De vordering van de verhuurder was
- kort gezegd - betaling van de huurpenningen tot en met mei 2017 uit hoofde van de
huurovereenkomst te vermeerderen met boeterente. Op 16 januari 2018 heeft in deze
procedure een mondelinge behandeling plaatsgevonden, daarbij was klager met verweerder
aanwezig.
2.14 Bij vonnis van 7 mei 2018 is klager door de kantonrechter niet-ontvankelijk
verklaard in een deel van zijn vorderingen en is een ander deel afgewezen. De reconventionele
vorderingen van de verhuurder zijn toegewezen onder de overweging dat deze vorderingen
door klager niet zijn weersproken en niet zijn betwist. De overwegingen hierover luiden,
voor zover relevant, als volgt:
“8. In reconventie vordert [de verhuurder] betaling van een bedrag van € 37.069,15,
zijnde de huurtermijnen over de periode van 4 oktober 2016 tot 1 mei 2017. Op deze
laatste datum is volgens [de verhuurder] de huur vereenkomst geëindigd na opzegging
door de bewindvoerder op 2 januari 2017. Aangezien [klager] dit niet heeft weersproken,
en verder ook het gevorderde bedrag niet heeft betwist, zal dit bedrag worden toegewezen.
9. Ook het door [de verhuurder] gevorderde boetebedrag van € 4.666,55 tot 1 juli
2017 en de gevorderde boete van 2% per maand vanaf 1 juli 2017 zijn niet betwist door
[klager] en zullen derhalve worden toegewezen. De boete van 2% per maand zal worden
toewezen over de openstaande huurtermijnen.”
2.15 Klager heeft geen hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.
2.16 Klager heeft de WSNP-procedure goed doorlopen. Bij vonnis van 18 december
2019, heeft de rechtbank als volgt overwogen over de schuld van € 37.069,15 aan de
verhuurder:
"In het proces-verbaal van de verificatievergadering is de ontstane schuld aan [de
verhuurder] van € 37.069,15 als boedelschuld aangemerkt. Ter zitting bleek dat de
bewindvoerder daar nog steeds vanuit ging. Anders dan in geval een faillissement (artikel
39 F), voorziet de wet er ingeval van de schuldsaneringsregeling niet in dat de huur
vanaf de dag tot toelating tot die regeling een boedelschuld is (…) De rechtbank ziet
niet in op welke grond de schuld aan [de verhuurder] van € 37.069,15 als boedelschuld
zou moeten worden aangemerkt. Alvorens tot uitdeling over te gaan wordt de bewindvoerder
aangeraden zich met betrekking tot de kwalificatie van deze vordering met de rechter-commissaris
te verstaan."
2.17 Op 23 juni 2021 heeft de verhuurder de deurwaarder geïnstrueerd om bij klager
aanspraak te maken op een nog uitstaand bedrag van in totaal € 54.272,09 dat op grond
van het vonnis van 7 mei 2018 verschuldigd was. Op 9 juli 2021 heeft de verhuurder
executoriaal derdenbeslag laten leggen onder de toenmalige werkgever van klager.
2.18 Klager heeft verweerder opdracht gegeven om zowel de verhuurder als de bewindvoerder
in rechte te betrekken. Bij dagvaarding van 3 november 2021 heeft klager, onder meer,
gevorderd dat het vonnis van 7 mei 2018 niet langer afdwingbaar was, omdat aan de
verhuurder in het kader van de afwikkeling van de WSNP een (boedel)uitkering van €
37.069,15 (en € 2.399,16) is gedaan. De verhuurder en de bewindvoerder hebben verweer
gevoerd. Bij vonnis in het incident van 16 februari 2022 heeft de rechtbank zich onbevoegd
verklaard en de procedure verwezen naar de kantonrechter. Verder blijkt uit dat vonnis
dat op 16 juli 2020 een bedrag van € 37.069,15 en een bedrag van € 2.399,16 door de
bewindvoerder, en na beëindiging van de WSNP € 1.128,36 door klager, aan de verhuurder
is betaald.
2.19 De kantonrechter heeft op 25 juli 2022 vonnis gewezen. Hierin is, voor zover
relevant, het volgende overwogen:
“(…) 10. [De verhuurder] heeft uit de boedel van [klager] een betaling ontvangen
van € 37.069,15 bij wijze van voldoening van een 'boedelschuld'. De kwalificatie van
dit bedrag is, zoals hiervoor is overwogen, onjuist. Niet gesteld of gebleken is dat
[de verhuurder] van te voren op de hoogte is gesteld van de kwalificatie van haar
post-wsnp vordering als boedelschuld, noch dat zij met ontvangst van deze betaling
haar rechten op het restant van haar vordering uit hoofde van het vonnis van de kantonrechter
van 7 mei 2018 heeft prijsgegeven. Zij was dus gerechtigd na afloop van de wsnp het
restant van haar vordering bij [klager] te innen. (…)
13. Niet is gebleken dat de bewindvoerder bij aanvang van de wsnp op de hoogte was
of had behoren te zijn van het feit dat de huurovereenkomst tussen [klager] en [de
verhuurder] niet was beëindigd. Zelfs als aangenomen moet worden dat de schuldhulpverlener
van (…) signalen had moeten opgevangen over de discussie tussen [de verhuurder] en
[klager] met betrekking tot de beëindiging van de huurovereenkomst, volgt hieruit
niet dat die wetenschap aan de bewindvoerder moet worden toegerekend. Op grond van
de informatieplicht lag de verantwoordelijkheid voor het volledig informeren van de
bewindvoerder over dit huurgeschil bij [klager]. De bewindvoerder treft op dit punt
geen verwijt."
2.20 Sinds 16 januari 2023 staat mr. De V klager als advocaat bij om onder meer
schorsing van het vonnis van 7 mei 2018 te bewerkstelligen. Mr. De V heeft namens
klager de verhuurder bij dagvaarding in kort geding in rechte betrokken. De inzet
van die procedure was dat de verhuurder misbruik van haar executiebevoegdheid had
gemaakt en daardoor verdere executie van het vonnis van 7 mei 2018 diende te worden
gestaakt.
2.21 Bij vonnis van 8 mei 2023 heeft de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging
van het vonnis van 7 mei 2018 geschorst, totdat door een rechter anders is beslist.
De proceskostenveroordeling is door de verhuurder verrekend en de verhuurder is tegen
dit vonnis in hoger beroep gegaan. Bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 9
juli 2024 is het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd maar heeft het gerechtshof
wel de tenuitvoerlegging van een ander deel van het vonnis van 7 mei 2018 verboden.
Per saldo resteert thans nog een vordering van de verhuurder op klager van € 29.143,86.
2.22 Bij brief van 26 mei 2023 heeft mr. De V verweerder namens klager aansprakelijk
gesteld voor schade als een gevolg van een door verweerder gemaakte fout, te weten
door in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 7 mei 2018 niet de boeterente
te betwisten en door na te laten een matigingsverweer te voeren. Verweerder heeft
hierop tot en met 17 juli 2023 uitstel gevraagd om te reageren. Daarna heeft verweerder
niet meer gereageerd.
3 KLACHT
3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk
verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klager verwijt
verweerder het volgende:
a) verweerder heeft bij de aanvang van zijn dienstverlening, of op een later
moment, geen opdrachtbevestiging aan klager verstuurd;
b) verweerder heeft onduidelijkheid laten ontstaan over degene met wie klager
een overeenkomst van opdracht is aangegaan;
c) verweerder heeft een wezenlijke fout gemaakt in de aanloop naar het vonnis
van 7 mei 2018 door een matigingsverweer te missen tegen de in reconventie tegen klager
ingestelde en onbetwist toegewezen vorderingen, terwijl klager niet aan deze veroordelingen
kon voldoen. Klager is daardoor geconfronteerd met een hoge schuld met woekerrente
en allerlei kosten. Verweerder heeft daarmee onvoldoende zorg voor klager betracht,
althans de kwaliteit van zijn dienstverlening was laakbaar ondermaats;
d) verweerder heeft geen antwoord gegeven op de vraag of hij beschikt over een
beroepsaansprakelijkheidsverzekering die dekking biedt voor de schade die klager als
gevolg van voornoemde fout (onder c) lijdt en zal lijden, voor het geval het niet
onder de verzekering van zijn voormalig kantoor valt.
4 VERWEER
4.1 Verweerder heeft tegen de klacht verweer gevoerd. De raad zal hierna, waar
nodig, op het verweer ingaan.
5 BEOORDELING
Beoordelingskader
5.1 De klacht van klager betreft de dienstverlening van verweerder in een langslepend
huurgeschil. De raad overweegt dat de tuchtrechter op grond van artikel 46 Advocatenwet
mede tot taak heeft de kwaliteit van de dienstverlening aan een cliënt te beoordelen
indien deze daarover klaagt. Bij de beoordeling van de kwaliteit van de dienstverlening
moet rekening worden gehouden met de vrijheid die de advocaat heeft met betrekking
tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en met de keuzes - zoals over procesrisico
en kostenrisico - waar de advocaat bij de behandeling van de zaak voor kan komen te
staan. Deze vrijheid is niet onbeperkt, maar wordt begrensd door de eisen die aan
de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van die opdracht mogen worden gesteld
en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene wat binnen de beroepsgroep
als professionele standaard geldt. Die professionele standaard veronderstelt een handelen
met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat
in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht (vergelijk Hof van Discipline 5 februari
2018 ECLI:NL:TAHVD:2018:32). Daarbij wordt opgemerkt dat binnen de beroepsgroep voor
wat betreft de vaktechnische kwaliteit geen sprake is van breed gedragen, schriftelijk
vastgelegde professionele standaarden. De raad toetst daarom of verweerder heeft gehandeld
met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat
in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht.
5.2 Klachtonderdelen a), b) en c) hebben betrekking op de (kwaliteit van de)
dienstverlening van verweerder in de periode tussen (november) 2016 en (mei) 2018.
Om de klacht inhoudelijk te kunnen beoordelen dient de klacht op grond van artikel
46g lid 1 onder a Advocatenwet te worden ingediend binnen drie jaar na de dag waarop
de klager heeft kennisgenomen of redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van het
handelen of nalaten van de advocaat, waarop de klacht betrekking heeft.
5.3 Op grond van lid 2 blijft ten aanzien van een na afloop van de in het eerste
lid onder a bedoelde termijn ingediende klacht niet-ontvankelijkverklaring op grond
daarvan achterwege indien de gevolgen van het handelen of nalaten redelijkerwijs pas
na afloop van die drie jaren bekend zijn geworden. In dat geval verloopt de termijn
voor het indienen van een klacht een jaar na de dag waarop de gevolgen redelijkerwijs
als bekend geworden zijn aan te merken. Het gaat hier om een vervaltermijn die ambtshalve
door de tuchtrechter wordt toegepast. Alleen onder (zeer) bijzondere omstandigheden
kan een overschrijding van deze termijn verschoonbaar zijn.
Klachtonderdelen a) en b)
5.4 In klachtonderdeel a) verwijt klager verweerder dat hij bij aanvang van zijn
opdracht in december 2016 geen opdrachtbevestiging of daarop van toepassing zijnde
algemene voorwaarden van verweerder heeft ontvangen. Daarmee heeft verweerder in strijd
gehandeld met gedragsregel 16. Verweerder was volgens deze gedragsregel gehouden de
afspraken met klager schriftelijk vast te leggen om misverstanden te voorkomen. Verweerder
heeft achteraf een bepaalde invulling gegeven aan de van klager verkregen opdracht.
Klager meent dat die invulling onvolledig, althans onjuist is. Wat de opdracht precies
was, is niet meer na te gaan. In klachtonderdeel b) verwijt klager verweerder dat
hij onduidelijkheid heeft laten bestaan over wie de opdrachtnemer van klager was.
Onduidelijk is of dat verweerder zelf was, het kantoor waaraan verweerder destijds
was verbonden of het kantoor waar verweerder nu aan is verbonden. Klager heeft aldoor
gedacht dat verweerder zijn advocaat was en verweerder klagers opdracht had geaccepteerd.
Verweerder stelt zich echter nu op het standpunt dat klager met zijn toenmalige kantoor
heeft gecontracteerd.
5.5 De raad overweegt het volgende. Zowel klachtonderdeel a) als klachtonderdeel
b) hebben betrekking op de periode waarin de opdracht van dienstverlening tussen klager
en verweerder tot stand gekomen is; meer precies gaat het om de voorwaarden waaronder
deze opdracht tot stand is gekomen en tussen welke partijen. De totstandkoming van
de opdracht heeft blijkens hetgeen partijen in de gedingstukken naar voren hebben
gebracht uiterlijk in december 2016 plaatsgevonden. Door hierover pas op 9 augustus
2023 een klacht in te dienen, heeft klager de in rechtsoverweging 5.2 genoemde wettelijke
termijn van drie jaar ruimschoots overschreden. Van een reden voor verlenging van
de driejaarstermijn op grond van artikel 46g lid 2, is niet gebleken. Ook is niet
gebleken van (zeer) bijzondere omstandigheden op grond waarvan de termijnoverschrijding
toelaatbaar (verschoonbaar) zou kunnen worden geacht. Klachtonderdelen a) en b) zijn
gelet hierop niet-ontvankelijk.
Klachtonderdeel c)
5.6 In klachtonderdeel c) stelt klager zich op het standpunt dat verweerder in
de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 7 mei 2018 een wezenlijke beroepsfout
heeft gemaakt. Deze fout bestaat (onder meer) uit het missen van een matigingsverweer
tegen de toegewezen boeterente. Uit het vonnis van 7 mei 2018 (zie 2.14) blijkt dat
deze boeterente onbetwist is toegewezen. Verweerder had klager niet onnodig mogen
blootstellen aan voorzienbare en vermijdbare risico’s waarvan klager zich niet bewust
was. Ook tijdens de zitting op 16 januari 2018 heeft verweerder verzuimd namens klager
verweer te voeren tegen de boeterente die de verhuurder vorderde. Bovendien is geen
hoger beroep ingesteld tegen het vonnis.
5.7 De raad overweegt over de ontvankelijkheid van dit klachtonderdeel allereerst
het volgende. Klachtonderdeel c) heeft betrekking op gedragingen van verweerder ten
tijde van de procedure tegen de verhuurder die hebben geleid tot het vonnis van 7
mei 2018. Klager heeft met zijn klacht van 9 augustus 2023 derhalve ook over deze
gedragingen van verweerder zijn klacht buiten de vervaltermijn van drie jaar - en
daarmee gelet op het bepaalde 46g lid 1 onder a Advocatenwet te laat - ingediend.
5.8 Naar het oordeel van de raad heeft klager echter met succes een beroep gedaan
op artikel 46g lid 2 Advocatenwet op grond waarvan de niet-ontvankelijkverklaring
in dit geval achterwege kan blijven. Ter toelichting geldt het volgende. De uitzonderings-
ofwel verlengingsgrond van lid 2 gaat ervan uit dat de gevolgen van het handelen of
nalaten pas bekend zijn geworden nadat de uiterste termijn voor het indienen van een
klacht is verstreken. In dat geval verloopt de termijn voor het indienen van een klacht
een jaar na de dag waarop de gevolgen redelijkerwijs als bekend geworden zijn aan
te merken. De raad is van oordeel dat klager toereikend heeft toegelicht dat hij weliswaar
vanaf het vonnis van 7 mei 2018 bekend was met de toegewezen boeterente, maar dat
hij niet wist dat verweerder door geen verweer hiertegen te voeren klager onnodig
heeft blootgesteld aan het risico dat de vorderingen van de verhuurder in reconventie
onbetwist zouden worden toegewezen en derhalve met de (mogelijke) gevolgen van verweerders
nalaten. Pas kort voor 26 mei 2023 (de datum waarop zijn huidige gemachtigde - mr.
De V - namens hem de aansprakelijkstelling aan verweerder had gestuurd) is klager
door mr. De V gewezen op het missen van het verweer door verweerder tegen de boeteclausule.
Klager wist tot die tijd immers niet dat hem dit juridische verweer ten dienste stond.
Hij verkeerde in de veronderstelling dat tegen de boeterente niet kon worden opgekomen.
Verweerder wekte ook de indruk dat het voeren van verweer tegen de boeterente geen
kans van slagen had. Klager had hierdoor geen reden om eraan te twijfelen dat verweerder
alles voor hem gedaan had wat redelijkerwijs mogelijk was. Ook na het lezen van het
vonnis heeft verweerder geen aanleiding gezien klager mee te delen dat hij het verweer
had gemist. Evenmin heeft verweerder aanleiding gezien om klager te adviseren om hoger
beroep in te stellen tegen het vonnis om de boeterente alsnog aan de orde te stellen.
Klager heeft in dat verband terecht gesteld dat hij er gelet op gedragsregel 16 (waarin
de informatieplicht van de advocaat is neergelegd) op mocht vertrouwen dat verweerder
klager in ieder geval zou informeren over het missen van het verweer. Voor zover verweerder
hiertegen heeft ingebracht dat klager vanaf het vonnis van 7 mei 2018 wist van het
bestaan van de vordering van de verhuurder en kennis heeft kunnen nemen van zijn mogelijk
nalaten om verweer te voeren tegen de boeterente, geldt dat verweerder er hiermee
ten onrechte aan voorbij gaat dat klager niet wist dat verweerder juridische verweren
had gemist.
5.9 De raad komt op grond van voorgaande feiten en omstandigheden tot de slotsom
dat klager aannemelijk heeft gemaakt dat hij pas door voorlichting door mr. De V omstreeks
26 mei 2023 bekend is geworden met de (mogelijke) gevolgen van het nalaten van verweerder
verweer te voeren tegen de boeterente. Aangezien klager vanaf die datum vervolgens
binnen 1 jaar, te weten op 9 augustus 2023, zijn klacht over verweerder heeft ingediend,
kan klager derhalve met toepassing van artikel 46g lid 2 Advocatenwet worden ontvangen
in klachtonderdeel c).
5.10 De raad overweegt ten aanzien van de inhoud van het klachtonderdeel verder
als volgt. Blijkens de gedingstukken heeft verweerder klager bijgestaan in de aanloop
naar het vonnis van 7 mei 2018. De procedure die heeft geleid tot dit vonnis is door
verweerder bij dagvaarding van 5 april 2017 ingeleid. De verhuurder heeft tijdens
deze procedure op haar beurt een eis in reconventie ingesteld die ertoe strekte dat
klager moest worden veroordeeld om de huurpenningen, reeds verschuldigd geraakte rente,
en verdere rente van 2% procent per maand over het verschuldigd geraakte bedrag te
betalen. Hoewel klager (met bijstand van verweerder) in de gelegenheid is gesteld
om een conclusie van antwoord in reconventie te nemen, is dat niet gebeurd en is evenmin
blijkens het vonnis anderszins verweer hiertegen gevoerd. Klager is vervolgens bij
vonnis van 7 mei 2018 veroordeeld tot betaling van, onder meer, de reeds verschuldigd
geraakte rente en verdere rente die onbetwist is gebleven. Tegen dit vonnis is geen
hoger beroep ingesteld.
5.11 De raad is met klager van oordeel dat verweerder klager - door geen verweer
te voeren tegen de reconventionele vorderingen van de verhuurder - onnodig heeft blootgesteld
aan het risico dat de vorderingen van de verhuurder in reconventie onbetwist zouden
worden toegewezen. Verweerder is bovendien met klager op de zitting van 18 januari
2018 verschenen, maar heeft ook toen nagelaten verweer te voeren tegen de boeterente
die de verhuurder vorderde. Voor zover verweerder heeft aangevoerd dat klager (ook)
zelf geen gebruik heeft gemaakt om mondeling verweer te voeren tegen de vordering
in reconventie, miskent verweerder dat het bij uitstek zijn verantwoordelijkheid als
advocaat is om dit verweer te voeren en niet de verantwoordelijkheid van zijn cliënt.
Dat dit verweer niet bij voorbaat geheel kansloos zou zijn geweest is ook op te maken
uit het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 9 juli 2024 waar het gerechtshof
in 3.5.2. overweegt:
“(…) Op zichzelf is denkbaar dat de door (klager) in zijn memorie (onder II.G.iii)
gestelde feiten en omstandigheden, indien aangevoerd in de procedure die tot het vonnis
van 7 mei 2018 heeft geleid, de kantonrechter in die zaak aanleiding zouden hebben
gegeven om, indien daartoe ook voor het overige voldoende zou zijn gesteld'-, het
boetebeding als onredelijk bezwarend en/of oneerlijk aan te merken. (…)”
5.12 Voor zover verweerder verder heeft aangevoerd dat hij de zitting niet optimaal
had kunnen voorbereiden in verband met een heupoperatie die hij kort daarvoor had
ondergaan, verontschuldigt dit verweerders nalaten evenmin. Het had op verweerders
weg gelegen om zich in dat geval te laten vervangen op de zitting, in plaats van onvoldoende
voorbereid naar de zitting te gaan.
5.13 Voorts geldt dat ook nadat verweerder het vonnis van 7 mei 2018 had gelezen
en had gezien dat de boeterente onbetwist was toegewezen, niet gebleken is dat verweerder
klager heeft geadviseerd om in hoger beroep te gaan om de boeterente alsnog aan de
orde te stellen. Voor zover verweerder heeft aangevoerd dat het instellen van hoger
beroep met de bewindvoerder zou zijn besproken, maar zij dat niet opportuun achtte,
verontschuldigt dit verweerder niet. Verweerder had hierin zijn eigen afweging moeten
maken en met klager de voor- en (eventuele) nadelen van het instellen van hoger beroep
moeten bespreken en hem hierover moeten adviseren.
5.14 De raad is op grond van het voorgaande van oordeel dat verweerder klager
de kans heeft ontnomen om de schade naar aanleiding van de vorderingen van de verhuurder
te beperken door te verzuimen verweer te voeren tegen de boeterente en/of door na
te laten te adviseren tegen het vonnis van 7 mei 2018 hoger beroep in te stellen.
De vraag die verweerder opwerpt of een verweer tegen de boeterente kansrijk was geweest,
nu klager eerder de huurovereenkomst zonder bezwaren heeft getekend, acht de raad
verder niet relevant in dit tuchtrechtelijk geschil. Nog afgezien van het feit dat
klager gemotiveerd heeft gesteld dat hem juridische mogelijkheden ten dienste stonden
die (voldoende) kans van slagen hadden, geldt dat verweerder alles op alles had moeten
zetten om zijn cliënt zo goed mogelijk bij te staan, los van de kans van slagen. Door
geen gebruik te maken van voor de hand liggende proceshandelingen zoals het voeren
van verweer of het instellen van hoger beroep, dan wel zijn cliënt gedegen schriftelijk
te adviseren over de mogelijkheden daarin zodat hij met zijn advocaat een weloverwogen
beslissing hierin kon nemen, heeft verweerder zijn zorgplicht jegens klager ernstig
veronachtzaamd. Daarmee heeft verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld en
acht de raad klachtonderdeel c) gegrond.
Klachtonderdeel d)
5.15 Klager stelt in klachtonderdeel d) dat verweerder niet (inhoudelijk) heeft
gereageerd op de aansprakelijkstelling en geen antwoord heeft gegeven op de vraag
of hij beschikt over een beroepsaansprakelijkheidsverzekering die dekking biedt voor
de schade die klager als gevolg van de hiervoor bij klachtonderdeel c) omschreven
beroepsfout heeft geleden, voor het geval het niet onder de verzekering van zijn voormalig
kantoor valt. Verweerder probeert daarmee zijn verantwoordelijkheid in dit kader af
te wentelen op een rechtspersoon waarvan onduidelijk is of deze überhaupt nog bestaat,
de eventuele verzekering (nog) wel dekking biedt, of anderszins voor de schade van
klager kan worden aangesproken.
5.16 Verweerder betwist allereerst dat hij een beroepsfout heeft gemaakt. Verder
voert hij aan dat het verwijt dat hij niet tijdig heeft gereageerd op de aansprakelijkstelling
juist is. Daarvoor biedt verweerder zijn excuses aan. Voor zover hij weet is het kantoor
waar hij destijds werkzaam was inclusief de aan haar verbonden advocaten, naar behoren
verzekerd (geweest). Verweerder voldeed daarmee aan de vereisten inzake de beroepsaansprakelijkheidsverzekering.
5.17 De raad overweegt het volgende. Op grond van artikel 6:24 van de Verordening
op de advocatuur (Voda) is bepaald dat de advocaat adequaat is verzekerd ter zake
van het risico van zijn beroepsaansprakelijkheid (lid 1). Uit de toelichting op dat
artikel blijkt wat het doel is van deze verplichting. Het gaat erom het publiek tot
op zekere hoogte waarborg te bieden dat iedere advocaat voldoende verhaal biedt in
geval van schade door een beroepsfout, aldus de toelichting op artikel 6:24 Voda.
Verder geldt dat het op grond van vaste jurisprudentie van het Hof van Discipline
tuchtrechtelijk verwijtbaar als een advocaat een aansprakelijkstelling niet meldt
bij zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar, ongeacht of de aansprakelijkstelling
al dan niet kansloos is (zie onder meer HvD 15 september 2023, ECLI:NL:TAHVD:2023:163).
5.18 Op grond van de gedingstukken stelt de raad vast dat klager verweerder bij
brief van 26 mei 2023 aansprakelijk heeft gesteld voor schade die klager stelt te
hebben geleden door toedoen van verweerder. Verweerder heeft hierop in eerste instantie
uitstel gevraagd om te reageren, maar heeft daarna niet meer inhoudelijk gereageerd.
Artikel 6:24 lid 1 Voda en de betamelijkheidsnorm als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet
brengen mee dat een advocaat helder communiceert naar aanleiding van een aansprakelijkstelling.
Door niet inhoudelijk op de aansprakelijkstelling van klager te reageren of klagers
vragen in dat verband niet te beantwoorden, heeft verweerder ook op dit punt ernstig
tekortgeschoten. Het is de raad überhaupt niet duidelijk geworden of verweerder de
aansprakelijkstelling heeft gemeld bij zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekering,
waartoe hij gelet op voornoemde jurisprudentie wel verplicht is. Klager heeft ter
zitting gesteld dat zich nog geen beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar namens verweerder
heeft gemeld in deze kwestie. Door zijn afwezigheid op zitting heeft verweerder ook
op zitting hierover geen opheldering kunnen geven. Gelet op deze omstandigheden heeft
verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld. Daarmee is klachtonderdeel d) eveneens
gegrond.
6 MAATREGEL
6.1 De raad heeft vastgesteld dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft
gehandeld. Verweerder is allereerst ernstig tekortgeschoten in zijn zorgplicht jegens
klager. Verweerder heeft klager de kans ontnomen om de schade te beperken door te
verzuimen verweer te voeren tegen de door de verhuurder gevorderde boeterente en/of
door na te laten te adviseren tegen het vonnis van 7 mei 2018 hoger beroep in te stellen.
Daarmee heeft verweerder klager in de kou laten staan door geen bijstand te verlenen
op een wijze die een behoorlijk handelende advocaat betaamt. Wanneer klager verweerder
via een aansprakelijkstelling op zijn gedrag aanspreekt, verzuimt verweerder vervolgens
helder, adequaat en coöperatief met klager te communiceren over de aansprakelijkstelling.
Hoewel verweerder voor zijn tekortschietende communicatie op dit vlak in de klachtprocedure
zijn excuses heeft aangeboden, is niet gebleken dat verweerder alsnog de gegevens
over de beroepsaansprakelijkheidsverzekering aan klager heeft verstrekt. De raad rekent
het verweerder zwaar aan dat hij door zijn nalatig handelen niet alleen onbetamelijk
heeft gehandeld ten opzichte van klager, maar ook het vertrouwen in de advocatuur
ernstig heeft geschaad. Door bovendien zonder voorafgaand bericht niet op de zitting
van de raad te verschijnen heeft verweerder de mogelijkheid voorbij laten gaan antwoord
te geven op vragen die bij de raad over zijn rol in deze zaak leven, met name ten
aanzien van klachtonderdelen c en d. Deze omstandigheden rechtvaardigen het opleggen
van een ingrijpende maatregel. Daarbij weegt de raad naast de omstandigheden van deze
klachtzaak ook het zeer uitgebreide tuchtrechtelijke verleden van verweerder mee.
Uit dat tuchtrechtelijk verleden blijkt dat verweerder twee keer al dan niet voorwaardelijk
is geschorst (over één schorsing is nog een procedure in hoger beroep aanhangig) en
meermaals is berispt. Meerdere serieuze maatregelen dateren uit een periode voor het
verwijtbaar handelen in deze klachtzaak. Geconcludeerd moet derhalve worden dat verweerder
geen lering trekt uit eerdere tuchtrechtelijke veroordelingen.
6.2 Gelet op de ernst van de gedragingen en het tuchtrechtelijk verleden van
verweerder, acht de raad de maatregel van schorsing voor de duur van twaalf (12) weken,
waarvan zes (6) weken voorwaardelijk, met een proeftijd van twee (2) jaar passend
en geboden.
7 GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING
7.1 Omdat de raad de klacht (gedeeltelijk) gegrond verklaart, moet verweerder
op grond van artikel 46e lid 5 Advocatenwet het door klager betaalde griffierecht
van € 50,- aan hem vergoeden binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk
is geworden. Klager geeft binnen twee weken na de datum van deze beslissing zijn rekeningnummer
schriftelijk aan verweerder door.
7.2 Nu de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerder daarnaast op grond
van artikel 48ac lid 1 Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:
a) € 25,- reiskosten van klager,
b) € 750,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten en
c) € 500,- kosten van de Staat.
7.3 Verweerder moet het bedrag van € 25,- aan reiskosten binnen vier weken nadat
deze beslissing onherroepelijk is geworden, betalen aan klager. Klager geeft binnen
twee weken na de datum van deze beslissing zijn rekeningnummer schriftelijk aan verweerder
door.
7.4 Verweerder moet het bedrag van € 1.250,- (het totaal van de in 7.2 onder
b en c genoemde kosten) binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is
geworden, overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A,
Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling
raad van discipline" en het zaaknummer.
BESLISSING
De raad van discipline verklaart:
- klachtonderdelen a) en b) niet-ontvankelijk;
- klachtonderdelen c) en d) gegrond;
- legt aan verweerder de maatregel van schorsing voor de duur van twaalf (12)
weken, waarvan zes (6) weken voorwaardelijk, op;
- bepaalt dat het voorwaardelijk gedeelte van de maatregel niet ten uitvoer zal
worden gelegd tenzij de raad van discipline later anders mocht bepalen op de grond
dat verweerder een of meer van de navolgende bijzondere of algemene voorwaarden niet
heeft nageleefd;
- stelt als algemene voorwaarde dat verweerder zich binnen de hierna te melden
proeftijd niet opnieuw schuldig maakt aan een in artikel 46 van de Advocatenwet bedoelde
gedraging;
- stelt de proeftijd op een periode van twee (2) jaar, ingaande op de dag dat
deze beslissing onherroepelijk wordt.
- bepaalt dat het onvoorwaardelijk gedeelte van de schorsing ingaat vier (4)
weken na het onherroepelijk worden van deze beslissing, met dien verstande dat:
- de onderhavige schorsing pas ingaat na afloop van eerder onherroepelijk geworden
schorsingen,
- verschillende op dezelfde dag onherroepelijk geworden schorsingen niet tegelijkertijd
maar na elkaar worden tenuitvoergelegd, en dat
- de onderhavige schorsing niet ten uitvoer zal worden gelegd gedurende de tijd
dat verweerder niet op het tableau staat ingeschreven;
- veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klager;
- veroordeelt verweerder tot betaling van de reiskosten van € 25,- aan klager,
op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.3;
- veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 1.250,- aan de
Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald
in 7.4;
- bepaalt dat de in artikel 8a lid 3 Advocatenwet bedoelde termijn wordt verkort
tot 2 jaar voor zover het de voorwaardelijke schorsing betreft.
Aldus beslist door mr. E.J. van der Molen, voorzitter, mrs. D. Horeman en D.V.A. Brouwer, leden, bijgestaan door mr. N. Borgers-Abu Ghazaleh als griffier en uitgesproken in het openbaar op 30 september 2024.
Griffier Voorzitter
Verzonden op: 30 september 2024