ECLI:NL:TADRAMS:2022:131 Raad van Discipline Amsterdam 22-194/A/A

ECLI:	ECLI:NL:TADRAMS:2022:131
Datum uitspraak:	11-07-2022
Datum publicatie:	18-07-2022
Zaaknummer(s):	22-194/A/A
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt, subonderwerp: Belangenconflict
Beslissingen:	Regulier
Inhoudsindicatie:	Deels gegronde klacht over de advocaat van de wederpartij. Het valt verweerder tuchtrechtelijk te verwijten dat hij tegen klaagster optreedt. Hiermee heeft hij niet alleen in strijd gehandeld met gedragsregel 15, maar ook met de kernwaarde partijdigheid. Ook valt het verweerder tuchtrechtelijk te verwijten dat hij er ruim een jaar over heeft gedaan om de dossiers aan klaagster te verstrekken. Berisping en kostenveroordeling.

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam
van 11 juli 2022
in de zaak 22-194/A/A
naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

over:

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1.1 Op 18 juni 2021 heeft de gemachtigde van klaagster namens klaagster bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.
1.2 Op 1 maart 2022 heeft de raad het klachtdossier met kenmerk 1469862/EJH/AS van de deken ontvangen.
1.3 De klacht is behandeld op de zitting van de raad van 13 juni 2022. Daarbij waren aanwezig namens klaagster de heer S. Erkens en de heer R. Stoffer, bijgestaan door mr. Zwinkels, en verweerder, bijgestaan door mr. Fanoy. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.
1.4 De raad heeft kennisgenomen van het in 1.2 genoemde klachtdossier en van de op de inventarislijst genoemde bijlagen 1 tot en met 4. Ook heeft de raad kennisgenomen van de e-mail met bijlagen van de gemachtigde van klaagster aan de raad van 4 april 2022.

2 FEITEN
2.1 Voor de beoordeling van de klacht gaat de raad, gelet op het klachtdossier en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten.
2.2 De heer Van S is één van de aandeelhouders van Unifore DMC Asset Management B.V. (hierna: Unifore) en is al meer dan 20 jaar cliënt van verweerder. Unifore is actief in de vastgoedbranche en houdt zich onder meer bezig met het management van vastgoedportefeuilles.
2.3 In 2011 is de heer Van S benaderd door ING Bank N.V. (hierna: ING) om het commercieel beheer van het door ING gefinancierde deel van de kantorenportefeuille van het gefailleerde Eurocommerce te verzorgen. Hiervoor is in 2012 klaagster opgericht. De kantorenportefeuille is in klaagster geplaatst en de heer Van S is benoemd tot bestuurder van klaagster.
2.4 Op 13 februari 2013 heeft klaagster (vertegenwoordigd door de heer Van S) een vastgoedmanagementovereenkomst gesloten met de maatschap Unifore Real Estate (hierna: Unifore Real Estate). In die overeenkomst is kort gezegd bepaald dat Unifore Real Estate tegen betaling van een vergoeding het management gaat voeren over de vastgoedportefeuille van klaagster.
2.5 Op 23 december 2015 zijn nagenoeg alle aandelen in klaagster verkocht aan vier nieuwe (meerderheids)aandeelhouders en is de heer Van S afgetreden als bestuurder van klaagster. De heer Van S is vervolgens bestuurder geworden van Unifore Real Estate. In 2016 is Unifore Real Estate gefuseerd met een andere vennootschap tot het huidige Unifore.
2.6 Op 24 maart 2016 heeft klaagster een vastgoedmanagementovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten met Unifore (onder andere vertegenwoordigd door de heer Van S). In de overeenkomst is bepaald dat Unifore tegen betaling van een vergoeding het management gaat voeren over de vastgoedportefeuille van klaagster. De vergoeding bestaat uit verschillende componenten waaronder een Performance Fee die afhankelijk is van de waardestijging van de vastgoedportefeuille van klaagster.
2.7 (Het kantoor van) verweerder heeft klaagster vanaf 2012 in in ieder geval zeven verschillende zaken bijgestaan als advocaat, waaronder in 2018 de juridische begeleiding van en due diligence bij de aankoop van een kantoorpand door klaagster. De communicatie tussen verweerder en klaagster verliep in die zaak via Unifore als asset manager van klaagster.
2.8 Eind 2020 is tussen klaagster en Unifore een geschil ontstaan over de overeenkomst. Op 12 februari 2021 heeft verweerder klaagster namens onder andere Unifore een sommatiebrief gestuurd. Het geschil spitst zich toe op de Performance Fee van Unifore en de overnameprijs voor aandelen in klaagster die (de andere aandeelhouders in) klaagster contractueel verschuldigd is (zijn).
2.9 Klaagster heeft verweerder in reactie hierop bij e-mail van 17 februari 2021 meegedeeld dat het een advocaat in principe niet is toegestaan om tegen een voormalig cliënt op te treden en verweerder verzocht haar te bevestigen dat hij niet verder tegen haar zal optreden.
2.10 Bij e-mail van 22 februari 2021 heeft verweerder klaagster onder meer meegedeeld dat het hem wel vrij staat om tegen klaagster op te treden. In de e-mail heeft verweerder verder geschreven:
“Unifore en haar aandeelhouders zijn reeds meer dan een decennium cliënt bij mij en mijn kantoor. Uit dien hoofde heb ik ook danig rekening te houden met de belangen van Unifore in mijn afwegingen. Omdat Unifore een asset manager is werken of werkten wij indirect ook voor diverse achterliggende partijen, waaronder [klaagster, waaraan dan regelmatig onze facturen worden of werden geadresseerd. Materieel lopen echter in die zaken doorgaans alle contacten via Unifore en zodoende beschouwen wij Unifore in die situaties ook primair en materieel gezien als onze cliënt.”
2.11 Bij e-mail van 2 april 2021 heeft klaagster verweerder gevraagd om alle correspondentie, memo’s, en adviezen die tussen hem (en andere adviseurs van zijn kantoor) en Unifore zijn gewisseld in alle dossiers die hij voor (rekening van) klaagster heeft behandeld aan haar toe te sturen. Op 21 april 2021 heeft klaagster verweerder een rappel gestuurd.
2.12 Bij e-mail van 22 april 2021 heeft verweerder klaagster onder meer geschreven:
“Zou u wellicht kunnen aangeven waar u precies naar op zoek bent? Dan kan ik gericht de daarop betrekking hebbende informatie voor u zoeken. (…)
Indien u niet bereid of in staat zou blijken om een meer gericht informatieverzoek bij mij in te dienen, ben ik overigens wel bereid om u niettemin alle correspondentie, memo’s en adviezen (…) aan u toe te (laten) zenden. (…)
Ik zal u vooralsnog niet de dossiers toezenden die ik (al dan niet) voor rekening van [klaagster] heb behandeld in de periode voordat u (en uw huidige medeaandeelhouders) een belang in [klaagster] verwierf (verwierven). Die (eventuele) dossiers vallen immers onder mijn geheimhoudingsplicht jegens mijn toenmalige cliënten (niet zijnde u).”
2.13 Bij e-mail van 23 april 2021 heeft klaagster verweerder onder meer geschreven dat zij niet inziet dat hij zich als advocaat van klaagster jegens klaagster kan beroepen op geheimhouding vanwege zijn relatie met de heer Van S. Bij e-mail van 30 april 2021 heeft verweerder klaagster meegedeeld dat de heer Van S er geen bezwaar tegen heeft als hij de hiervoor in 2.12 genoemde dossiers aan klaagster verstrekt en dat hij dat dan ook alsnog zal doen.
2.14 Bij e-mail van 4 juni 2021 heeft klaagster verweerder meegedeeld dat de door hem toegezonden informatie niet compleet is en hem verzocht om de ontbrekende stukken toe te sturen.
2.15 Bij e-mail van 7 juni 2021 heeft verweerder klaagster onder meer geschreven:
“In het dossier 343942-1 bevindt zich enerzijds correspondentie over twee zaken die voor [klaagster] zijn behandeld voordat u aandeelhouder werd (…) en anderzijds correspondentie over een kwestie die ik voor [de heer S]/Unifore heb behandeld. Laatstgenoemde kwestie regardeert u niet en valt onder mijn geheimhoudingsplicht. Ik moet daarom eerst het betreffende dossier goed uitsplitsen, waarna u de aan u toegezegde correspondentie, memo’s en adviezen ontvangt.”
2.16 Klaagster heeft verweerder hierop bij e-mail van 10 juni 2021 verzocht om de volledige dossiers aan haar toe te sturen. Op 9 juli 2021 heeft klaagster verweerder een rappel gestuurd.
2.17 Bij e-mail van 17 juli 2021 heeft verweerder klaagster meegedeeld dat hij de dossiers nog eens zal nalopen en dat zij uiterlijk kort na terugkeer van zijn vakantie medio augustus een en ander zal ontvangen. Op 3 en 30 september 2021 heeft klaagster verweerder een rappel gestuurd.

3 KLACHT
3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. Klaagster verwijt verweerder het volgende.
a) Verweerder maakt zich schuldig aan belangenverstrengeling door op te treden tegen zijn voormalig cliënte, klaagster, waarbij hij gebruik maakt of kan maken van vertrouwelijke informatie die hij in het kader van de toenmalige advocaat-cliëntrelatie met klaagster heeft verkregen.
b) Verweerder heeft onduidelijkheid laten bestaan over de vraag of hij klaagster destijds als zijn cliënte heeft beschouwd.
c) Verweerder heeft niet alle informatie aan klaagster verstrekt over zijn dienstverlening aan haar.

4 VERWEER
4.1 Verweerder voert tegen de klacht verweer. De raad zal hierna, waar nodig, op het verweer ingaan.

5 BEOORDELING
Klachtonderdeel a)
5.1 Uitgangspunt bij de beoordeling van dit klachtonderdeel is dat de advocaat in het algemeen niet mag optreden tegen een (voormalige) cliënt van hem of van een kantoorgenoot van hem. Deze norm, als uitvloeisel van de kernwaarde partijdigheid, is verwoord in gedragsregel 15. De advocaat mag zich niet in de situatie begeven waarin hij de kans loopt ten koste van zijn (voormalige) cliënt in een belangenconflict te geraken. Daarnaast moet de (voormalige) cliënt er ten volle op kunnen vertrouwen dat gegevens over zijn zaak, zijn persoon of zijn onderneming die de (voormalige) cliënt aan de advocaat of zijn kantoorgenoot ter beschikking heeft gesteld, niet op enig moment tegen hem worden gebruikt (vgl. onder andere HvD 26 januari 2018, 170210 en 5 februari 2018, 170205). Dat vloeit reeds voort uit de geheimhoudingsplicht van de advocaat. Wanneer aan de in gedragsregel 15 lid 3 cumulatief opgesomde voorwaarden a, b en c is voldaan (niet dezelfde zaak, geen vertrouwelijke informatie, geen redelijke bezwaren) behoeft een advocaat aan zijn (voormalige) cliënt geen voorafgaande instemming als bedoeld in lid 4 te vragen. In twijfelgevallen dient de advocaat af te zien van het optreden in kwestie.
5.2 De raad overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat klaagster cliënte van verweerder is geweest en dat verweerder nu optreedt tegen klaagster. Dat is – nu klaagster verweerder hiervoor geen toestemming heeft gegeven als bedoeld in gedragsregel 15 lid 4 – alleen toegestaan als is voldaan aan de voorwaarden van gedragsregel 15 lid 3.
5.3 De eerste voorwaarde van gedragsregel 15 lid 3 houdt in dat de advocaat van het bepaalde in gedragsregel 15 lid 1 alleen kan afwijken als de aan hem toe te vertrouwen belangen niet betreffen dezelfde zaak ten aanzien waarvan de voormalige cliënt werd bijgestaan, daar ook geen verband mee houden en een daarop uitlopende ontwikkeling evenmin aannemelijk is.
5.4 (Het kantoor van) verweerder heeft klaagster bijgestaan in 7 verschillende zaken. Eén van die zaken betrof de juridische begeleiding van en due diligence bij de aankoop van een kantoorpand door klaagster. Volgens verweerder houdt die kwestie geen verband met het huidige geschil tussen klaagster en Unifore. Dat geschil ziet namelijk op de naleving en uitleg van de overeenkomst en de tussen alle aandeelhouders in klaagster en klaagster gesloten shareholders agreement. Meer specifiek gaat het geschil over de door klaagster aan Unifore verschuldigde performance fee en de overnamesom voor de door aandeelhouders van Unifore gehouden certificaten en aandelen in klaagster, aldus verweerder.
5.5 Volgens klaagster houdt de hiervoor genoemde kwestie waarin verweerder klaagster heeft bijgestaan wel degelijk verband met haar geschil met Unifore. De omvang van dat geschil is veel breder dan verweerder doet voorkomen. Onderwerp van geschil is ook dat Unifore tekort is geschoten in het beheer van de vastgoedportefeuille en de wijze waarop zij daarover verantwoording heeft afgelegd en de vergoeding van schade die klaagster hierdoor heeft geleden. Van belang voor de berekening van de vergoeding is onder meer de samenstelling en de ontwikkeling van de waarde van de vastgoedportefeuille en hoe deze vastgoedportefeuille is beheerd door Unifore. Tot die vastgoedportefeuille behoort het kantoorpand waarover verweerder klaagster heeft geadviseerd, aldus klaagster.
5.6 De raad is van oordeel dat er sprake is van een terzake doend verband tussen de kwestie waarin verweerder klaagster heeft bijgestaan en de kwestie waarin hij nu tegen klaagster optreedt. Het kantoorpand waarover verweerder klaagster heeft geadviseerd en due diligence bij heeft verricht, maakt immers onderdeel uit van de vastgoedportefeuille van klaagster. Het bedraagt zelfs 21% van de totale waarde van die vastgoedportefeuille. De (waarde van de) vastgoedportefeuille speelt een rol bij het huidige geschil tussen klaagster en Unifore. Anders dan verweerder betoogt kan dan ook niet worden gezegd dat er helemaal geen verband is tussen de kwestie waarin hij klaagster heeft bijgestaan en het geschil tussen klaagster en Unifore. Dat verweerder niet betrokken is geweest bij (de totstandkoming van) de overeenkomst waarover klaagster en Unifore thans een geschil hebben, doet aan het voorgaande niet af. Aan de eerste voorwaarde van gedragsregel 15 lid 3 is dan ook niet voldaan.
5.7 Nu reeds aan de eerste voorwaarde van gedragsregel 15 lid 3 niet is voldaan, kunnen de overige (cumulatieve) voorwaarden onbesproken blijven. Verweerder heeft in strijd gehandeld met gedragsregel 15 lid 1 door tegen klaagster op te treden. Dat valt hem tuchtrechtelijk te verwijten. Klachtonderdeel a) is gegrond.

Klachtonderdeel b)
5.8 Dit klachtonderdeel ziet op de e-mail van verweerder van 22 februari 2021. In die e-mail heeft verweerder onder meer geschreven dat hij Unifore primair en materieel als zijn cliënte ziet.
5.9 Verweerder voert aan dat hij zich inderdaad ongelukkig heeft uitgedrukt in zijn e-mail van 22 februari 2021. Hij heeft slechts tot uitdrukking willen brengen dat feitelijke alle contacten over de zaken die werden behandeld voor klaagster plaatsvonden met Unifore en dat de belangen van klaagster en Unifore destijds volstrekt gelijkgericht en evenwijdig aan elkaar waren. Unifore en klaagster vielen voor hem en zijn kantoorgenoten dan ook volledig samen, nu Unifore – in haar rol als asset manager – de spreekbuis, vertegenwoordiger en belangenbehartiger van klaagster was. Dat gold temeer nu verweerder en zijn kantoorgenoten feitelijk nagenoeg geen contact met iemand van klaagster hebben gehad, maar alleen met Unifore, als verlengstuk van klaagster, aldus verweerder.
5.10 De raad overweegt als volgt. Zoals verweerder zelf erkent, heeft hij zich in zijn e-mail van 22 februari 2021 nogal ongelukkig uitgelaten. Gelet op de uitleg die verweerder hierover heeft gegeven – die de raad begrijpelijk voor komt – en het feit dat verweerder nimmer heeft ontkend dat klaagster zijn cliënte is geweest, is de uitlating van verweerder van onvoldoende gewicht om tuchtrechtelijk verwijtbaar te zijn. Klachtonderdeel b) is dan ook ongegrond.
Klachtonderdeel c)
5.11 In klachtonderdeel c) verwijt klaagster verweerder dat hij haar niet alle informatie heeft verstrekt over haar dienstverlening aan haar.
5.12 De raad overweegt als volgt. Uit het klachtdossier en hetgeen op de zitting is besproken blijkt het volgende. Klaagster heeft verweerder in april 2021 gevraagd om de volledige dossiers van de zaken die hij en zijn kantoorgenoten voor haar hebben behandeld aan haar toe te sturen. Eind april/mei 2021 heeft verweerder dossiers aan klaagster gestuurd. Klaagster heeft verweerder op 4 juni 2021 meegedeeld dat de informatie niet compleet is en hem gevraagd om de ontbrekende stukken toe te sturen. Op 10 juni 2021 heeft klaagster verweerder nogmaals verzocht om de volledige dossiers aan haar toe te sturen. Op 9 juli, 3 en 30 september 2021 heeft klaagster een rappel aan verweerder gestuurd. Op de zitting van de raad is gebleken dat verweerder de vrijdag voor de zitting (10 juni 2022) de volgens hem nog ontbrekende stukken aan klaagster heeft gestuurd. Klaagster heeft die stukken begrijpelijkerwijs nog niet kunnen bestuderen, zodat niet kan worden vastgesteld of verweerder nu alle stukken die betrekking hebben op zijn dienstverlening aan klaagster aan klaagster heeft toegestuurd. Wat wel kan worden vastgesteld is dat verweerder er ruim een jaar over heeft gedaan om de stukken aan klaagster te sturen. Dat is onredelijk lang en tuchtrechtelijk verwijtbaar. Klachtonderdeel c) is daarom gegrond.

6 MAATREGEL
6.1 Het valt verweerder tuchtrechtelijk te verwijten dat hij tegen klaagster optreedt. Hiermee heeft hij niet alleen in strijd gehandeld met gedragsregel 15, maar ook met de kernwaarde partijdigheid. Verweerder heeft klaagster de mogelijkheid ontnomen om hem – als haar voormalige advocaat – te bevragen over zaken die van belang zijn voor het geschil met Unifore. Ook valt het verweerder tuchtrechtelijk te verwijten dat hij er ruim een jaar over heeft gedaan om de – volgens hem complete – dossiers aan klaagster te verstrekken. Gelet op de ernst van de verweten gedragingen ziet de raad aanleiding om verweerder een berisping op te leggen.

7 GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING
7.1 Omdat de raad de klacht gedeeltelijk gegrond verklaart, moet verweerder op grond van artikel 46e lid 5 Advocatenwet het door klager betaald griffierecht van € 50,- aan hem vergoeden binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden. Klager geeft binnen twee weken na de datum van deze beslissing zijn rekeningnummer schriftelijk aan verweerder door.
7.2 Nu de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerder daarnaast op grond van artikel 48ac lid 1 Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:
a) € 750,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten en
b) € 500,- kosten van de Staat.

7.3 Verweerder moet het bedrag van € 1.250,- (het totaal van de in 7.2 onder a en b genoemde kosten) binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline" en het zaaknummer.

BESLISSING
De raad van discipline:
- verklaart klachtonderdelen a) en c) gegrond;
- verklaart klachtonderdeel b) ongegrond;
- legt aan verweerder de maatregel van berisping op;
- veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50,- aan klaagster;
- veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 1.250,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.3.

Aldus beslist door mr. C. Kraak, voorzitter, mrs. K.C. van Hoogmoed en G. Kaaij, leden, bijgestaan door mr. S. el Bouazzati-van Excel als griffier en uitgesproken in het openbaar op 11 juli 2022.

Griffier Voorzitter

Verzonden op: 11 juli 2022