ECLI:NL:TADRAMS:2024:150 Raad van Discipline Amsterdam 24-331/A/A

ECLI:	ECLI:NL:TADRAMS:2024:150
Datum uitspraak:	02-09-2024
Datum publicatie:	12-09-2024
Zaaknummer(s):	24-331/A/A
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Vrijheid van handelen
Beslissingen:	Regulier
Inhoudsindicatie:	Raadsbeslissing. Klacht over de advocaat van de wederpartij ongegrond. Verweerder heeft de grenzen van de hem als advocaat van de wederpartij toekomende vrijheid niet overschreden. Van een onvoldoende professionele distantie van verweerder tot zijn cliënt, is de raad niet gebleken. Daarnaast heeft verweerder als advocaat van de wederpartij onder de gegeven omstandigheden niet klachtwaardig gehandeld door niet in minnelijk overleg te treden.

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam
van 2 september 2024
in de zaak 24-331/A/A
naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

over:

verweerder
gemachtigde: mr. S. Hossaini

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1.1 Op 14 december 2023 is namens klaagster bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Noord Holland een klacht ingediend over verweerder, waarna de klacht is verwezen naar de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam (hierna: de deken).
1.2 Op 7 december 2024 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk 2286756/JS/YH van de deken ontvangen.
1.3 De klacht is behandeld op de zitting van de raad van 8 juli 2024. Klaagster werd op zitting vertegenwoordigd door haar indirect bestuurder en indirect enig aandeelhouder, de heer Van B (hierna: Van B). Verweerder was met zijn gemachtigde op zitting aanwezig. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.
1.4 De raad heeft kennisgenomen van het in 1.2 genoemde klachtdossier en van de op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 6.

2 FEITEN
2.1 Voor de beoordeling van de klacht gaat de raad, gelet op het klachtdossier en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten.
2.2 De rechtbank Noord-Holland heeft op 5 oktober 2021 het faillissement van (hierna: GON) uitgesproken. Verweerders kantoorgenoot mr. M is daarbij als curator (hierna: de curator) benoemd.
2.3 De curator heeft een procedure aanhangig gemaakt tegen een aantal vennootschappen (hierna: gedaagden). Verweerder ondersteunt de curator bij de afwikkeling van het faillissement en staat hem als advocaat bij in de betreffende procedure.
2.4 De gedaagden in die procedure hebben op 22 november 2023 een conclusie van antwoord ingediend, waarin werd verwezen naar een rapportage van klaagster van 7 november 2023. De rapportage is opgesteld door Van B, die werkzaam is als registeraccountant en betreft, volgens opgave, een zogeheten rapport van feitelijke bevindingen.
2.5 In een brief van 8 december 2023 heeft verweerder namens de curator klaagster aangeschreven. Verweerder schrijft in deze 9-pagina’s tellende brief, voor zover relevant:
“(…)
In de inleiding van uw Rapportage stelt u dat uw opdracht is verricht in overeenstemming met Nederlands recht, de Nederlandse Standaard 4400N Opdrachten tot het verrichten van overeengekomen specifieke werkzaamheden. Voorts stelt u zich te hebben gehouden aan ethische voorschriften Verordening Gedrags- en Beroepsregels Accountants (…)
Ik licht hieronder toe dat en waarom uw Rapportage volstrekt niet voldoet aan deze maatstaven. (…).”
Verweerder heeft klager in de brief gesommeerd de rapportage uiterlijk binnen vijf werkdagen in te trekken. Aan het slot van de brief staat het volgende:
“Indien u geen gehoor geeft aan deze sommatie, houdt de Curator u reeds nu voor alsdan aansprakelijk voor alle schade die de boedel als gevolg van de Rapportage lijdt. Deze schade bestaat onder meer uit, maar is niet beperkt tot, de extra kosten die de Curator zal maken in verband met de Rapportage, die worden geschat op vele tienduizenden euro's.
Voorts is de Curator, indien u niet vrijwillig gehoor geeft aan deze sommatie, zondemeer voornemens om met betrekking tot het voorgaande (i) de interne klachtprocedure van uw kantoor (…) te doorlopen en (ii) een tuchtklacht tegen u in te dienen bij de Accountantskamer.”
2.6 Op 14 december 2023 heeft Van B namens klaagster bij de deken in het arrondissement Noord-Holland een klacht over verweerder ingediend. Deze deken heeft het onderzoek naar de klacht overgedragen aan de deken in het arrondissement Amsterdam.
2.7 Van B heeft op 15 december 2023 om 15:35 uur een klacht over de curator bij de rechter-commissaris ingediend.
2.8 Bij e-mail van 15 december 2023 om 16:26 uur heeft Van B verweerder en de curator uitgenodigd voor een gesprek op het kantoor van klaagster om een en ander nader door te nemen.
2.9 Verweerder heeft hierop diezelfde dag om 16:43 uur als volgt geantwoord, voor zover relevant:
“Dank voor de uitnodiging op uw kantoor.
Kunt u aangeven wat u tijdens dit gesprek "nader wenst door te nemen"? De wederzijdse standpunten zijn mijns inziens duidelijk. De curator is van mening dat u uw rapportage volledig dient in te trekken. U bent daartoe in het geheel niet bereid. Mijns inziens is een logische vervolgstap om deze kwestie aan de Accountantskamer voor te leggen. Uiteraard zal dat slechts gebeuren indien de rechter-commissaris daar toestemming voor heeft verleend. U heeft daar al op voorgesorteerd door uw standpunt daaromtrent aan de rechter-commissaris duidelijk te maken. Ik zie daarom, zonder een nadere toelichting uwerzijds, niet in wat de toegevoegde waarde van dit gesprek is.”
2.10 Bij e-mail van 18 december 2023 heeft Van B hierop als volgt gereageerd:
“Jammer dat u niet op mijn uitnodiging wilt ingaan daar u in eerste instantie aangaf de interne klachtenprocedure te willen volgen.
Volgens mij dienen u en uw curator op grond van de Praktijkregels Curatoren en de Gedragsregels eerst te bekijken of er niet via minnelijke weg tot overeenstemming kan worden gekomen voordat een procedure wordt gestart. Dit in het kader van hoor en wederhoor waar u kennelijk vanaf ziet. (….)”
2.11 Bij beschikking van 22 december 2023 heeft de rechter-commissaris de klacht namens klager tegen de curator afgewezen. De rechter-commissaris heeft overwogen:
“De door de curator gehanteerde bewoordingen zijn stevig, maar gaan niet over de grens van het betamelijke. Ik acht hierbij tevens van belang dat de curator zijn bezwaren tegen de rapportage uitvoerig en gedetailleerd heeft uiteengezet. Deze bezwaren zijn zodanig dat bij gegrondheid ervan de juistheid en integriteit van de gehele rapportage in het geding komt. Bovendien is van belang dat de sommatie zich richt tegen een professionele partij, die geacht wordt bekend te zijn met de belangen en eventuele consequenties van het afgeven van een deskundigen rapportage als de onderhavige.”

3 KLACHT
3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klaagster verwijt verweerder het volgende:
a) verweerder heeft onbetamelijk gehandeld door op 8 december 2023 te dreigen met het indienen van een tuchtklacht en heeft daarbij het daadwerkelijk indienen van deze tuchtklacht afhankelijk gesteld van de bereidheid van klaagster om de rapportage als registeraccountant met daarin vervatte bevindingen volledig en onvoorwaardelijk in te trekken;
b) verweerder heeft in zijn aansprakelijkheidsbrief vaak het woord ‘ik’ gebruikt waardoor hij als advocaat persoonlijk stelling neemt en hij dus niet meer namens zijn cliënt spreekt. Hiermee lijkt verweerder zijn onafhankelijkheid als advocaat los te laten en dat zegt iets over de wijze waarop hij zijn beroep uitoefent;
c) verweerder was niet bereid over zijn vergaande pressiemiddelen in gesprek te gaan, van een andersluidend oordeel kennis te nemen danwel in te gaan op een uitnodiging voor een gesprek.

4 VERWEER
4.1 Verweerder heeft tegen de klacht verweer gevoerd. De raad zal hierna, waar nodig, op het verweer ingaan.

5 BEOORDELING
5.1 De klacht is gericht tegen de advocaat van de wederpartij van klaagsters opdrachtgever. Het algemene uitgangspunt voor de beoordeling van klachten gericht tegen de advocaat van de wederpartij is in dit geval van overeenkomstige toepassing. Dit uitgangspunt houdt in dat advocaten veel vrijheid hebben om te doen wat in het belang van hun cliënt nodig is. Partijdigheid is niet zonder reden een belangrijke kernwaarde voor advocaten (artikel 10a Advocatenwet). Toch is die vrijheid niet onbeperkt. Advocaten mogen zich niet onnodig grievend uitlaten over de wederpartij. Ook mogen zij niet bewust onjuiste informatie geven. Daarbij geldt dat advocaten de belangen van de cliënt dienen te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat de cliënt hen verschaft. In dat verband is van belang dat advocaten in het algemeen mogen afgaan op de juistheid van dat feitenmateriaal en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden zijn de juistheid daarvan te verifiëren. Tot slot hoeven advocaten in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat zij voor hun cliënt willen bereiken met de middelen waarvan zij zich bedienen, opweegt tegen het nadeel dat zij daarmee aan de wederpartij toebrengen, maar moeten zij zich wel onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen. Aan de hand van deze maatstaf moet de klacht worden beoordeeld.
Klachtonderdeel a)
5.2 Van B heeft namens klaagster ter toelichting op klachtonderdeel a) gesteld dat verweerder - door onder dreiging van het indienen van een klacht hem te trachten te bewegen tot het intrekken van zijn rapportage als registeraccountant - ongeoorloofde druk heeft uitgeoefend op klaagster. Verweerder wendt tekortkomingen in de rapportage voor en misbruikt volgens klaagster vervolgens het tuchtrecht om een civielrechtelijk doel te bewerkstelligen. Het tuchtrecht van de beroepsorganisatie leent zich hier niet voor, aldus klaagster.
5.3 Verweerder heeft aangevoerd dat zijn cliënt (de curator) en hij het door Van B opgestelde rapport bij de conclusie van antwoord onder ogen kregen en tot de conclusie kwamen dat de opgestelde rapportage op geen enkele wijze voldeed aan de kwalificatie van een rapport van feitelijke bevindingen conform standaard 4400N. Ten onrechte was het onderzoek niet beperkt gebleven tot feitelijke constateringen maar waren daarin ook conclusies opgenomen en die waren bovendien suggestief en onjuist. Deze tekortkomingen werden dermate ernstig gevonden en strijdig met de beroepsregels voor registeraccountants, dat verweerder namens de curator klaagster er bij brief van 8 december 2023 op heeft gewezen wat de consequenties waren indien het rapport niet werd teruggetrokken, namelijk het indienen van een tuchtklacht. Die tuchtklacht is daarna ook – met toestemming van de rechter-commissaris – door de curator bij de Accountantskamer ingediend. Hoewel de Accountantskamer nog geen uitspraak heeft gedaan, leek zij ter zitting al wel te laten doorschemeren dat zij de conclusies van de curator over de ondermaatse kwaliteit van het rapport deelt, aldus verweerder.
5.4 Naar het oordeel van de raad heeft verweerder geen tuchtrechtelijke normen overschreden door, ter behartiging van de belangen van zijn cliënt in de gegeven omstandigheden, in de brief van 8 december 2023 aan te kondigen dat een tuchtrechtelijke procedure zou worden gestart indien de rapportage niet werd ingetrokken. De raad weegt daarin mee dat voormelde brief - die maar liefst 9 pagina’s telt - is voorzien van een uitgebreide en zeer gedetailleerde uiteenzetting waarom de curator van mening was dat het door Van B opgestelde rapport ondermaats en ondeugdelijk was en de kwalificatie 4400N niet kon dragen. Verweerder heeft voorts genoegzaam aangevoerd dat zijn cliënt een groot belang had bij een snelle correctie en daarmee bij een intrekking van het rapport. Verweerder probeerde hiermee – in het belang van de schuldeisers van GON - verdere (onnodige) kosten voor de boedel van GON te voorkomen. Voorts heeft verweerder toegelicht dat zijn cliënt en hij niet over één nacht ijs zijn gegaan en het oordeel over de kwaliteit van de rapportage in collegiaal overleg hebben getoetst; voor het vervolgens starten van een tuchtzaak heeft de curator bovendien toestemming van de rechter-commissaris verkregen.
5.5 Gelet op het voorgaande is de raad van oordeel dat verweerder de grenzen van de hem als advocaat van de wederpartij toekomende vrijheid niet heeft overschreden en dat klachtonderdeel a) ongegrond is.
Klachtonderdeel b)
5.6 Klager verwijt verweerder dat hij in zijn aansprakelijkheidsbrief van 8 december 2023 het woord ‘ik’ gebruikt, waardoor hij als advocaat persoonlijk stelling neemt en hij dus niet meer namens zijn cliënt spreekt. Hiermee lijkt verweerder zijn onafhankelijkheid als advocaat los te laten en dat zegt volgens klager iets over de wijze waarop hij zijn beroep uitoefent.
5.7 Naar het oordeel van de raad blijkt uit de brief van 8 december 2023 genoegzaam dat verweerder, zoals hij ook heeft aangevoerd, steeds - ook waar de ‘ik-vorm’ wordt gebruikt - het standpunt van zijn cliënt weergeeft. Van een onvoldoende professionele distantie van verweerder tot zijn cliënt, is de raad op geen enkele wijze gebleken. Klachtonderdeel b) is daarom ongegrond.
Klachtonderdeel c)
5.8 Klaagster verwijt verweerder dat hij niet wenste in te gaan op de uitnodiging van Van B voor een gesprek over de vergaande pressiemiddelen die waren aangekondigd.
5.9 De raad overweegt dat uit gedragsregel 5 volgt dat een advocaat voor ogen dient te houden dat een regeling in der minne veelal de voorkeur verdient boven een proces. Deze regel behelst echter geen absolute verplichting. Een wederpartij kan niet verlangen dat een advocaat in elke situatie tracht een regeling in der minne te treffen. Dit is ter vrije beoordeling van de advocaat en zijn cliënt. Verweerder heeft toegelicht dat zijn cliënt, gelet op alle omstandigheden, geen heil zag in een verder onderling gesprek met Van B. Hij heeft erop gewezen dat Van B, ten tijde van het aanvragen van een gesprek met verweerder, al een klacht tegen hem en de curator had ingediend. Bovendien wees alles erop dat Van B niet van plan was zijn rapportage in te trekken of herzien, maar vooral de inhoud daarvan wilde verdedigen. Naar het oordeel van de raad heeft verweerder als advocaat van de wederpartij onder deze omstandigheden niet klachtwaardig gehandeld door niet in minnelijk overleg te treden. Klachtonderdeel c) is daarom ongegrond.

BESLISSING
De raad van discipline:
- verklaart de klacht ongegrond.

Aldus beslist door mr. K.M. van Hassel, voorzitter, mrs. I.J. de Laat en L.C. Dufour, leden, bijgestaan door mr. E.E. Wouters als griffier en uitgesproken in het openbaar op 2 september 2024.

Griffier Voorzitter

Verzonden op: 2 september 2024