ECLI:NL:TADRAMS:2023:52 Raad van Discipline Amsterdam 22-841/A/A

ECLI:	ECLI:NL:TADRAMS:2023:52
Datum uitspraak:	20-03-2023
Datum publicatie:	24-03-2023
Zaaknummer(s):	22-841/A/A
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Vrijheid van handelen
Beslissingen:	Regulier
Inhoudsindicatie:	Raadsbeslissing. De raad verklaart de verschillende klachtonderdelen over de advocaat van de wederpartij ongegrond. Verweerder heeft met zijn handelswijze de grenzen van de aan hem toekomende vrijheid als advocaat niet overschreden en verweerder heeft niet onvoldoende doelmatig gehandeld.

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam
van 20 maart 2023
in de zaak 22-841/A/A
naar aanleiding van de klacht van:

klager

over:

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1.1 Op 15 februari 2022 heeft klager bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.
1.2 Op 24 oktober 2022 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk 1789133/AS van de deken ontvangen.
1.3 De klacht is behandeld op de zitting van de raad van 6 februari 2023. Daarbij was verweerder aanwezig. Klager is, alhoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.
1.4 De raad heeft kennisgenomen van het in 1.2 genoemde klachtdossier en van de op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 4. Ook heeft de raad kennisgenomen van de door verweerder nagezonden stukken van 14 november 2022.

2 FEITEN
2.1 Voor de beoordeling van de klacht gaat de raad, gelet op het klachtdossier en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten.
2.2 Klager is professioneel vastgoedondernemer. In 2011 heeft klager een pand in Amsterdam gekocht van de cliënte van verweerder (hierna: V). Tussen partijen is een geschil ontstaan met betrekking tot de aankoop van dit pand. Als gevolg daarvan hebben partijen gedurende negen jaar meerdere procedures gevoerd.
2.3 Verweerder heeft namens V cassatie ingesteld bij de Hoge Raad tegen tussen partijen gewezen arresten van het gerechtshof Amsterdam (hierna: hof Amsterdam);
2.4 Bij arrest van 13 december 2019 heeft de Hoge Raad de arresten van het hof Amsterdam vernietigd en is het geding verwezen naar het gerechtshof Den Haag (hierna: hof Den Haag). Klager is in dit arrest veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
2.5 Verweerder heeft namens V de procedure aangebracht bij het hof Den Haag.
2.6 Bij arrest van het hof Den Haag van 25 januari 2022 zijn de eerdere tussen partijen gewezen vonnissen deels vernietigd en voor het overige bekrachtigd. V is bij dit arrest in de kosten van het geding in principaal appel veroordeeld tot betaling aan klager.
2.7 Op 26 januari 2022 heeft de advocaat van klager (hierna: mr. H) een e-mailbericht aan verweerder gestuurd, waarin hij schrijft, voor zover relevant: “(…) naar ik veronderstel heeft u inmiddels ook kennis genomen van het arrest in opgemelde kwestie. Vriendelijk verzoek ik u het daarheen te leiden dat uw cliënte, uiterlijk 28 januari a.s. voor betaling van de proceskostenveroordeling heeft zorg gedragen, bij gebreke waarvan ik tot betekening zal laten overgaan (…).”
2.8 Begin februari 2022 is door het secretariaat van het kantoor van verweerder telefonisch aan mr. H medegedeeld dat verweerder wegens ziekte niet op kantoor aanwezig was.
2.9 Op 3 februari 2022 heeft mr. H aan verweerder en aan een kantoorgenoot van verweerder (hierna: mr. M) een e-mailbericht gestuurd met daarin opgenomen, voor zover relevant: “op onderstaande mail ontving ik geen reactie. Van uw secretaresse begreep ik dat u wegens ziekte afwezig bent, reden waarom ik [mr. M] in kopieer. Ik zal het vonnis vandaag laten betekenen, tenzij u mij bevestigt dat betaling vandaag nog zal plaatsvinden.” Klager heeft op deze dag een exploot van arrest van 25 januari 2022 aan V betekend en aan V een bevel gedaan tot betaling van het bedrag van € 26.151,92.
2.10 Op 7 februari 2022 heeft mr. H (nogmaals) een e-mailbericht aan mr. M en verweerder gestuurd met daarin opgenomen, voor zover relevant: “graag verneem ik nog van u.”
2.11 Op 15 februari 2022 heeft mr. M een e-mailbericht aan mr. H gestuurd, met daarin opgenomen, voor zover relevant: “Uw cliënt is een ware telefoonterreur gestart. Hij eist [verweerder] te spreken die evenwel nog steeds afwezig is vanwege ziekte en bovendien hem niet te woord mag staan gezien het bepaalde daaromtrent in de gedragsregels. U cliënt kondigt zich zelfs aan als zijnde advocaat (…).”
2.12 Op 17 februari 2022 schrijft mr. H in een e-mailbericht aan mr. M, voor zover relevant: “inmiddels ging [ik] op verzoek van cliënte tot het indienen van een faillissementsaanvraag over.”
2.13 Op 7 maart 2022 heeft mr. H in een brief aan verweerder gestuurd waarin hij de bestuurder van V persoonlijk aansprakelijk stelt en het faillissement van het bedrijf van V aanvraagt.
2.14 Op 15 februari 2022 heeft klager bij de deken een klacht ingediend over verweerder.

3 KLACHT
3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klager verwijt verweerder het volgende.
a) Verweerder was onbereikbaar voor klager op het moment dat de cliënte van verweerder aan klager moest betalen.
b) Verweerder heeft namens zijn cliënte een procedure aangebracht, terwijl hij wist dat dit kansloos was.
c) Verweerder is namens zijn cliënte een procedure gestart, terwijl hij wist dat zijn cliënte bij verlies de proceskosten niet zou kunnen betalen.

4 VERWEER
4.1 Verweerder heeft tegen de klacht verweer gevoerd. De raad zal hierna, waar nodig, op het verweer ingaan.

5 BEOORDELING
5.1 De raad stelt voorop dat de klacht betrekking heeft op het handelen van de advocaat van de wederpartij van klager. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Discipline komt aan deze advocaat een grote mate van vrijheid toe om de belangen van zijn cliënt te behartigen op een wijze die hem, in overleg met zijn cliënt, goeddunkt. Deze vrijheid is niet onbeperkt, maar kan onder meer worden ingeperkt als de advocaat a) zich onnodig grievend uitlaat over de wederpartij, b) feiten poneert waarvan hij weet of redelijkerwijs kan weten dat deze in strijd met de waarheid zijn dan wel c) (anderszins) bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij onnodig of onevenredig schaadt zonder dat daarmee een redelijk doel wordt gediend. Het optreden van verweerder dient aan de hand van deze maatstaf beoordeeld te worden.
5.2 De raad overweegt verder dat de tuchtrechter, naar vaste jurisprudentie van het Hof van Discipline, bij de beoordeling van een over een advocaat ingediende klacht het aan de advocaat verweten handelen of nalaten moet toetsen aan de in artikel 46 Advocatenwet omschreven normen. Bij deze toetsing is de tuchtrechter niet gebonden aan de gedragsregels, maar die regels kunnen, gezien het open karakter van de wettelijke normen, daarbij ter invulling van deze normen wel van belang zijn. Of sprake is van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen, hangt af van de feitelijke omstandigheden en wordt door de tuchtrechter per geval beoordeeld (Hof van Discipline 21 september 2020, ECLI:NL:TAHVD:2020:195).
Klachtonderdeel a)
5.3 In dit klachtonderdeel verwijt klager verweerder dat hij voor klager (en mr. H) onbereikbaar was op het moment dat V aan klager moest gaan betalen. Nadat het hof Den Haag op 25 januari 2022 arrest had gewezen, heeft mr. H namens klager per e-mailbericht van 26 januari 2022 aanspraak gemaakt op betaling van de proceskosten door V. Op deze e-mail ontving mr. H geen reactie van verweerder. Begin februari 2022 hoorde mr. H telefonisch via het kantoor van verweerder dat verweerder wegens ziekte afwezig was. Op 3 februari 2022 heeft mr. H verweerder en mr. M per e-mailbericht verzocht om een inhoudelijke reactie op het e-mailbericht van 26 januari 2022, maar een reactie hierop bleef uit. Op 7 februari 2022 heeft mr. H nogmaals een e-mailbericht aan verweerder en mr. M gestuurd, maar ook hierop werd niet gereageerd. Hierna heeft mr. H nog diverse telefonische pogingen ondernomen om met verweerder of mr. M in contact te treden, maar ook hier werd niet op gereageerd. Op 15 februari 2022 ontving mr. H een e-mailbericht van mr. M waarin hij werd verzocht om klager te verbieden contact op te nemen met het kantoor van verweerder, maar een inhoudelijke reactie van verweerder of mr. M bleef uit. Pas nadat mr. H op 7 maart 2022 een brief aan verweerder had verzonden waarin het faillissement van het bedrijf van V werd aangevraagd, heeft verweerder een inhoudelijke reactie verzonden, echter op het punt betreffende het voldoen aan de proceskostenveroordeling werd niet ingegaan. Klager verwijt verweerder al deze tijd onbereikbaar te zijn geweest voor klager en voor mr. H. Verweerder had zorg moeten dragen voor een goede waarneming van zijn zaken door een kantoorgenoot.
5.4 Verweerder voert aan dat hij in de periode vanaf 19 januari 2022 tot begin maart 2022 wegens ziekte niet op kantoor aanwezig was. Verweerder had een “out of office” bericht ingeschakeld en het kantoorsecretariaat heeft klager en mr. H laten weten dat verweerder niet bereikbaar was wegens ziekte. De zaak van klager stond op de interne lijst met zaken van het kantoor van verweerder. Op deze lijst staan alle lopende zaken en wordt per zaak aangegeven of er een actie moet worden verricht. De inhoud van de correspondentie van klager richting verweerder en mr. M bestond uit aanzeggingen en daarom noopten deze berichten niet tot een inhoudelijke reactie. Verweerder zag op grond hiervan ook geen aanleiding voor een andere zaakwaarneming dan het door mr. M doorsturen van de berichten van mr. H aan V. Er bestond evenmin een noodzaak om tijdens de ziekteperiode van verweerder mr. M met mr. H te laten bellen. Daarbij was het voor verweerder of mr. M niet toegestaan om rechtstreeks met klager in contact te treden, nu klager werd vertegenwoordigd door een advocaat. De betaling van een proceskostenveroordeling is verder de verantwoordelijkheid van de cliënt en een advocaat is niet gehouden om hierover inhoudelijke mededelingen te doen aan de wederpartij.
5.5 De raad is van oordeel dat verweerder met zijn handelwijze de grenzen van de aan hem toekomende vrijheid als advocaat van de wederpartij niet heeft overschreden. Verweerder heeft genoegzaam toegelicht dat hij wegens ziekte langdurig afwezig was. Deze afwezigheid van verweerder is aan klager en mr. H op een adequate wijze kenbaar gemaakt. De zaak van klager en V stond op de lijst van lopende zaken binnen het kantoor van verweerder en verweerder heeft het dossier gedurende zijn ziekteperiode overgedragen aan een kantoorgenoot, mr. M. Mr. M zag op grond van de inhoud van de berichten van mr. H en klager geen aanleiding voor een reactie en daarom is op deze berichten niet gereageerd. Alhoewel het verweerder had gesierd indien er vanuit zijn kantoor beter was gecommuniceerd over de redenen van het niet rechtstreeks en inhoudelijk reageren op de berichten van klager en mr. H, is er, gelet op het voorgaande, geen sprake van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen door verweerder. Klachtonderdeel a) is ongegrond.
Klachtonderdelen b) en c)
5.6 Gelet op de samenhang tussen de klachtonderdelen b) en c) ziet de raad aanleiding voor een gezamenlijke bespreking van deze onderdelen. In klachtonderdeel b) verwijt klager verweerder dat de door verweerder namens zijn cliënte aangebrachte procedure bij het hof Den Haag bij voorbaat kansloos was, nu vernietiging van de arresten van het hof Amsterdam enkel was gebaseerd op een formeel gebrek. Verweerder had kunnen en moeten weten dat de procedure na verwijzing kansloos was. In klachtonderdeel c) verwijt klager verweerder dat hij namens V een procedure is gestart waarvan hij wist dat de proceskosten door V niet konden worden betaald. Hiermee is sprake van een schending van gedragsregel 6.
5.7 Verweerder betwist ten aanzien van klachtonderdeel b) dat sprake was van een kansloze procedure. De Hoge Raad heeft het arrest van het hof Amsterdam vernietigd op zowel een formele, als ook een inhoudelijke grond en de zaak toen verwezen naar het hof Den Haag. Het hof Den Haag heeft de beoordeling opnieuw moeten maken. De uitgebreide wijze waarop het hof Den Haag het arrest heeft gemotiveerd, laat geen twijfel dat de uitkomst geen uitgemaakte zaak was. In klachtonderdeel c) voert verweerder aan dat V in alle procedures tot en met de Hoge Raad alle proceskostenveroordelingen heeft betaald. V heeft zelf besloten de proceskostenveroordeling in de laatste zaak niet te betalen. Dat is een besluit van de cliënt waar een advocaat geen verantwoordelijkheid voor draagt. Er is geen norm die bepaalt dat een advocaat vooraf moet toetsen of zijn cliënt wel aan een proceskostenveroordeling zal kunnen voldoen en er bestaat geen verplichting om onderzoek te doen naar de financiën van de cliënt.
5.8 De raad volgt klager niet in zijn standpunten ten aanzien van de klachtonderdelen b) en c) en overweegt hiertoe als volgt. In klachtonderdeel b) heeft verweerder genoegzaam toegelicht dat geen sprake was van een bij voorbaat kansloze procedure. Of de verwijzing door de Hoge Raad naar het hof al dan niet enkel was gebaseerd op een formeel gebrek, doet niet ter zake voor een beoordeling van de vraag of sprake was van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen door verweerder. Vaststaat immers dat de Hoge Raad het arrest heeft verwezen en het stond verweerder op basis hiervan dan ook vrij om namens V de zaak voor te leggen aan het hof. Klachtonderdeel b) is ongegrond. Ten aanzien van klachtonderdeel c) overweegt de raad als volgt. Uit gedragsregel 6 volgt dat een doelmatige behandeling van de zaak mede in het belang is van de cliënt. Daarbij moet de advocaat ervoor waken dat hij onnodige kosten veroorzaakt en/of schade toebrengt aan de belangen van derden, waaronder de wederpartij. Het is de raad niet gebleken dat het verweerder op enigerlei wijze bekend had kunnen zijn dat bij het starten van de procedure zijn cliënt de proceskosten niet kon betalen, noch dat hij op enige andere wijze onvoldoende doelmatig zou hebben gehandeld. Klager heeft zijn klacht op dit punt ook niet nader onderbouwd. Van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen is niet gebleken. Klachtonderdeel c) is ongegrond.

BESLISSING
De raad van discipline:
- verklaart de klacht in alle klachtonderdelen ongegrond.

Aldus beslist door mr. C. Kraak, voorzitter, mrs. C.C. Horrevorts en H. Bakker, leden, bijgestaan door mr. E.E. Wouters als griffier en uitgesproken in het openbaar op 20 maart 2023.

Griffier Voorzitter

Verzonden op: 20 maart 2023