Print
Download PDFECLI:NL:TADRAMS:2022:235 Raad van Discipline Amsterdam 22-502/A/NH
| ECLI: | ECLI:NL:TADRAMS:2022:235 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 28-11-2022 |
| Datum publicatie: | 02-12-2022 |
| Zaaknummer(s): | 22-502/A/NH |
| Onderwerp: |
|
| Beslissingen: | Regulier |
| Inhoudsindicatie: | Raadsbeslissing; Gedeeltelijk gegronde klacht over de kwaliteit van dienstverlening van de eigen advocaat. Verweerster heeft nagelaten belangrijke afspraken schriftelijk vast te leggen. Evenmin is gebleken dat verweerster heeft gewaarschuwd voor het procesrisico dat klagers liepen. De raad heeft de maatregel van waarschuwing met proceskostenveroordeling passend geacht. |
Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam
van 28 november 2022
in de zaak 22-502/A/NH
naar aanleiding van de klacht van:
klagers
over:
verweerster
gemachtigde: mr. A.M.T. Wezel
1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1.1 Op 10 januari 2022 hebben klagers bij de deken van de Orde van Advocaten in
het arrondissement Noord-Holland (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerster.
1.2 Op 20 juni 2022 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk am/ss/1689966 van
de deken ontvangen.
1.3 De klacht is behandeld op de zitting van de raad van 31 oktober 2022. Daarbij
waren klagers en verweerster, bijgestaan door haar gemachtigde, aanwezig. Van de behandeling
is proces-verbaal opgemaakt.
1.4 De raad heeft kennisgenomen van het in 1.2 genoemde klachtdossier en van de
op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 6.
2 FEITEN
2.1 Voor de beoordeling van de klacht gaat de raad, gelet op het klachtdossier
en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten.
2.2 In 1999 waren klagers verwikkeld in een geschil met hun toenmalige buren. Het
geschil betrof het door die buren afsluiten van het kelderraam van klagers door een
gebouwde overkapping in de steeg tegen het pand van klagers. Hierdoor was er geen
permanente toevoer van verse lucht en licht meer in de kelder van klagers. Het geschil
is door een schikking met een vaststellingsovereenkomst beëindigd.
2.3 In 2019 hebben de nieuwe buren van klagers het kelderraam wederom dichtgetimmerd.
Op 21 mei 2019 zijn klagers bij de kantonrechter van de rechtbank Noord-Holland (hierna:
de kantonrechter) een dagvaardingsprocedure gestart tegen deze buren. Hierin hebben
zij naast een vordering voor een beschadigde muur, ook nakoming van de eerdere vaststellingsovereenkomst
gevorderd. Klagers hebben de dagvaarding zelf opgesteld. Het petitum van de door klagers
opgestelde dagvaarding luidt als volgt:
“(…)
a. Gedaagde te veroordelen alle zaken/materialen te verwijderen die ventilatie
en daglichttoetreding in de kelder van eiser belemmeren, op straffe van een dwangsom
van €100 per dag, gerekend vanaf 23 april 2019.
b. Dat het gestelde in genoemde vaststellingsovereenkomst: in de sponning van de
toegangsdeur tot de berging (…) het rooster met een hoogte van 45 cm over de gehele
breedte van de sponning, waardoor er permanent toevoer van lucht en licht is, wordt
gehandhaafd. Voorbij het kelderraam een afscheidingswand met deur wordt aangebracht
en de ruimte in de berging tot voorbij het kelderraam niet mag worden afgesloten.
Het kelderraam dient in de steeg volledig vrij te blijven. Gedaagde dient eiser in
de overdekte steeg toe te laten voor werkzaamheden aan zijn kelderraam en muur (…).
c. Gedaagde te veroordelen tot het betalen van de toegebrachte schade aan de muur
van eiser, voor een bedrag van €2.800,- inclusief materiaal, steiger plaatsen, montage
demontage, parkeerkosten, exclusief 9% BTW conform offerte van de firma B(…).
d. Een en ander een bedrag ad €25.000,00 niet te boven gaand.
e. Te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder een bedrag aan salaris
en nasalaris voor de gemachtigde van eiser.
(…)”
2.4 Op 15 augustus 2019 heeft de wederpartij bij conclusie van antwoord verweer
gevoerd tegen de vorderingen. Klagers hebben vervolgens verweerster verzocht hen in
deze procedure als advocaat bij te staan.
2.5 Op 14 oktober 2019 heeft verweerster klagers een opdrachtbevestiging gestuurd.
Over de werkzaamheden die verweerster zou verrichten staat in de opdrachtbevestiging,
onder meer, het volgende: “Wij kwamen overeen dat ik de navolgende werkzaamheden voor
u zal verrichten: het bestuderen van uw procesdossier, het maken van een brief, pleitnota
en het bijwonen van de zitting (…). U heeft zelf een uitgebreid dossier opgebouwd
dat ik daar uiteraard bij gebruik.”
2.6 Bij e-mail van 3 november 2019 heeft verweerster klagers na bestudering van
het dossier, onder meer, als volgt bericht: “Ik kom na bestudering toch tot de conclusie
dat verwijdering gevorderd kan worden van de overkapping. Er bestaat wel het risico
dat de rechter zal vinden dat in 1999 de afspraak is gemaakt dat de overkapping mocht
blijven. Ik lees dat echter niet in het stuk. Ik moet het nog wat verder aanvullen.
Misschien is het verstandig subsidiair te vorderen dat alleen het kelderraam wordt
afgetimmerd. Dat kunnen we echter ook mondeling, op de zitting doen. Een akte mag
maar heel kort zijn, voor het overige zal de vordering tijdens de zitting moeten worden
toegelicht.”
2.7 Bij e-mail van 4 november 2019 hebben klagers hierop geantwoord: “(…) We zijn
blij met jou als onze advocaat! Verwijdering zou wel een hele eclatante overwinning
zijn! Daar gaan we vooralsnog niet van uit. Maar het zou ons ook weer niet helemaal
verbazen. (…)”
2.8 Op 5 november 2019 heeft verweerster namens klagers een akte overlegging producties
en een eiswijziging ingediend. Na eiswijziging luidt het petitum van de dagvaarding
als volgt:
“(…)
1. Gedaagden bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad worden veroordeeld om, binnen
twee maanden na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, de overkapping van
de steeg(…) te Zaandam en de betimmering van het kelderraam van eisers verwijderd
te hebben en verwijderd te houden, met herstel van de schade aan de muur en aan de
regenpijp van eiser, op vakkundige wijze en op straffe van een dwangsom van 100 Euro
voor iedere dag gedurende welke gedaagden daarmee in gebreke mochten blijven, met
een maximum van 100.000 euro;
2. Gedaagden te veroordelen, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, om de steeg (…)
vrij te houden van zaken die toetreding van licht en lucht in het kelderraam van eisers
belemmeren, door geen zaken op of voor dit kelderraam neer te zetten of te bouwen,
door de verbinding tussen dit kelderraam en de open lucht vrij te houden en geen dak
boven de steeg te plaatsen anders dan een klein afdak op eigen grond (…) dat afwatert
op eigen grond, en dat zich niet voor of boven het kelderraam van eisers mag bevinden;
op straffe van een dwangsom van 100 Euro voor iedere dag gedurende welke gedaagden
daarmee in gebreke mochten blijven, met een maximum van 100.000 Euro;
3. Gedaagden bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen de aan de muur
van eiser toegebrachte schade ad Euro 2.800 te betalen, te vermeerderen met 21 % BTW;
4. Gedaagden bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen in de kosten van
de procedure.
(…)”
2.9 Bij e-mail van 7 februari 2020 heeft verweerster klagers laten weten dat de
kantonrechter (bij monde van de griffier) contact met haar had opgenomen. Zij schreef
klagers hierover: “Ik werd ook gebeld door de kantonrechter, die mij berichtte van
mening te zijn dat zij niet bevoegd is als de dwangsom niet beperkt wordt tot 25.000
Euro. Ik heb daarom de dwangsom beperkt, omdat het naar mijn oordeel in uw belang
is dat de kantonrechter de zaak behandelt.”
2.10 Bij akte eiswijziging ten behoeve van de zitting van 10 februari 2020 heeft
verweerster de rechtbank laten weten dat de gevorderde dwangsom wordt beperkt tot
een bedrag van maximaal € 25.000,-.
2.11 Op 10 februari 2020 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden bij de
kantonrechter. Blijkens het proces-verbaal is tijdens deze comparitie de bevoegdheid
van de kantonrechter aan de orde gekomen. Verweerster bracht hierover het volgende
naar voren: “de kantonrechter is ten deze bevoegd. De gevorderde dwangsom is beperkt
tot een bedrag van maximaal € 25.000,00. Zo de kantonrechter niet bevoegd is, dan
bestaat de mogelijkheid dat beide partijen de kantonrechter als bevoegde rechter aanwijzen.
In verband met de kosten, reistijd, etc. is het voeren van deze procedure bij de kantonrechter
voor partijen aantrekkelijker. De advocaat van de wederpartij reageerde hier als volgt
op: “De kantonrechter is niet bevoegd. Dat de gevorderde dwangsom wordt beperkt, maakt
dat niet anders omdat de achterliggende vordering van onbepaalde waarde is. Het klopt
dat gedaagden zich niet eerder op de onbevoegdheid van de kantonrechter hebben beroepen.
Er is echter sprake van een wijziging van eis, dus hebben gedaagden de gelegenheid
om een nieuw, ander, standpunt ten aanzien van de vordering in te nemen. Met name
door de gewijzigde eis doen gedaagden (vóór alle weren ten aanzien van de gewijzigde
vordering) een beroep op de onbevoegdheid van de kantonrechter. Gedaagden willen niet
meewerken aan aanwijzing van de kantonrechter als de ten deze bevoegde rechter.” Verweersters
reactie hierop luidde als volgt: “Ik zie dan geen andere oplossing dan dat de kantonrechter
zich onbevoegd verklaart om van de vordering kennis te nemen en de zaak doorverwijst.
Ik was ervan uitgegaan dat aan de zijde van gedaagden geen bezwaar bestond tegen de
wijziging van eis. Misschien wil mr. O(…) nog even overleggen met zijn cliënten over
de consequenties van het standpunt, dat zij nu innemen. Nadat de advocaat van de wederpartij
liet weten alle consequenties al besproken te hebben met zijn cliënten, heeft de kantonrechter
zich onbevoegd verklaard en de zaak ter verdere behandeling doorverwezen naar de rechtbank
en bepaald dat het vonnis op 20 februari 2020 zal worden uitgesproken.
2.12 Bij e-mail van 10 februari 2020 heeft verweerster klagers, onder meer, het
volgende meegedeeld: “Onderaan treft u een concepttekst voor een schikkingsvoorstel
aan de wederpartij. (…) Als de wederpartij niet akkoord gaat, zal verder moeten worden
geprocedeerd bij de rechtbank. Het is niet mogelijk een aangebrachte procedure eenzijdig
in te trekken.”
2.13 Bij e-mail van 12 februari 2020 heeft de advocaat van de wederpartij namens
zijn cliënten laten weten het schikkingsvoorstel niet te accepteren.
2.14 Op 20 februari 2020 heeft de kantonrechter vonnis gewezen. Hierin is, onder
meer, het volgende overwogen: “Vorderingen van onbepaalde waarde, zoals die hier aan
de orde zijn, worden in beginsel behandeld en beslist door een kamer voor andere zaken
dan kantonzaken van de rechtbank. Zijn er echter duidelijke aanwijzingen dat de vordering
geen hogere waarde dan €25.000 vertegenwoordigt, dan wordt de zaak door de kantonrechter
behandeld en beslist. De kantonrechter is van oordeel dat onvoldoende is gesteld en
gebleken dat van dit laatste sprake is en dat niet kan worden uitgesloten dat artikel
93 onder d van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ten deze toepassing mist.”
2.15 Bij e-mail van 20 februari 2020 heeft verweerster klagers, onder meer, het
volgende meegedeeld: “Feitelijk (juridisch) is de situatie dat zowel het afdak als
de betimmering van het raam verwijderd moeten worden. Het is jammer dat de buren en
blijkbaar ook hun advocaat echt een verkeerd beeld van hebben. De rechter zal de zaak
verwijzen naar de rechtbank. De vordering kan te zijner tijd aangepast worden.”
2.16 Op 17 november 2020 heeft een comparitie van partijen bij de rechtbank plaatsgevonden.
Vanwege Corona werd geen descente gehouden, maar kregen partijen de gelegenheid om,
onder meer, via filmpjes de zaak toe te lichten. De rechter adviseerde partijen zich
via de mediationfunctionaris van de rechtbank gezamenlijk tot een mediator te wenden.
De rechter heeft de comparitie van partijen daarop gesloten en de zaak naar de rol
van 6 januari 2021 verwezen voor akte uitlating voortzetting procedure.
2.17 Hoewel klagers in eerste instantie wensten mee te werken aan mediation, hebben
zij er daarna alsnog van afgezien. Verweerster heeft de rechtbank op 27 november 2020
daarom laten weten dat klagers van mediation afzagen en de rechter verzocht uitspraak
te doen.
2.18 Op 17 februari 2021 heeft het rechtbank een vonnis gewezen en de vorderingen
van klagers afgewezen. Met betrekking tot de afwijzing van de vordering tot verwijdering
van de overkapping heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.11 het volgende overwogen:
“De rechtbank constateert dat de dagvaarding waarnaar R(…) c.s. verwijzen niet is
ingebracht in deze procedure en dat de verwijdering van de verkapping ook in de dagvaarding
in deze procedure niet is gevorderd. Dit is pas bij akte van eiswijziging van 5 november
2019 gedaan. Bij gebreke van het overleggen van de dagvaarding in de eerdere procedure
kan de rechtbank niet vaststellen dat de vanaf 1997 lopende verjaringstermijn tijdig
is gestuit door R(…) c.s. De vordering tot verwijdering van de overkapping is door
het verstrijken van de in artikel 3:306 BW genoemde termijn dan ook verjaard in 2017.
Het feit dat de bevestiging van het afdak na 1997 (mogelijk) is vernieuwd, maakt het
voorgaande niet anders. Gesteld noch gebleken is immers dat met deze mogelijk hernieuwde
bevestiging een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen als bedoeld in artikel 3:314
lid 1 BW.” Verder is de vordering tot herstel van beschadigingen van de buitenmuur
afgewezen omdat onvoldoende is onderbouwd dat de beschadigingen het gevolg zijn van
werkzaamheden die door de wederpartij zijn uitgevoerd. Tot slot is de vordering met
betrekking tot schade aan de regenpijp afgewezen omdat deze onvoldoende is onderbouwd.
2.19 Bij brief van 8 maart 2021 hebben klagers verweerster als volgt geschreven:
“Dank voor het doorsturen van het vonnis en je opmerkingen daarbij. We hebben het
onderling contact als prettig ervaren. Het vonnis valt niet tegen, het is vernietigend.
Het resultaat is dat niets is opgelost. Onze kosten zijn met
€ 8.328,94 buitenproportioneel hoog. Wij zijn van mening dat procedurele fouten het
vonnis en de kosten sterk negatief hebben beïnvloed. Daarom vinden we dat het bedrag
dient te worden teruggebracht tot de kosten voor de procedure bij de kantonrechtbank
(zijnde € 2.300,-). Graag maken we een afspraak om er samen uit te komen. (…). P.s.
We beschikken niet over het proces verbaal van beide zittingen wil je ons die toesturen?”
2.20 Bij e-mail van 8 maart 2021 heeft verweerster klagers, onder meer, als volgt
geantwoord. “(…) Bijgaand het proces-verbaal. Jammer. De kantonrechter is en was al
onbevoegd omdat het verwijderen van de betimmering op het kelderraam. (…) Betreffende
een vordering van onbepaalde waarde waarbij niet evident is dat deze een belang van
minder dan 25.000 Euro vertegenwoordigt, is de sector kanton niet bevoegd. Ik zou
deze zaak zelf niet bij de kantonrechter hebben aangebracht. Jullie hebben dat zelf
gedaan voordat je mij inschakelde. De kantonrechter heeft per abuis niet eerder gezien
dat de zaak naar de rechtbank moest worden doorverwezen. Ik had jullie dat ook vooraf
al verteld. Je kan inderdaad een zaak niet eenzijdig intrekken. Een schikking is mislukt.
Dit vonnis is niet juist. De rechter miskent onder meer dat het per definitie verboden
is zonder toestemming van anderen het eigendom van een ander te betimmeren en te beschadigen,
en dat voor het kunnen vaststellen van de onrechtmatigheid niet is vereist dat jullie
bewijzen dat de illegale betimmering al dan niet voor ventilatie zorgt. Dat gebeurt
wel eens vaker en is dan niet per definitie de fout van een advocaat. De enige manier
om hier iets aan te doen is hoger beroep. Dat kan tot uiterlijk drie maanden na de
datum van vonnis. Daarna kan het niet meer. Als jullie niettemin bij dit standpunt
blijven, dan geef ik dat door aan mijn verzekeraar die de zaak dan verder met jullie
opneemt. (…)”
2.21 Op 9 april 2021 hebben klagers, op verzoek van verweerster, laten weten bij
het standpunt geformuleerd in de brief van 8 maart 2021 te blijven en verweerster
als bijlage een brief aan haar verzekeraar gestuurd waarin verweerster aansprakelijk
wordt gehouden voor fouten en kosten.
2.22 Bij e-mail van 12 juli 2021 heeft verweerster klagers, voor zover relevant,
het volgende geschreven: “Op het argument van de bevoegdheid van de kantonrechter
heb ik al herhaald gereageerd, en de kantonrechter heeft ook toegelicht dat sprake
is van onbevoegdheid (…). Ik heb geprobeerd de zaak voor u te schikken voor de behandeling
van de zaak op zitting. (…) Ook mediation wilde u niet, terwijl het op de zitting
duidelijk was dat de rechtbank uw vordering zou afwijzen. Daar heb ik u ook op gewezen
na de zitting. (…) U heeft de zaak destijds zelf aangebracht. Dat blijkt ook uit mijn
opdrachtbevestiging. Ik kan er niets aan doen dat u de zaak bij de verkeerde rechter
heeft aangebracht, en ik draag daar geen verantwoordelijkheid voor. U heeft een nieuw
argument, u stelt dat ik de dagvaarding uit uw vorige zaak had moeten overleggen,
en dat als ik dat gedaan had u de zaak gewonnen zou hebben. Ik zou een beroepsfout
hebben gemaakt. Ik heb er nog eens naar gekeken en ben het met u eens dat het de voorkeur
had gehad als ik die dagvaarding had overgelegd. Dat heb ik inderdaad niet gedaan
en over het hoofd gezien, en dat is niet goed, daarvoor mijn excuses. Ik dacht dat
deze stukken al bij uw dagvaarding zaten, maar dat heb ik dan verkeerd gezien. Uw
zaak is daar echter niet door verloren. (…) Ik heb de zaak aan mijn verzekeraar voorgelegd
(…). Ik denk dat het handiger is als u direct een klacht bij de deken indient, want
ik denk niet dat wij er onderling of met een klachtenregeling uitkomen. (…)”
2.23 Bij brief van 22 augustus 2021 hebben klagers bij het kantoor van verweerster
een klacht over verweerster ingediend.
2.24 De klacht is wegens recente uitdiensttreding van de klachtenfunctionaris in
behandeling genomen door verweersters kantoorgenote en gemachtigde in deze procedure,
mr. W. Mr. W heeft klagers bij e-mail van 18 september 2021 laten weten het jammer
te vinden dat zij teleurgesteld zijn in de dienstverlening van verweerster en hen
uitgenodigd voor een gesprek.
2.25 Bij e-mail van 5 oktober 2021 heeft mr. W, onder meer, het volgende geschreven:
“Ik heb u afgelopen woensdag 29 september 2021 bij uw thuis bezocht. U heeft uw klacht
aldaar aan mij nader toegelicht. Hetgeen u in uw klacht naar voren heeft gebracht
betreft een geschil. U meent namelijk schade te lijden door het handelen van [verweerster].
Inmiddels heeft de verzekeraar van [verweerster] jegens u gereageerd op dit geschil.
De verzekeraar meent dat [verweerster] in deze niet aansprakelijk is voor het door
u gestelde. Van [verweerster] heb ik begrepen dat u een aantal keer telefonisch contact
heeft gehad met [verweerster]. U bent beide een andere mening/zienswijze in deze toegedaan.
U stelt dat [verweerster] een of meer fouten heeft gemaakt. [Verweerster] betwist
dit. De redenen waarom, heeft zij nader aan u toegelicht. (…). [Verweerster] liet
mij weten u erop te hebben gewezen dat als u het niet eens bent met de uitspraak van
de rechtbank u hiertegen hoger beroep kunt/had kunnen instellen binnen de termijn
die hiervoor staat. Verder liet zij mij weten u erop te hebben gewezen dat indien
u meent dat zij een of meer fouten heeft gemaakt u hiervoor een procedure kunt voeren.
U zult dit wel juridisch moeten onderbouwen en bewijzen. Een andere advocaat kan u
wijzen op de proceskansen en procesrisico's van dergelijke procedures. Meer kan zij
en kan ik thans helaas niet voor u betekenen.”
2.26 Op 10 januari 2022 hebben klagers over verweerster bij de deken een klacht
ingediend.
3 KLACHT
3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerster tuchtrechtelijk verwijtbaar
heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klagers verwijten verweerster
het volgende:
a) Door fouten van verweerster was de kantonrechter niet meer bevoegd en moest
de zaak worden verwezen naar de rechtbank.
b) Verweerster heeft verzuimd om de dagvaarding uit de zaak die in 1999 bij de
rechtbank heeft gediend, over te leggen. Als verweerster dat wel had gedaan dan hadden
klagers de zaak wel gewonnen.
c) Verweerster heeft niet juist gehandeld inzake de verzekeringskwestie. Daarnaast
was de uitvoering van de klachtenregeling warrig, nam verweerster hier en daar een
loopje met de waarheid en heeft zij stelselmatig geweigerd met klagers te overleggen.
4 VERWEER
4.1 Verweerster heeft tegen de klacht verweer gevoerd. De raad zal hierna, waar
nodig, op het verweer ingaan.
5 BEOORDELING
De klachtomschrijving
5.1 De raad heeft ter zitting de klacht, zoals deze door de deken is geformuleerd
in zijn dekenstandpunt van 9 juni 2022, aan partijen voorgehouden. Klagers hebben
opgemerkt dat de deken verweerster wel een beetje uit de wind heeft gehouden. De deken
rept, naast de verjaringskwestie en overschrijding van de grens van € 25.000,-, niet
over de verzekeringskwestie, de warrige uitvoering van de klachtenregeling, het loopje
hier en daar met de waarheid en het stelselmatig weigeren van verweerster om met klagers
te overleggen. Op grond van het toegezonden klachtdossier heeft de raad vastgesteld
dat klagers deze verwijten ook aan verweerster hebben gemaakt, zodat deze als klachtonderdeel
c) door de raad zullen worden beoordeeld.
Beoordeling van de klachtonderdelen
5.2 De klacht betreft de kwaliteit van de dienstverlening door verweerster. De
tuchtrechter heeft op grond van artikel 46 van de Advocatenwet mede tot taak de kwaliteit
van de dienstverlening aan de cliënt te beoordelen indien deze daarover klaagt. Wel
zal de tuchtrechter daarbij rekening hebben te houden met de vrijheid die de advocaat
heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en met de keuzes -
zoals over procesrisico en kostenrisico - waar de advocaat bij de behandeling van
de zaak voor kan komen te staan. Deze vrijheid is niet onbeperkt maar wordt begrensd
door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van de opdracht
mogen worden gesteld en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene
wat binnen de beroepsgroep als professionele standaard geldt. Tot die professionele
standaard behoort het inschatten van de slagingskans van de zaak en het informeren
van de cliënt daarover; de advocaat dient de cliënt erop te wijzen wat in zijn zaak
de proceskansen zijn en wat het kostenrisico is. Voorts dient de advocaat waar nodig
ter voorkoming van misverstanden of onzekerheid belangrijke informatie en financiële
en andere afspraken schriftelijk aan de cliënt te bevestigen.
Klachtonderdeel a)
5.3 Klagers verwijten verweerster in dit klachtonderdeel dat door verweerster gemaakte
fouten de kantonrechter niet meer bevoegd was in hun procedure en de zaak om die reden
moest verwijzen naar de rechtbank. Verweerster zou, aldus klagers, bij het introductiegesprek
hebben opgemerkt dat klagers een zeer kansrijke zaak hadden. Verweerster was van mening
dat de kantonrechter bevoegd was en heeft de opdracht aangenomen. Na bestudering van
het dossier kwam verweerster tot de conclusie dat, anders dan gesteld in het petitum
van de door klagers opgestelde dagvaarding, verwijdering kon worden gevorderd van
de overkapping van de steeg. Daarover heeft verweerster klagers op 3 november 2019
een e-mail gestuurd en vervolgens op 5 november 2019 een eiswijziging bij de kantonrechter
ingediend. Verweerster had er echter geen rekening mee gehouden dat met deze eiswijziging
de grens van € 25.000,- werd overschreden. De kantonrechter heeft hierover telefonisch
contact opgenomen met verweerster. Verweerster heeft vervolgens de dwangsom beperkt
tot € 25.000,-. Tijdens de comparitie van partijen van 10 februari 2020 heeft de kantonrechter
zich tegen alle verwachtingen in toch onbevoegd verklaard en de zaak doorverwezen
naar de rechtbank. Dit hadden klagers niet voorzien en verweerster heeft hen niet
gewaarschuwd voor het risico van onbevoegdheid van de kantonrechter. Indien verweerster
al wist dat de kantonrechter onbevoegd was, dan had zij klagers juist op dit punt
een wijziging van eis moeten voorstellen. Daar hadden klagers dan ook zeker mee ingestemd.
5.4 Verweerster heeft aangevoerd dat het feit dat de kantonrechter zich onbevoegd
heeft verklaard, niet is veroorzaakt door een fout van haar. De dagvaarding is door
klagers zelf opgesteld. Verweerster heeft vooraf mondeling met klagers besproken dat
de kantonrechter volgens haar onbevoegd was. Verweerster heeft dit echter niet schriftelijk
vastgelegd en zij heeft erkend dat zij dit wel had moeten doen. Omstreeks 6 februari
2019 is verweerster gebeld door de kantonrechter (bij monde van de griffier) die stelde
dat de gevorderde dwangsom boven de competentiegrens lag. Zij heeft de vordering toen
verminderd. Bij vorderingen van onbepaalde waarde is de kantonrechter echter per definitie
onbevoegd. De kantonrechter is en was al onbevoegd vanwege de vordering tot het verwijderen
van de betimmering op het kelderraam. Dit betreft namelijk een vordering van onbepaalde
waarde waarbij niet evident is dat deze een belang van minder dan
€ 25.000,- vertegenwoordigt en om die reden heeft de kantonrechter zich onbevoegd
verklaard.
5.5 De raad overweegt het volgende. Zoals volgt uit de maatstaf neergelegd in rechtsoverweging
5.2 is een advocaat gehouden belangrijke afspraken en beslissingen schriftelijk vast
te leggen om onduidelijkheden en misverstanden over wat er is afgesproken zoveel mogelijk
te voorkomen. Wanneer een advocaat dit nalaat, dienen de gevolgen hiervan voor rekening
en risico van de advocaat te komen. Uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen
van 10 februari 2020 blijkt dat de kantonrechter zich onbevoegd heeft verklaard omdat
de vordering die ter beoordeling aan hem voorlag een vordering van onbepaalde waarde
betrof en de wederpartij niet wenste mee te werken aan de aanwijzing van de kantonrechter
als bevoegde rechter. Klagers hebben aangevoerd dat zij dit niet hadden voorzien en
verweerster hen hier niet voor had gewaarschuwd. Volgens verweerster heeft zij klagers
mondeling voor het risico van onbevoegdheid van de kantonrechter gewaarschuwd, maar
nagelaten dit schriftelijk vast te leggen.
5.6 Nog daargelaten dat verweerster naar het oordeel van de raad niet duidelijk
heeft gemaakt of zij klagers (mondeling) zou hebben gewaarschuwd voor het risico van
onbevoegdheid van de kantonrechter vanwege overschrijding van de competentiegrens
of omdat het een vordering van onbepaalde waarde betrof, biedt het klachtdossier überhaupt
geen feitelijke grondslag voor welke waarschuwing dan ook van verweerster over de
bevoegdheid van de kantonrechter. Volgens klagers zou verweerster zelfs bij het introductiegesprek
hebben opgemerkt dat de kantonrechter bevoegd was. De raad oordeelt dat op verweerster
niet alleen de plicht rustte om klagers te informeren over de haalbaarheid en de risico’s
van de procedure - waaronder ook valt de bevoegdheid van de kantonrechter - maar behoorde
het bovendien tot haar taak om haar advisering hieromtrent schriftelijk vast te leggen.
Nu verweerster dit heeft nagelaten, heeft zij niet gehandeld, zoals van een zorgvuldig
handelend advocaat mag worden verwacht. De raad zal klachtonderdeel a) daarom gegrond
verklaren.
Klachtonderdeel b)
5.7 Klagers verwijten verweersters in dit klachtonderdeel dat zij heeft verzuimd
om de dagvaarding uit de zaak die in 1999 bij de rechtbank heeft gediend, over te
leggen. Als verweerster dat wel had gedaan dan hadden klagers de zaak gewonnen. De
rechtbank heeft namelijk bij vonnis van 17 februari 2021 de vordering tot verwijdering
van (een deel van) de overkapping afgewezen, omdat bij gebreke van het overleggen
van de dagvaarding de rechtbank niet heeft kunnen vaststellen dat de vanaf 1997 lopende
verjaringstermijn tijdig was gestuit. Met het overleggen van die dagvaarding zou zijn
aangetoond dat de vordering tot verwijdering van de overkapping niet verjaard was.
5.8 De raad overweegt het volgende. Zoals verweerster zelf ook heeft verklaard,
had zij de dagvaarding bij klagers moeten opvragen en die in de procedure moeten overleggen.
Het had op verweersters weg gelegen om bewijs van stuiting in het geding te brengen,
al helemaal nu verweerster zelf in de akte wijziging eis het verjaringsaspect al had
onderkend. Verweerster heeft hierover aangegeven dat zij dit over het hoofd heeft
gezien, dat zij dacht dat de dagvaarding uit 1999 al bij de processtukken zat als
bijlage bij de door klagers uitgebrachte dagvaarding, maar dat dit niet het geval
was. Verweerster heeft voor dit verzuim haar verontschuldigingen aangeboden. Het is
de raad verder ook niet gebleken dat verweerster klagers schriftelijk heeft gewaarschuwd
voor het verjaringsaspect en het bijbehorende procesrisico. Deze omstandigheden leiden
de raad tot oordeel dat verweerster jegens klagers tekortgeschoten is in haar dienstverlening
en hiermee tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. De raad ziet hierin aanleiding
om klachtonderdeel b) eveneens gegrond te verklaren.
Klachtonderdeel c)
5.9 In dit klachtonderdeel verwijten klagers verweerster onjuist te hebben gehandeld
inzake de verzekeringskwestie en dat de uitvoering van de klachtenregeling warrig
was, dat verweerster hier en daar loopje met de waarheid nam en stelselmatig heeft
geweigerd met klagers te overleggen.
5.10 De raad stelt vast dat de verwijten van klagers in dit klachtonderdeel betrekking
hebben op verweersters handelwijze na het moment dat het voor klagers negatieve vonnis
van de rechtbank van 17 februari 2021 was gewezen. Hoewel de raad begrip heeft voor
het feit dat klagers teleurgesteld waren over het vonnis van de rechtbank in hun procedure
- en de raad van oordeel is dat verweerster bij de behandeling van de procedure steken
heeft laten vallen - heeft de raad niet kunnen vaststellen dat verweerster van de
verweten gedragingen in dit klachtonderdeel een tuchtrechtelijk verwijt kan worden
gemaakt. Hiertoe overweegt de raad allereerst dat wat de verzekeringskwestie betreft,
verweerster niet verweten kan worden dat zij deze kwestie aan haar beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar
heeft doorgestuurd. Klagers hebben verweerster immers op 8 maart 2021 en 9 april 2021
duidelijk te kennen gegeven dat zij van mening waren dat verweerster fouten had gemaakt,
waardoor zij aanzienlijke schade hadden geleden. Verweerster heeft toegelicht dat
zij verplicht is dit soort zaken aan haar verzekeraar voor te leggen. Ter zitting
heeft verweerster bovendien onbetwist gesteld dat zij wel openstond voor een gesprek
met klagers. Van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen is geen sprake. Het is de raad
daarnaast niet gebleken dat de klacht, die klagers over verweerster hebben ingediend
bij haar kantoor, onzorgvuldig is afgehandeld. Het feit dat de klacht is behandeld
door mr. W, in plaats van door de klachtenfunctionaris, acht de raad onvoldoende om
tot dit oordeel te komen. Ook in zoverre is aldus geen sprake van verwijtbaar handelen
door verweerster. De verwijten van klagers dat verweerster zo nu en dan een loopje
met de waarheid zou hebben genomen en stelselmatig zou hebben geweigerd met klagers
in overleg te treden hebben klagers onvoldoende onderbouwd. Op grond van het klachtdossier
en hetgeen partijen ter zitting naar voren hebben gebracht is niet gebleken dat verweerster
bewust onjuistheden zou hebben verkondigd. Evenmin is gebleken dat verweerster pertinent
zou hebben geweigerd met klagers in overleg te treden. Uit de e-mail van mr. W van
5 oktober 2021 volgt juist dat verweerster meerdere malen telefonisch contact heeft
gehad met klagers. Klachtonderdeel c) acht de raad dan ook ongegrond.
6 MAATREGEL
6.1 Verweerster heeft, zo volgt uit de voorgaande overwegingen, in haar dienstverlening
aan klagers als advocaat steken laten vallen. Hiermee is komen vast te staan dat verweerster
niet gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijke bekwame en redelijk handelende
advocaat in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht. Aangezien verweerster
heeft laten zien over zelfreflectie te beschikken en voor het verwijt in klachtonderdeel
b) haar verontschuldigingen heeft aangeboden en bovendien niet eerder tuchtrechtelijk
is veroordeeld, acht de raad de maatregel van een waarschuwing in dit geval passend.
7 GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING
7.1 Omdat de raad de klacht gedeeltelijk gegrond verklaart, moet verweerster op
grond van artikel 46e lid 5 Advocatenwet het door klagers betaalde griffierecht van
€ 50,- aan haar vergoeden binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is
geworden. Klagers binnen twee weken na de datum van deze beslissing hun rekeningnummer
schriftelijk aan verweerster door.
7.2 Nu de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerster daarnaast op grond
van artikel 48ac lid 1 Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:
a) € 25,- reiskosten van klagers,
b) € 750,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten en
c) € 500,- kosten van de Staat.
7.3 Verweerster moet het bedrag van € 25,- aan reiskosten binnen vier weken nadat
deze beslissing onherroepelijk is geworden, betalen aan klagers. Klagers geven binnen
twee weken na de datum van deze beslissing hun rekeningnummer schriftelijk aan verweerster
door.
7.4 Verweerster moet het bedrag van € 1.250,- (het totaal van de in 7.2 onder b
en c genoemde kosten) binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden,
overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse
Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline"
en het zaaknummer.
BESLISSING
De raad van discipline:
- verklaart de klachtonderdelen a) en b) gegrond;
- verklaart klachtonderdeel c) ongegrond;
- legt aan verweerster de maatregel van waarschuwing op;
- veroordeelt verweerster tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klagers;
- veroordeelt verweerster tot betaling van de reiskosten van € 25,- aan klagers,
op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.3;
- veroordeelt verweerster tot betaling van de proceskosten van € 1.250,- aan de
Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald
in 7.4;
Aldus beslist door mr. H.P.H.I. Cleerdin, voorzitter, mrs. D. Horeman en C.C. Horrevorts,
leden, bijgestaan door mr. N. Borgers-Abu Ghazaleh als griffier en uitgesproken in
het openbaar op 28 november 2022.
Griffier Voorzitter
Verzonden op: 28 november 2022