ECLI:NL:TADRAMS:2022:28 Raad van Discipline Amsterdam 21-676/A/A 21-679/A/A
ECLI: | ECLI:NL:TADRAMS:2022:28 |
---|---|
Datum uitspraak: | 28-02-2022 |
Datum publicatie: | 24-03-2022 |
Zaaknummer(s): |
|
Onderwerp: |
|
Beslissingen: | Regulier |
Inhoudsindicatie: | Raadsbeslissing. Klachten over advocaat wederpartij. Klachten deels gegrond. Verweerder heeft de belangen van klaagsters geschaad onder meer door vernietiging van USB-sticks waarop gegevens van klaagster 1 stonden en door het achterhouden van evident relevantie informatie voor klaagsters en de rechtbank. Dit raakt de kernwaarde integriteit en dit rekent de raad verweerder zwaar aan. Verder heeft verweerder onbetamelijk gehandeld door rechtstreeks met klaagster 1 te communiceren en door processtukken niet gelijktijdig en via hetzelfde communicatiemiddel aan klaagster 2 te doen toekomen. Maatregel van voorwaardelijke schorsing voor de duur van vier weken aan verweerder opgelegd. |
Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam
van 28 februari 2022
in de zaak 21-676/A/A en in de zaak 21-679/A/A
naar aanleiding van de klacht van:
klaagsters
gemachtigde: mr. E.A. de Win
over:
verweerder
gemachtigde: mr. A.G. Goossens
1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1.1 Op heeft 18 september 2019 hebben klaagsters bij de deken van de Orde van Advocaten
in het arrondissement Amsterdam (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.
1.2 Op 10 augustus 2021 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk 2019-1010001/EJG/RAB
(klaagster 1) en kenmerk 2019-1009963/EJH/RAB (klaagster 2) van de deken ontvangen.
De klachtdossiers zijn identiek.
1.3 De klachten zijn gevoegd behandeld op de zitting van de raad van 24 januari
2022. Daarbij waren aanwezig voor klaagster 1 de heer H, algemeen directeur, klaagster
2, verweerder en voornoemde gemachtigden. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.
1.4 De raad heeft kennisgenomen van het in 1.2 genoemde klachtdossier en van de
op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 11.
2 FEITEN
2.1 Voor de beoordeling van beide klachten gaat de raad, gelet op het klachtdossier
en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten.
2.2 Klaagster 1 is een internationaal inspectiebedrijf. De cliënten van verweerder
waren werkzaam bij klaagster 1 voordat zij bij een concurrerend bedrijf (hierna: de
nieuwe werkgever) in dienst traden. Tussen de cliënten van verweerder enerzijds en
klaagster 1 anderzijds zijn procedures gevoerd. Klaagster 1 werd daarbij bijgestaan
door klaagster 2. In die procedures heeft klaagster 1 haar ex-werknemers aan hun concurrentiebeding
gehouden. Klaagster 1 heeft zich daarnaast op het standpunt gesteld dat de nieuwe
werkgever onrechtmatig handelt, onder meer door doelgericht en stelselmatig werknemers
van klaagster 1 te benaderen en in dienst nemen. Verweerder trad in de kwestie ook
op voor de nieuwe werkgever.
2.3 In een arbeidsovereenkomst van 26 oktober 2017 tussen de nieuwe werkgever en
werknemer Y is in artikel 2 opgenomen dat werknemer Y tot 1 december 2018 geen werkzaamheden
zal verrichten voor de nieuwe werkgever en dat de nieuwe werkgever tot 1 december
2018 een vergoeding van € 6.500,- bruto per maand aan werknemer Y zal betalen voor
onderhoud van deze werknemer en zijn familie.
2.4 Bij dagvaarding van 27 november 2017 heeft verweerder namens werknemer Y een
kort geding tegen klaagster 1 aanhangig gemaakt, bij de kantonrechter van de rechtbank
Rotterdam. Hierbij is (onder andere) schorsing van het overeengekomen concurrentie-beding
gevorderd. 2.5 In voormelde dagvaarding van 27 november 2017 heeft verweerder
opgenomen “Als Productie 8 is de arbeidsovereenkomst overgelegd met daarin de arbeidsvoorwaarden
van de functie European Account Executive.” Productie 8 is een arbeidsovereenkomst
gedateerd 23 oktober 2017. Verder heeft verweerder namens werknemer Y een vergoeding
ex. artikel 7:653 lid 5 BW gevorderd. Ter onderbouwing van deze vordering heeft verweerder
geschreven: “(…) [Werknemer Y] ondervindt ernstig nadeel bij handhaving van het concurrentiebeding.
Door het handhaven van het concurrentiebeding loopt [werknemer Y] een jaar lang inkomsten
mis die hij nodig heeft om te voorzien in zijn levensonderhoud.(…).” en ter onderbouwing
van het spoedeisend belang van werknemer Y heeft verweerder opgenomen: “ (…). Het
kan niet zo zijn dat hij een jaar lang moet stilzitten nu juist zijn doorgroeimogelijkheden
in het geding zijn. Daarnaast moet hij ook voorzien in zijn levensonderhoud.”.
2.5 In voormeld kort geding heeft zitting plaatsgevonden op 8 december 2017. In
zijn pleitnotitie voor de zitting heeft verweerder (onder randnummer 28.b) opgenomen:
“(…) blijkt ook uit het feit dat [werknemer Y] op 26 oktober 2017 al een arbeidsovereenkomst
heeft getekend (…)”.
2.6 Bij vonnis van 13 december 2017 heeft de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam
het concurrentiebeding geschorst per mei 2018, waardoor de geldigheid daarvan is beperkt
tot vijf maanden.
2.7 Klaagster 1 heeft, bijgestaan door klaagster 2, de nieuwe werkgever en twee
andere voormalige werknemers (werknemer Z en werknemer K) op 24 juli 2018 en 27 augustus
2018 gedagvaard. Werknemers Z en K hebben in die procedure in reconventie schorsing
van het concurrentiebeding gevraagd en een vergoeding gevorderd. Verweerder heeft
daartoe namens de werknemers gesteld dat: “Door het handhaven van het non-concurrentiebeding
loopt [werknemer] een jaar lang inkomsten mis die hij nodig heeft om te voorzien in
zijn levensonderhoud. (…) Indien [klaagster 1] het non-concurrentiebeding zou willen
handhaven dan ondervindt [werknemer] ernstig nadeel en is een vergoeding op haar plaats.
[Werknemer] vordert dan ook ex artikel 7:653 lid 5 BW dat zijn salaris wordt doorbetaald
tijdens de duur van het non-concurrentiebeding.”.
2.8 Op 23 augustus 2018 heeft verweerder stukken per koerier bij de rechtbank Rotterdam
laten bezorgen en per post naar klaagster 2 gestuurd. Klaagster 2 heeft de betreffende
stukken de volgende dag in de loop van de middag ontvangen.
2.9 Bij brief van 29 april 2019 heeft klaagster 1 aan werknemer Z geschreven:
“[Bedrijfsrecherche] heeft vastgesteld dat u een grote hoeveelheid zeer vertrouwelijke
bedrijfsgegevens van [klaagster 1] vanuit de server van [klaagster 1] heeft gekopieerd
naar drie externe gegevensdragers. (…) Uit de timing en de door u meegenomen bestanden
blijkt overduidelijk dat u vertrouwelijke bedrijfsgegevens van [klaagster 1] heeft
weggenomen ten behoeve van uw nieuwe werkgever (…).
(…) Daarnaast sommeren wij u om binnen drie dagen na dagtekening van deze brief de
hierboven omschreven geheugendragers ten kantore van [klaagster 1] af te geven, alsmede
eventuele andere geheugendragers en overige externe harde schijven waar u zakelijke
bestanden van (klanten van) [klaagster 1] op heeft geplaatst.
Wij zullen, na definitieve verwijdering van de zakelijke bestanden van die geheugen-dragers,
de geheugendragers aan u retourneren, indien op de gegevensdrager ook privébestanden
blijken te staan. We zullen eventuele privébestanden en/of mappen niet bekijken noch
analyseren. (…)”.
2.10 Bij brief van 2 mei 2019 heeft verweerder het volgende aan klaagster 2 geschreven:
“(…) Van mijn cliënt heb ik inderdaad begrepen dat hij gegevens voor eigen gebruik
op een USB stick heeft gezet. (…) Indien [klaagster 1] de USB stick terug wil dan
kan dat uiteraard. In dat kader stel ik voor dat u samen met uw cliënte en [bedrijfsrecherche]
naar [adres advocatenkantoor van verweerder] komt om de USB sticks aan u te overhandigen
en eventueel (gezamenlijk) onderzoek te doen naar de gegevens op de USB sticks. Dit
zou bijvoorbeeld op 6 mei 2019 om 16:00 uur kunnen plaatsvinden. (…)
Sommaties. Zoals gezegd zal mijn cliënt de USB sticks inleveren. (…) Kort en goed,
zal mijn cliënt dus aan de sommaties van [klaagster 1] voldoen en ga ik er vanuit
dat we dit hoofdstuk daarmee kunnen sluiten.”
2.11 Hierop is van de zijde van klaagster 2 bij e-mail van 5 mei 2019 als volgt
gereageerd:
“ (…) Cliënte (…) ziet geen aanleiding om een afspraak bij u op kantoor te maken voor
het overhandigen van de geheugendrager(s) in aanwezigheid van advocaten en [bedrijfsrecherche],
mede gelet op de moeilijkheid om dit op korte termijn te plannen en de tijd en kosten
die daarmee voor cliënte gemoeid zouden zijn. De geheugendragers kunnen immers evengoed
worden afgegeven op het kantoor van cliënte. (…)
Namens cliënte sommeer ik uw cliënte hierbij om maandag 6 mei 2019 om 16:00 uur
de in de brief van 29 april 2019 en in deze e-mail hierboven omschreven (vier) geheugendragers
ten kantore van [klaagster 1] af te geven,(…).”.
2.12 Daarop heeft verweerder bij e-mail van 5 mei 2019 aan klaagster 2 geschreven:
“(…) Dit zijn geheugendragers van mijn cliënt waar allerlei privé bestanden op staan
van mijn cliënt. Deze geheugendragers hoeft mijn cliënt uiteraard niet in te leveren:
het gaat om de bestanden die er op staan die mijn cliënt dient te verwijderen of in
te leveren.
Om uw cliënte tegemoet te komen heb ik namens mijn cliënt voorgesteld dat partijen
bijeenkomen om gezamenlijk de gegevens te verwijderen. Om enige onduidelijkheid weg
te nemen heb ik namens mijn cliënt zelfs voorgesteld dat partijen zich laten vergezellen
met IT specialisten die ter plaatse de geheugendragers kunnen onderzoeken. (…) Dit
is een (meer dan) redelijk voorstel. (…)
Ik begrijp echter dat [klaagster 1] er dus kennelijk geen behoefte aan heeft om de
gegevens op de geheugendragers te bekijken. Om te voldoen aan de sommatie zal ik een
onafhankelijke forensische account vragen om de gegevens op de geheugendragers te
verwijderen. De onafhankelijke forensische account is gebonden aan een beroepscode
om dit goed te doen en zal een afschrift afgegeven dat de gegevens op de geheugendrager
zijn verwijderd. (…)”.
2.13 Bij e-mail van 7 mei 2019 heeft verweerder aan klaagster 2 geschreven dat
de geheugendragers door de forensisch accountant zijn vernietigd.
2.14 Klaagster 1 heeft op 28 juni 2019 een nieuw kort geding tegen de nieuwe
werkgever en twee voormalige werknemers (werknemer Z en werknemer K) aanhangig gemaakt
bij de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam. In de dagvaarding is vermeld dat
verweerder de kantonrechter in de procedure die geleid heeft tot het vonnis van 13
december 2017 (zie hiervoor onder punt 2.9) onjuist heeft geïnformeerd over de inhoud
van de arbeidsovereenkomst van werknemer Y en de arbeidsovereenkomst van 26 oktober
2017 heeft achtergehouden.
2.15 Daarop heeft verweerder bij conclusie van antwoord geschreven dat hij ter
zitting van 8 december 2017 heeft uitgelegd dat er op 26 oktober 2017 een arbeidsovereenkomst
was getekend door werknemer Y en de nieuwe werkgever. Verweerder heeft daarbij verwezen
naar de inhoud van pleitaantekeningen van 8 december 2017, die hij als productie heeft
bijgevoegd.
2.16 In zijn arrest van 21 juli 2020 in het hoger beroep tegen twee vonnissen
van de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam heeft het gerechtshof Den Haag het
volgende overwogen:
“(…) [Klaagster 1] heeft een groot aantal punten genoemd waarvan zij stelt dat [werknemer
Z] en [de nieuwe werkgever] de onjuistheid ervan kenden of behoorden te kennen. (…)
Het is juist dat [werknemer Z] en [de nieuwe werkgever] in eerste aanleg hebben betoogd
- welk betoog zowel in conventie als in reconventie van belang was - dat [werknemer
Z] door handhaving van het concurrentiebeding inkomsten misliep die hij nodig had
om te voorzien in zijn levensonderhoud. In reconventie heeft [werknemer Z] zelfs
op de voet van artikel 7:653 lid 5 BW een vergoeding gevorderd voor de periode dat
het concurrentiebeding niet zou worden geschorst. Het niet vermelden door [werknemer
Z] en [de nieuwe werkgever] dat [werknemer Z] van [de nieuwe werkgever] een vergoeding
ontving over de periode dat hij bij [de nieuwe werkgever] nog niet aan het werk kon
in verband met het concurrentiebeding en welk bedrag gelijk was aan het salaris dat
hij zou ontvangen bij [de nieuwe werkgever] acht het hof in strijd met de uit artikel
21 Rv voortvloeiende verplichting van procespartijen de voor de beslissing van belang
zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. (…) Waar het om gaat, is dat
[werknemer Z] en [de nieuwe werkgever] evident relevante informatie niet in de procedure
naar voren hebben gebracht. Het is immers alleszins aannemelijk dat mededeling van
de overeengekomen vergoeding voor levensonderhoud van belang zou zijn geweest bij
de afweging van de wederzijdse belangen, terwijl de mededeling dat [werknemer Z] door
handhaving van het concurrentiebeding inkomsten misliep die hij nodig had om te voorzien
in zijn levensonderhoud niet juist was. Het hof acht aannemelijk dat het concurrentiebeding
van [werknemer Z] niet zou zijn geschorst en dat het debat dienaangaande aanzienlijk
korter en eenvoudiger zou (kunnen) zijn geweest indien bekend zou zijn geweest dat
[de nieuwe werkgever] een vergoeding voor levensonderhoud betaalde zolang [werknemer
Z] niet bij haar in dienst zou kunnen treden. (…)”.
2.17 Op 6 oktober 2020 heeft een bemiddelingsgesprek bij de deken plaatsgevonden.
3. KLACHTEN
3.1 De klachten houden, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk
verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klaagsters verwijten
verweerder het volgende.
i) Verweerder heeft gedragsregel 1 geschonden, omdat hij in strijd met de kernwaarde
integriteit heeft gehandeld door bewijsmateriaal te (doen) vernietigen.
ii) Verweerder heeft gedragsregel 6 lid 1 geschonden omdat hij geen rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van klaagster 1.
iii) Verweerder heeft gedragsregel 25 geschonden door klaagster 1 rechtstreeks aan te schrijven hoewel hij wist dat klaagster 2 haar als advocaat bijstond.
iv) Verweerder heeft gedragsregel 8 geschonden omdat hij veel onjuiste informatie heeft verstrekt en onjuiste standpunten heeft ingenomen waarvan hij wist dat deze onjuist waren.
v) Verweerder heeft gedragsregel 20 geschonden door voor de rechter bestemde stukken niet op hetzelfde moment aan klaagster 2 te doen toekomen.
vi) Verweerder heeft gedragsregel 24 geschonden door keer op keer jegens klaagster 2 er geen blijk van te geven het onbetamelijke van zijn optreden in te zien.
vii) Verweerder heeft gehandeld in strijd met artikel 7.1 lid 2 Verordening op de advocatuur, dat een advocaat bij de aanvaarding van een opdracht na moet gaan of in redelijkheid aanwijzingen bestaan dat de opdracht strekt tot voorbereiding, ondersteuning of afscherming van onwettige activiteiten.
3.2 De raad zal de stellingen waarmee klaagsters de klachten hebben onderbouwd hierna, waar nodig, bij de beoordeling van de klacht bespreken.
4. VERWEER
4.1 Verweerder heeft tegen de klachten verweer gevoerd. De raad zal hierna, waar
nodig, op het verweer ingaan.
5. BEOORDELING
5.1 De klacht ziet op het handelen van verweerder als advocaat van de wederpartij.
Klaagsters doen daarbij mede een beroep op de gedragsregels. Voorop wordt gesteld
dat naar vaste jurisprudentie van het Hof van Discipline geldt dat de gedragsregels
de normen onder woorden brengen, die naar de heersende opvatting in de kring der advocaten
behoren te worden in acht genomen bij de uitoefening van het beroep van advocaat en
zijn bedoeld als richtlijn voor de advocaat. Bij de beoordeling van een tegen een
advocaat ingediende klacht dient de tuchtrechter het aan de advocaat verweten handelen
of nalaten te toetsen aan de in artikel 46 Advocatenwet omschreven normen. Bij deze
toetsing is de tuchtrechter niet gebonden aan de gedragsregels, maar die regels kunnen,
gezien het open karakter van de wettelijke normen, daarbij van belang zijn. Of het
niet naleven van een bepaalde gedragsregel ook tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen
oplevert, hangt af van de feitelijke omstandigheden en wordt door de tuchtrechter
per geval beoordeeld.
5.2 De raad stelt bij de beoordeling van de klachtonderdelen voorop dat aan een advocaat van een wederpartij een grote mate van vrijheid toekomt om de belangen van zijn cliënt te behartigen op een wijze die hem passend voorkomt. Deze vrijheid mag niet ten gunste van een wederpartij worden beknot, tenzij diens belangen nodeloos en op ontoelaatbare wijze worden geschaad. De advocaat behoeft in het algemeen niet af te wegen of het voordeel dat hij voor zijn cliënt wil bereiken met de middelen waarvan hij zich bedient, opweegt tegen het nadeel dat hij daarmee aan de wederpartij toebrengt. Wel moet de advocaat zich onthouden van middelen die op zichzelf beschouwd ongeoorloofd zijn of die, zonder dat zij tot enig noemenswaardig voordeel van zijn cliënt strekken, onevenredig nadeel aan de wederpartij toebrengen. Dat brengt onder meer met zich mee dat een advocaat geen feitelijke informatie mag verstrekken waarvan hij weet, althans behoort te weten, dat die onjuist is.
5.3 De raad zal de klacht met inachtneming van bovenstaande uitgangspunten beoordelen.
Klachtonderdeel i), ii) en vii)
5.4 Deze klachtonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling, omdat ze alle
zijn gegrond op de stelling dat verweerder met de vernietiging van de USB-sticks de
belangen van klaagster 1 op ongeoorloofde wijze heeft geschaad.
5.5 De raad is van oordeel dat klaagster 2 niet in klachtonderdeel ii) kan worden
ontvangen, nu zij daarbij geen zelfstandig belang heeft. Klaagster 2 is in klachtonderdeel
ii) dus niet-ontvankelijk en de hierna volgende beoordeling van de klachtonderdeel
ii) betreft alleen klaagster 1.
5.6 Verweerder stelt dat hij de wil van zijn cliënt niet goed in zijn brief van
2 mei 2019 heeft verwoord. De cliënt van verweerder wilde de USB-sticks namelijk niet
inleveren. In zijn brief van 2 mei 2019 heeft verweerder voorgesteld om de sticks
op zijn kantoor te overhandigen en gezamenlijk onderzoek te doen naar de gegevens
op de sticks, maar blijkens het bericht van 5 mei 2019 van de zijde van klaagster
2 bestond er bij klaagster 1 geen behoefte aan onderzoek van de sticks. Vervolgens
heeft verweerder contact gezocht met de forensisch accountant, die liet weten dat
het meestal niet mogelijk is om gegevens definitief van USB-sticks te verwijderen
en dat in dat soort gevallen de standaard procedure is om de gegevensdragers te vernietigen.
Verweerder stelt dat hij daarom op 6 mei 2019 heeft laten weten dat zijn cliënt in
dat geval de sticks zal laten vernietigen. Zijn cliënt heeft de USB-sticks zelf naar
de forensisch accountant gebracht en de opdracht gegeven om de sticks te vernietigen.
De sticks zijn niet vernietigd met als doel “het kwijtmaken van bewijs”. Het was de
wens van de cliënt van verweerder om de sticks niet aan klaagster 1 af te geven, de
enige mogelijkheid om aan de wensen van klaagster 1 tegemoet te komen was om de sticks
te vernietigen. Door dit door een professioneel bedrijf te laten doen is rekening
gehouden met het belang van klaagster 1 dat de gegevens van de USB-sticks werden verwijderd.
Op 7 mei 2019 zijn de USB-sticks vernietigd en pas op 12 mei 2019 liet klaagster 2
weten dat de USB-sticks niet mochten worden vernietigd. Verder is er geen inbreuk
gemaakt op artikel 7.1 lid 2 van de Verordening, aldus nog steeds verweerder.
5.7 De raad overweegt dat klaagster 1 werknemer Z bij brief van 29 april 2019 heeft
gesommeerd om de geheugendragers af te geven op haar kantoor. Verweerder heeft daarop
bij brief van 2 mei 2019 namens werknemer Z toegezegd dat werknemer Z de betreffende
USB-stick(s) zou inleveren en aan de sommatie van klaagster 1 zou voldoen. Hij heeft
daarnaast voorgesteld om de USB-sticks op zijn kantoor aan klaagster 1 te overhandigen
en om dan ook samen de gegevens op de USB-stick te onderzoeken. Klaagsters hebben
zich vervolgens op het standpunt gesteld dat, zakelijk weergegeven, werknemer Z de
USB-sticks onvoorwaardelijk moet overhandigen. Verweerder heeft hierop op 5 mei 2019
geschreven dat hij zal voldoen aan de sommatie door opdracht te geven tot verwijdering
van de gegevens. Op 7 mei 2019 heeft verweerder aan klaagsters laten weten dat de
geheugendragers vernietigd zijn. Verweerder is aldus teruggekomen op zijn toezegging
dat aan de sommatie tot afgifte zou worden voldaan. Vervolgens heeft hij zonder klaagsters
hierover vooraf te informeren opdracht gegeven tot vernietiging van de USB-sticks.
Hierdoor heeft hij klaagsters de mogelijkheid ontnomen om te reageren op zijn voornemen
tot vernietiging en hen belet rechtsmaatregelen te treffen om de vernietiging tegen
te gaan. Verweerder heeft klaagster 1 met dit alles de mogelijkheid ontnomen om te
onderzoeken welke gegevens werknemer Z op de geheugendragers had geplaatst en of werknemer
Z onrechtmatig had gehandeld.
5.8 De stelling van verweerder dat hij de wens van zijn cliënt verkeerd had weergegeven
in zijn bericht van 2 mei 2019 en dat hij enkele dagen later, met de vernietiging
van de USB-sticks, gehoor heeft gegeven aan de wens van zijn cliënt verontschuldigt
verweerder niet. Het had op zijn weg gelegen om, alvorens opdracht te geven tot vernietiging,
juist dit onderwerp met klaagsters te bespreken. Verweerder heeft klaagsters voor
een voldongen feit gesteld en dit is jegens hen onzorgvuldig en onbetamelijk.
5.9 Uit het voorgaande volgt dat klachtonderdeel i) (in relatie tot beide klaagsters)
en klachtonderdeel ii) in relatie tot klaagster 1 gegrond zijn.
5.10 Klaagsters hebben gesteld dat verweerder in strijd met artikel 7.1 lid 2 van
de Verordening op de advocatuur heeft gehandeld. Verweerder heeft dit betwist. Volgens
hem is niet doelbewust en opzettelijk bewijsmateriaal vernietigd en van onrechtmatig
handelen is ook geen sprake. Uit het onderzoek van de bedrijfsrecherche is niet gebleken
dat werknemer Z bedrijfsgeheimen van klaagster 1 heeft gedeeld en werknemer Z heeft
voorts op 27 mei 2019 een verklaring onder ede bij de notaris afgelegd inhoudende
dat hij geen zakelijke bestanden met de nieuwe werkgever heeft gedeeld.
5.11 Naar het oordeel van de raad heeft klaagster 1 tegenover de uitdrukkelijke
betwisting daarvan door verweerder niet, althans onvoldoende feitelijk onderbouwd
dat sprake was van onwettige activiteiten van werknemer Z waarvoor verweerder bovendien
redelijke aanwijzingen had. Gelet hierop kan niet worden vastgesteld of verweerder
onzorgvuldig of onbetamelijk heeft gehandeld jegens klaagster 1 en is klachtonderdeel
vii) ongegrond.
Klachtonderdeel iii)
5.12 Klaagsters stellen dat verweerder onbetamelijk heeft gehandeld doordat hij
op 9 oktober 2018 zonder vooraf verkregen toestemming van klaagster 2 een brief aan
klaagster 1 heeft gestuurd.
5.13 Verweerder heeft niet betwist dat hij rechtstreeks met klaagster 1 in contact
is getreden, zodat slechts nog beoordeeld moet worden of hij hiermee onbetamelijk
heeft gehandeld. Verweerder heeft tot zijn verweer aangevoerd dat hij er aanvankelijk
niet bij had stilgestaan dat hij klaagster 2 zou moeten aanschrijven, omdat zijn cliënt
rechtsreeks door klaagster 1 was aangeschreven en het daarnaast negen maanden geleden
was dat tussen klaagster 1 en de werknemer een procedure was gevoerd.
5.14 De raad verwerpt dit verweer. Het bericht van klaagster 1 en de reactie daarop
van verweerder zagen op hetzelfde onderwerp als de procedure die eerder was gevoerd,
althans lag er in het verlengde daarvan. Dit brengt mee dat verweerder zijn antwoord
(ook) naar klaagster 2 had moeten sturen of, voorafgaand aan het versturen van het
antwoord, aan haar had moeten vragen of zij nog steeds advocaat van klaagster 1 was
in de kwestie. Door dit niet te doen heeft verweerder jegens klaagster 1 onbetamelijk
en onzorgvuldig gehandeld. Dit geldt naar het oordeel van de raad ook in relatie tot
klaagster 2. Doordat zij door verweerder is gepasseerd duurde het langer voordat zij
op de brief van verweerder kon reageren. Verweerder heeft tot slot nog aangevoerd
dat klaagster 1 niet in haar belangen is geschaad omdat klaagster 1 en zijn cliënt
onderling al uitgebreid over het geschil hadden gecorrespondeerd en omdat klaagster
2 op de brief van verweerder heeft gereageerd. Dit verweer, wat er ook van zij, rechtvaardigt
naar het oordeel van de raad de handelwijze van verweerder niet. Klachtonderdeel iii)
is derhalve gegrond.
Klachtonderdeel iv)
5.15 Klaagsters verwijten verweerder dat hij in verschillende procedures de rechtbank
onjuist heeft geïnformeerd over de arbeidsovereenkomsten van de ex-werknemers met
de nieuwe werkgever. Verweerder heeft verzwegen dat de werknemers gedurende de werking
van het concurrentiebeding betaald werden door de nieuwe werkgever. Nadat klaagsters
deze kwestie in een nieuwe procedure aan de orde hadden gesteld, heeft verweerder
bewust een onjuiste pleitnota overgelegd waarin de vergoeding wel werd genoemd. Het
handelen van verweerder is onbetamelijk en schadelijk voor klaagster 1, omdat zij
daardoor niet alleen in haar belangen en bewijspositie is geschaad maar ook hoge juridische
kosten heeft moeten maken.
5.16 Verweerder heeft aangevoerd dat hij tijdens de procedures duidelijker had
moeten maken dat zijn cliënten een vergoeding voor hun levensonderhoud ontvingen tijdens
de duur van het concurrentiebeding. Hij heeft gesteld dat zijn cliënten inkomsten
misliepen omdat de vergoeding lager is dan de vergoeding die ze zouden krijgen als
ze bij daadwerkelijk bij de nieuwe werkgever in dienst zouden treden. De werknemers
namen bijvoorbeeld niet deel in een pensioenregeling en maakte geen aanspraak op bonussen.
Het is onjuist dat verweerder bewust een verkeerde pleitnota heeft ingediend. Dat
was een aantoonbare vergissing.
5.17 De raad is van oordeel dat er voldoende grond is om vast te stellen dat verweerder
hem bekende en voor de beoordeling van de zaak evident relevante informatie niet heeft
gedeeld met klaagsters en de rechtbank en dat hij hierdoor klaagsters en de rechtbank
op het verkeerde been heeft gezet .
5.18 Immers, verweerder heeft ter onderbouwing van de door hem namens zijn cliënt
gevorderde vergoeding ex artikel 7:653 lid 5 BW gesteld: “Door het handhaven van het
concurrentiebeding loopt [werknemer] een jaar lang inkomsten mis die hij nodig heeft
om te voorzien in zijn levensonderhoud.(…).”. En ter onderbouwing van het spoedeisend
belang van werknemer Y heeft verweerder opgenomen: “ (…). Het kan niet zo zijn dat
hij een jaar lang moet stilzitten nu juist zijn doorgroeimogelijkheden in het geding
zijn. Daarnaast moet hij ook voorzien in zijn levensonderhoud.”. Verder heeft verweerder
verwezen naar een arbeidsovereenkomst gedateerd 23 oktober 2017, terwijl hij ervan
op de hoogte was dat tussen werknemer Y en de nieuwe werkgever op 26 oktober 2017
een andere arbeidsovereenkomst was gesloten waarin was bepaald dat de werknemer een
vergoeding voor zijn levensonderhoud kreeg. Verweerder heeft niet bestreden dat deze
vergoeding ongeveer € 3.000,- hoger was dan het loon dat werknemer Y bij klaagster
1 ontving.
5.19 Verweerder heeft schorsing van het concurrentiebeding en een vergoeding gevorderd,
terwijl hij wist dat de werknemer geen, althans aanzienlijk minder schade leed. Het
lijdt geen twijfel dat de betaling van de vergoeding een belangrijk element zou zijn
geweest in de beoordeling van de rechter. Dat blijkt ook uit het arrest van het gerechtshof
te Den Haag van 21 juli 2020, waarin het gerechtshof oordeelt dat het niet vermelden
van de vergoeding in strijd is met het bepaalde in artikel 21 Rv en voorts overweegt
dat aannemelijk is dat het concurrentiebeding van de werknemer niet zou zijn geschorst
als bekend was geweest dat de nieuwe werkgever een vergoeding voor levensonderhoud
betaalde. Verweerder had klaagsters en de rechter in een enkele zin over de vergoeding
kunnen informeren, maar hij heeft het tegenovergestelde gedaan. Verweerder heeft in
de procedures tussen klaagster 1 en werknemers Z en K ook gezwegen over de vergoeding
(eveneens hoger dan hun loon bij klaagster 1) die zij van de nieuwe werkgever voor
hun levensonderhoud ontvingen. Verweerder heeft daarmee de belangen van klaagsters
ernstig geschaad.
5.20 Het voorgaande leidt ertoe dat klachtonderdeel iv) in zoverre ook gegrond
zal worden verklaard.
5.21 Voor wat betreft de foutieve pleitnota die verweerder als productie heeft
overgelegd, overweegt de raad nog dat verweerder gemotiveerd heeft betwist dat hij
dat doelbewust heeft gedaan. Volgens verweerder was sprake van een begrijpelijke vergissing
en hij heeft dat toegelicht. Nadat klaagsters verweerder op zijn fout hebben aangesproken,
heeft verweerder ook direct de juiste pleitnota in het geding gebracht. Niet gebleken
is dat verweerder heeft beoogd om de rechter te misleiden. De raad acht dit daarom
niet klachtwaardig.
Klachtonderdeel v)
5.22 In dit klachtonderdeel stellen klaagsters dat verweerder onbetamelijk heeft
gehandeld doordat hij stukken die hij naar de rechtbank heeft gestuurd, niet gelijktijdig
naar klaagsters heeft verstuurd. Hierdoor heeft klaagster 2 dit processtuk een dag
later in de namiddag ontvangen.
5.23 Verweerder heeft niet betwist dat hij bedoelde stukken op 23 augustus 2018 per
koerier naar de rechtbank heeft verstuurd, en per aangetekende post naar klaagster
2 heeft verstuurd. De raad is van oordeel dat klaagsters verweerder terecht het verwijt
maken dat hij de stukken die hij naar de rechtbank heeft gestuurd niet per gelijke
post en via hetzelfde communicatiemiddel aan klaagsters heeft doen toekomen. Verweerder
heeft ter zitting erkend dat hij dit niet goed heeft gedaan. Klachtonderdeel v) is
daarom eveneens gegrond.
Klachtonderdeel vi)
5.24 In dit klachtonderdeel stellen klaagsters dat verweerder niet met klaagster
2 heeft willen overleggen en het onbetamelijke van zijn gedragingen niet leek in te
zien. Klaagster 2 heeft meermalen aan verweerder verzocht om zijn gedrag te veranderen
en gewaarschuwd voor het geval hij daarmee zou doorgaan, maar dat heeft niet tot verbetering
geleid. Daarom hebben klaagsters deze klacht ingediend.
5.25 De raad overweegt dat deze klacht geen zelfstandige betekenis heeft. Klaagsters
hebben ter zitting desgevraagd aangegeven dat de aanleiding voor dit klachtonderdeel
gelegen is in de klachten over de handelwijze van verweerder in de andere kwesties.
Het oordeel van de raad over de (on)betamelijkheid van het gedrag van verweerder in
die kwesties is verdisconteerd in hetgeen hiervoor is overwogen.
6. MAATREGEL
6.1 Uit het voorgaande volgt dat de klacht grotendeels gegrond is. Verweerder heeft
in strijd met een eerdere toezegging en zonder klaagsters vooraf te informeren de
gegevens op de USB-sticks laten vernietigen en het belang van klaagsters om daarvan
kennis te nemen geschonden. Ook heeft verweerder evident relevante informatie voor
klaagsters en de rechtbank achtergehouden. Dit raakt de kernwaarde integriteit en
dit rekent de raad verweerder zwaar aan. Daarnaast heeft verweerder onbetamelijk gehandeld
door rechtstreeks te communiceren met de klaagster 1 en door processtukken voor de
rechtbank niet gelijktijdig aan klaagster 2 te doen toekomen. De raad constateert
dat verweerder artikel 46 van de Advocatenwet heeft geschonden. Door zijn handelen
en nalaten treft verweerder een zwaarwegend tuchtrechtelijk verwijt. Gelet op de ernst
van het tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen van verweerder en ondanks het gegeven
dat verweerder geen tuchtrechtelijk verleden heeft, acht de raad de maatregel van
een voorwaardelijke schorsing voor de duur van vier weken passend en geboden. Daarmee
geeft de raad aan verweerder een signaal en de kans om gedurende de proeftijd van
twee jaar te laten zien dat hij handelt zoals een behoorlijk advocaat betaamt.
7. GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING
7.1 Omdat de raad beide klacht gedeeltelijk gegrond verklaart, moet verweerder
op grond van artikel 46e lid 5 Advocatenwet het door klaagsters betaalde griffierecht
van € 50,- aan beide klaagsters vergoeden binnen vier weken nadat deze beslissing
onherroepelijk is geworden. Beide klaagsters geven binnen twee weken na de datum van
deze beslissing het rekeningnummer schriftelijk aan verweerder door.
7.2 Nu de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerder daarnaast op grond
van artikel 48ac lid 1 Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:
a) € 50,- reiskosten van klaagster 1 en € 50,- reiskosten van klaagster 2,
b) € 750,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten en
c) € 500,- kosten van de Staat.
7.3 Verweerder moet beide bedragen van € 50,- aan reiskosten binnen vier weken
nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, betalen aan klaagster 1 respectievelijk
klaagster 2. Klaagster 1 en klaagster 2 geven binnen twee weken na de datum van deze
beslissing het rekeningnummer schriftelijk aan verweerder door.
7.4 Verweerder moet het bedrag van € 1.250,- (het totaal van de in 7.2 onder b
en c genoemde kosten) binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden,
overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse
Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline"
en het zaaknummer.
BESLISSING
De raad van discipline:
- verklaart klaagster 2 niet-ontvankelijk in klachtonderdeel ii;
- verklaart klachtonderdelen i. iii, iv en v in relatie tot klaagsters 1 en 2 gegrond;
- verklaart klachtonderdeel ii in relatie tot klaagster 1 gegrond;
- verklaart klachtonderdelen vi en vii in relatie tot klaagsters 1 en 2 ongegrond;
- legt aan verweerder de maatregel van voorwaardelijke schorsing in de uitoefening
van de praktijk voor de duur van vier weken op;
- bepaalt dat deze maatregel niet ten uitvoer zal worden gelegd tenzij de raad
van discipline later anders mocht bepalen op de grond dat verweerder de navolgende
algemene voorwaarde niet heeft nageleefd;
- stelt als algemene voorwaarde dat verweerder zich binnen de hierna te melden
proeftijd niet opnieuw schuldig maakt aan een in artikel 46 van de Advocatenwet bedoelde
gedraging;
- stelt de proeftijd op een periode van twee jaar, ingaande op de dag dat deze
beslissing onherroepelijk wordt.
- veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klaagster
1 en tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klaagster 2, op de manier en
binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.1;
- veroordeelt verweerder tot betaling van de reiskosten € 50,- aan klaagster 1
en tot betaling van de reiskosten van € 50,- aan klaagster 2, op de manier en binnen
de termijn als hiervóór bepaald in 7.3;
- veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 1.250,- aan de
Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald
in 7.4;
Aldus beslist door mr. C. Kraak, voorzitter, mrs. S. van Andel en P. van Lingen, leden, bijgestaan door mr. N.M. Bakker als griffier en uitgesproken in het openbaar op 28 februari 2022.
Griffier Voorzitter
Verzonden op: 28 februari 2022