Print
Download PDFECLI:NL:TADRAMS:2020:166 Raad van Discipline Amsterdam 20-157/A/A/D
| ECLI: | ECLI:NL:TADRAMS:2020:166 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 13-07-2020 |
| Datum publicatie: | 30-07-2020 |
| Zaaknummer(s): | 20-157/A/A/D |
| Onderwerp: |
|
| Beslissingen: |
|
| Inhoudsindicatie: | Dekenbezwaar (in vijf van de zeven onderdelen) gegrond. Verweerder heeft (om de beroepstermijn te redden) zonder instructie van de cliënt hoger beroep ingesteld van een strafvonnis in eerste aanleg waarbij zijn cliënt was veroordeeld tot een taakstraf van 240 uur. Vervolgens heeft hij zonder voorafgaand contact met de cliënt en zonder de cliënt schriftelijk te informeren over de risico’s en kansen van hoger beroep of over de risico’s van het niet verschijnen in hoger beroep, het hoger beroep ter zitting van het hof door een waarnemer, stagiair van zijn kantoor, laten behandelen. Nadat cliënt ook niet op zitting was verschenen, heeft deze waarnemer verklaard gemachtigd te zijn namens cliënt om de verdediging te voeren. In hoger beroep heeft het hof cliënt van verweerder vervolgens veroordeeld tot een gevangenisstraf van 162 dagen. Verweerder heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in de gegeven omstandigheden van hem als redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat mocht worden verwacht en met de kernwaarde deskundigheid door onvoldoende pogingen te doen met zijn cliënt in contact te komen, haar niet goed en niet schriftelijk te adviseren, zijn waarnemer niet goed te instrueren en de aansprakelijkheidsstelling van zijn cliënt vervolgens niet tijdig naar zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar door te sturen. Verder heeft verweerder gehandeld in strijd met gedragsregel 29. Voorwaardelijke schorsing van vier weken en kostenveroordeling. |
Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam
van 13 juli 2020
in de zaak 20-157/A/A/D
naar aanleiding van het bezwaar van:
deken
over:
verweerder
gemachtigde:
mr. Ç.
advocaat te Amsterdam
1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1.1 Bij brief van 27 februari 2020 met kenmerk 2020-1089049, door de raad ontvangen op 28 februari 2020, heeft de deken zijn bezwaar ter kennis van de raad gebracht.
1.2 Vanwege de Coronamaatregelen heeft de mondelinge behandeling van het bezwaar plaatsgevonden via een videoconferentie op 2 juni 2020. Daarbij waren de deken, mevrouw mr. S. Hulsman, stafmedewerker van de deken, verweerder en de gemachtigde van verweerder aanwezig. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt. Aangezien deze mondelinge behandeling gelijktijdig plaatsvond met de mondelinge behandeling van een tegen verweerder ingediende klacht (zaak 20-156/A/A), was ook klaagster in die zaak, mevrouw W., bij de mondelinge behandeling aanwezig.
1.3 De raad heeft kennisgenomen van de hiervoor genoemde brief van de deken en de bijlagen 1 tot en met 4 en I tot en met VII.
2 FEITEN
2.1 Voor de beoordeling van het bezwaar gaat de raad, gelet op het klachtdossier en de op de zitting afgelegde verklaringen, uit van de volgende feiten.
2.2 Verweerder heeft mevrouw W. in 2013 bijgestaan in een strafzaak in eerste aanleg. Bij vonnis van 13 december 2013 heeft de rechtbank Amsterdam mevrouw W. veroordeeld tot het verrichten van een taakstraf van 240 uur en het betalen van een bedrag van € 29.620,- , te vermeerderen met rente, aan de benadeelde partij.
2.3 Verweerder heeft zonder overleg met mevrouw W. hoger beroep in laten stellen van het vonnis van de rechtbank bij het Gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof). Een brief van 20 december 2013 van verweerder gericht aan mevrouw W. vermeldt onder meer:
“Ik denk dat op basis van dit vonnis goed gekeken moet worden naar de kansen in een eventueel hoger beroep. Omdat ik op 21 december a.s. in verband met de kerstvakantie naar het buitenland vertrek en op 4 januari 2014 pas weer terug ben, zal ik zonder andersluidend tegenbericht van uw kant, om de termijn van hoger beroep veilig te stellen, in ieder geval beroep in laten stellen binnen de beroepstermijn.
Neemt u contact met mij op na 5 januari 2014 over uw wensen in deze zaak?”
2.4 Op 23 april 2014 heeft de strafgriffie van het hof verweerder verzocht eventuele onderzoekswensen kenbaar te maken en het hof binnen twee weken te berichten indien hij vermoedde dat zijn cliënte of hijzelf niet bij de inhoudelijke behandeling aanwezig zou(den) zijn, of indien verweerder geen contact meer kon krijgen met zijn cliënte.
2.5 Op 4 juli 2014 heeft verweerder een brief ontvangen van het hof waarin stond dat de inhoudelijke behandeling van het hoger beroep van de strafzaak tegen mevrouw W. op 14 augustus 2014 zou plaatsvinden. Eveneens op 4 juli 2014 heeft mevrouw W. de dagvaarding in hoger beroep ontvangen. Op 5 augustus 2014 heeft verweerder de brief van het hof van 4 juli 2014 aan mevrouw W. doorgestuurd met het verzoek contact op te nemen.
2.6 Tussen verweerder en mevrouw W. is voorafgaand aan de zitting bij het hof op 14 augustus 2014 geen contact geweest.
2.7 Op de zitting van het hof van 14 augustus 2014 is het hoger beroep inhoudelijk behandeld. Mevrouw W is niet verschenen. Een stagiair van het kantoor van verweerder, mr. N., was als waarnemer van verweerder aanwezig, heeft verklaard dat mevrouw W. verweerder uitdrukkelijk heeft gemachtigd en heeft namens mevrouw W. de verdediging gevoerd. Het hof heeft bij arrest van 28 augustus 2014 het vonnis van de rechtbank vernietigd en mevrouw W. veroordeeld tot een gevangenisstraf van 162 dagen met aftrek van voorarrest en betaling van een bedrag van € 28.750,- aan de benadeelde partij.
2.8 Een brief van 14 augustus 2014 waaronder de naam van verweerder staat en die gericht is aan mevrouw W. vermeldt onder meer:
“Op donderdag 14 augustus a.s. te 11:10 uur, is uw zaak behandeld bij het Gerechtshof Amsterdam. (…)
Ter zitting hebben wij uw verdediging gevoerd. Over 2 weken op 28 augustus 2014 zal de uitspraak in uw zaak gedaan worden. (…)
teneinde voorgaande met u te bespreken, verzoek ik u vriendelijk om contact met mij op te nemen (…)”
2.9 Op 9 september 2014 heeft verweerder mevrouw W. telefonisch van het arrest van 28 augustus 2014 op de hoogte gebracht. Eveneens op 9 september 2014 heeft een gesprek tussen verweerder en mevrouw W. plaatsgevonden op het kantoor van verweerder. Verweerder heeft bij brief van 10 september 2014 aan mevrouw W. een samenvatting gegeven van het gesprek en de mogelijkheden besproken om te trachten de situatie te herstellen. Deze brief vermeldt onder meer:
“Ik heb u er op gewezen dat u voor zover ik weet, bij elke belangrijke proceshandeling bent aangeschreven, doch dat ik juist van u voor deze laatste zitting geen terugkoppeling heb gehad. U heeft bevestigd dat u inderdaad de uitnodiging van kantoor gekregen heeft en de oproep voor de zitting van het hof, doch dat u uit een vorm van boosheid niet gereageerd heeft (…)
Ik heb u gezegd dat ik cassatie zal instellen. Dat is gebeurd op 10 september 2014. Ik heb u gezegd dat ik een cassatie-expert zal inschakelen en de eventuele kosten (de zgn. eigen bijdrage) voor mijn rekening zal nemen. (…) Ik heb u er in het gesprek op gewezen dat in cassatie niet veel zaken gewonnen worden en dat ik uiteindelijk denk en meen dat gratie de te volgen weg is. (…) De rechter heeft, zoals u lezen kunt, uw afwezigheid tegen u laten werken. Ik zal in het in te dienen gratieverzoek de hand in eigen (kantoor)boezem steken en duidelijk maken dat het hof u daar in mijn optiek ten onrechte een verwijt van gemaakt heeft.(…)
U heeft inderdaad een punt als u zegt dat er geen telefonisch contact is geweest. Ik heb echter voor de zitting nog en ik meen dat het uiteindelijk zelfs via het nummer van uw zoon geweest is, telefonisch contact proberen te leggen, maar tevergeefs. We hebben elkaar gewoon niet gesproken.(…)
U hebt mij gevraagd hoe u het ingestelde hoger beroep moest duiden, want u had dat, zo stelt u, niet met mij besproken. Ik ben dat nagegaan en ben inderdaad in mijn aantekeningen niet tegengekomen dat wij het één en ander in een persoonlijk gesprek nabesproken hebben. Uw uitspraak speelde vlak voor kerst en voor een door mij geplande vakantie. Dat is zeker geen excuus, maar maakt wel duidelijk waarom op dat moment beroep werd ingesteld. (…) Voor wat het doorzetten en door laten gaan van het beroep betreft, is dat zoals ik u gezegd heb, een ander verhaal. Ik betreur nogmaals de gang van zaken. Het blijft natuurlijk een feit dat ook van uw kant, zoals u zelf bevestigd heeft, er geen contact meer is opgenomen direct na de uitspraak van de rechtbank en/of direct voor de zitting in hoger beroep. (…)
Uiteindelijk is (…) op de zitting, het één en ander volledig misgelopen. Nogmaals, ik wil het één en ander voor u rechttrekken”
2.10 Bij brief van 18 september 2014 heeft verweerder mr. N onder meer het volgende geschreven:
“Op 14 augustus stond de behandeling van de zaak van [mevrouw W.] gepland bij het gerechtshof te Amsterdam. [mevrouw W.] werd, zoals het hoort, schriftelijk uitgenodigd door ons kantoor voor de zitting, doch wij kregen geen reactie van haar op die uitnodiging.
De zaak werd intern aan jou toebedeeld. (…)
Waar ik (…) hele grote moeite mee heb, is dat jij, terwijl [mevrouw W.] niet verschijnt op zitting en de dagvaarding niet in persoon aan haar betekend is, op het hof stelt gemachtigd te zijn om de verdediging te voeren. (…)
Ik heb je niet gezegd dat je gemachtigd was. Je hebt mij, toen ik je hieromtrent om opheldering vroeg, verteld dat kantoorgenoot [mr. H.] jou gezegd zou hebben dat jij je in de zaak van [mevrouw W.] zou moeten voorbereiden op een inhoudelijke behandeling, dat aanhouding geen reële optie zou zijn, en dat je op basis daarvan tot de conclusie bent gekomen bent, dat het kantoor gemachtigd was.
Ik heb het met [mr. H] besproken en wat hij voorafgaand aan de zitting heeft gezegd tegen jou, is dat jij, gezien de reactie van het hof op het aanhoudingsverzoek, je in ieder geval inhoudelijk zo goed mogelijk op de zitting moest voorbereiden. Je zou dan ook op eigen initiatief afstand kunnen doen van het aanhoudingsverzoek. Over al dan niet gemachtigd zijn heeft [mr. H] aan dat hij jou niet heeft geadviseerd. Dat kon hij ook niet, nu hij geen inhoudelijke betrokkenheid had bij de zaak en op geen moment contact met cliënte had. (…)
Je weet hoe het werkt. (…) Je hebt ook uit het dossier van [mevrouw W.] kunnen halen hoe ik in dit soort situaties handel. (…)
Jij was in deze zaak niet gemachtigd. Je had nooit mogen zeggen dat jij dat wel was. Jij had in deze zaak om aanhouding moeten vragen. (…)
Direct na de zitting van de 14e augustus jl. hebben wij elkaar gesproken en was ik na je mededeling dat je als gemachtigd raadsman opgetreden had, al stomverbaasd. Ik vroeg je direct heel kritisch op welke grond je meende dat je gemachtigd was en heb je geadviseerd cliënte minimaal schriftelijk te melden dat haar zaak inhoudelijk behandeld was.
In je brief van 14 augustus aan cliënte, die ik recent pas bij het doorlopen van de bestanden onder ogen kreeg, geef je aan dat “wij” de verdediging gevoerd hebben voor haar op de zitting en onderteken je namens mij. Ook hier neem je geen verantwoordelijkheid. Je laat buiten beschouwing dat jij de verdediging gevoerd hebt. (…)”
2.11 Verweerder heeft tevergeefs cassatie laten instellen en eveneens tevergeefs een gratieverzoek ingediend. Op 5 november 2015 heeft verweerder een bedrag van € 3.248,- aan mevrouw W. betaald zodat zij tijdens haar detentie haar huur zou kunnen blijven betalen.
2.12 Mevrouw W. is op 19 december 2017 aangehouden en in verzekering gesteld en heeft haar gevangenisstraf, waarvan na aftrek van het voorarrest nog 159 dagen resteerden, inmiddels uitgezeten.
2.13 Bij brief van 29 juni 2018 heeft mevrouw W. verweerder aansprakelijk gesteld en een schadevergoeding gevorderd. Verweerder heeft op 24 juli 2018 geantwoord dat hij de zaak zou doorsturen naar zijn verzekering. Bij brief van 21 augustus 2018 heeft mevrouw W. verzocht om de contactgegevens van de verzekeraar. Bij brief van 10 september 2018 heeft verweerder gereageerd met het verzoek het e-mailadres van mevrouw W. te ontvangen zodat de verzekeraar rechtsreeks met haar kon mailen. Op 23 november 2018 heeft de nieuwe advocaat van mevrouw W. verweerder wederom verzocht contact op te nemen met de verzekeraar. Verweerder heeft de claim van mevrouw W. eind november 2018 bij de verzekeraar gemeld.
2.14 Op 14 februari 2019 heeft (een stafmedewerker van) de deken (namens de deken) verweerder voor het eerst verzocht binnen drie weken op de klacht van mevrouw W. te reageren en een kopie van het dossier bij te voegen. Op deze brief heeft verweerder niet gereageerd. Op 4 april 2019 heeft de deken zijn verzoeken herhaald en verweerder een termijn van twee weken gegeven. Op 2 mei 2019 heeft de deken opnieuw hierom verzocht. Op 18 juli 2019 heeft de deken verweerder nogmaals verzocht het dossier te doen toekomen, hem daarbij gewezen op Gedragsregel 29 en verzocht het dossier binnen één week toe te sturen. De deken heeft daarbij laten weten dat indien het dossier niet binnen die termijn zou zijn ontvangen, hij overwoog een dekenbezwaar in te dienen. Nadat verweerder bij dupliek op 25 juli 2019 enkele stukken uit het dossier heeft overgelegd, heeft de stafmedewerkster van de deken verweerder op 23 augustus 2019 wederom een termijn van een week gegeven om het volledige dossier van mevrouw W. toe te sturen. Uit de brief van 23 augustus 2019 blijkt dat verweerder de gevoerde correspondentie tussen verweerder en mevrouw W. nog niet had toegestuurd. Uit de brief van de stafmedewerker van de deken van 6 september 2019 blijkt dat verweerder om uitstel heeft gevraagd om het correspondentiedossier toe te sturen. Hierop heeft de deken het verzochte uitstel toegewezen en verzocht het volledige correspondentiedossier uiterlijk 20 september 2019 te ontvangen. Op laatstgenoemde datum is het volledige dossier bij de orde bezorgd.
3 BEZWAAR
3.1 Het bezwaar houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet. De deken verwijt verweerder het volgende.
a) Verweerder heeft zonder overleg met mevrouw W. hoger beroep aangetekend tegen een uitspraak van de rechtbank.
b) Verweerder heeft niet aan zijn informatieplicht jegens mevrouw W. voldaan na het vonnis van de rechtbank van 13 december 2013, onder meer door de brief van het hof van 23 april 2014 en het arrest van het hof van 28 augustus 2014 niet aan haar toe te sturen.
c) Verweerder heeft – na zonder instructie van mevrouw W. hoger beroep te hebben ingesteld - nagelaten mevrouw W. naar behoren en schriftelijk te adviseren over het (voortzetten van) het hoger beroep en de daaraan verbonden risico’s en gevolgen. Juist nu mevrouw W. niet had gereageerd op oproepen van verweerder had verweerder alles, althans: aanzienlijk meer dan is gebleken, moeten doen om met mevrouw W. in contact te komen en had hij de toegezegde advisering over kansen en risico’s schriftelijk moeten doen.
d) Verweerder is tekortgeschoten in de advisering van mevrouw W. over de gevolgen van het niet-verschijnen op de zitting bij het hof. Ook hier geldt een verzwaarde verplichting nu het hoger beroep zonder opdracht was ingesteld: verweerder had alles, althans: aanzienlijk meer dan is gebleken, moeten doen om met mevrouw W. in contact te komen en hij had mevrouw W. schriftelijk moeten voorlichten over de gevolgen van het niet ter zitting verschijnen.
e) Verweerder is tekortgeschoten bij het regelen van zijn waarneming en de begeleiding van de advocaat die uiteindelijk de zitting van het hof voor hem heeft waargenomen. Verweerder had bovendien met mevrouw W. moeten overleggen over zijn vervanging.
f) Verweerder heeft niet gehandeld zoals het een advocaat betaamt door mevrouw W.’s aansprakelijkstelling (bij brief van 29 juli 2018) niet tijdig aan zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekering door te sturen. Daarbij geldt dat verweerders verplichting ter zake van het risico van beroepsaansprakelijkheid verzekerd te zijn op onaanvaardbare wijze aan waarde zou inboeten indien het hem vrij zou staan naar eigen goeddunken en op grond van een eigen opvatting van zijn aansprakelijkheid te bepalen of hij, aansprakelijk gesteld voor het vergoeden van schade, al dan niet gebruik zal maken van zijn verzekering.
g) Verweerder heeft in strijd gehandeld met Gedragsregel 29 door niet op het eerste verzoek daartoe het volledige dossier in deze zaak aan de deken toe te sturen.
4 VERWEER
4.1 Verweerder heeft tegen het dekenbezwaar verweer gevoerd. De raad zal hierna, waar nodig, op het verweer ingaan.
5 BEOORDELING
Ontvankelijkheid
5.1 Verweerder heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat de deken niet-ontvankelijk is in de bezwaaronderdelen a, b en c, nu deze onderdelen van het dekenbezwaar lijken te zijn ingediend om via een omweg de verjaarde klacht van mevrouw W. alsnog voor de tuchtrechter te brengen. Volgens verweerder heeft de deken deze bezwaaronderdelen niet ingediend omwille van een zaaks-overstijgend algemeen belang, heeft hij te weinig distantie van de klacht van mevrouw W. genomen en heeft hij op geen enkel moment het spoor van de minnelijke oplossing gezocht. Gelet op een en ander in combinatie met de ‘oudheid’ van het gewraakte handelen dienen deze onderdelen van het dekenbezwaar niet het algemeen belang en moet de deken niet-ontvankelijk worden verklaard in de onderdelen a, b en c van het dekenbezwaar, aldus verweerder.
5.2 De raad overweegt als volgt. Ook dekenbezwaren vallen onder artikel 46g Advocatenwet, welke bepaling de raad ambtshalve moet toepassen. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat ook voor de indiening van dekenbezwaren een vervaltermijn van drie jaar geldt. Een andere opvatting zou op gespannen voet komen te staan met het belang van de rechtszekerheid dat aan de invoering van een (harde) vervaltermijn ten grondslag ligt.
5.3 Voor de vraag wanneer de vervaltermijn voor de deken gaat lopen, moet de tekst van artikel 46g, lid 1 onder a Advocatenwet tot uitgangspunt dienen: de termijn van drie jaar gaat lopen na de dag waarop de deken heeft kennisgenomen of redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van het handelen of nalaten waarop het bezwaar van de deken betrekking heeft. De deken heeft onbetwist gesteld dat hij pas in december 2018 door de klacht van mevrouw W. kennis heeft genomen van het handelen en nalaten van verweerder waarop zijn bezwaar ziet en dat hij direct daarna een onderzoek is gestart. De termijn van artikel 46g, lid 1 onder a Advocatenwet is derhalve gaan lopen in december 2018. Door in februari 2020 een bezwaar in te dienen is de deken binnen de in artikel 46g, lid 1 onder a Advocatenwet genoemde termijn van drie jaren gebleven. Dit wordt door verweerder overigens niet bestreden.
5.4 Zoals verweerder terecht tot uitgangspunt neemt, is aan de deken een eigen klachtrecht toegekend, dat hij in het algemeen belang dient uit te oefenen. Met verweerder is de raad verder van oordeel dat de deken wordt geacht niet ieder mogelijk tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen ter kennis van de raad te brengen, doch enkel dient te klagen indien het algemeen belang zulks vordert. De raad is van oordeel dat van dit laatste in het onderhavige geval sprake is. De deken heeft het dekenbezwaar immers ingediend omdat hij zich naar aanleiding van het handelen en nalaten van verweerder in de zaak van mevrouw W. ernstige zorgen maakt over de praktijkvoering van verweerder in het algemeen, waarbij dus ook belangen van andere cliënten dan alleen mevrouw W. betrokken zijn, het dekenbezwaar dient dus het algemeen belang.
5.5 Dat het handelen en nalaten van verweerder waarop de onderdelen a, b en c van het dekenbezwaar zien dateert van bijna zes jaar geleden maakt een en ander niet anders. Bij de beoordeling van de vraag of een redelijke termijn voor het indienen van een bezwaar is overschreden, dient het belang dat een advocaat heeft bij toepassing van het beginsel van rechtszekerheid afgewogen te worden tegen het maatschappelijk belang dat het optreden van een advocaat door de tuchtrechter kan worden getoetst. De uitkomst hiervan zal steeds van geval tot geval aan de hand van de omstandigheden worden bepaald. Factoren die een rol kunnen spelen zijn onder meer – en dus niet uitsluitend – de aard en het gewicht van het bezwaar en de vraag of de inmiddels verstreken tijd de advocaat in een nadeliger bewijspositie heeft gebracht.
5.6 De raad is van oordeel dat er in dit geval geen reden is af te wijken van het uitgangspunt dat de deken ontvankelijk is in zijn bezwaar nu het binnen de termijn van artikel 46g, lid 1 Advocatenwet is ingediend. De raad neemt hierbij in aanmerking dat de deken vrijwel meteen na ontvangst van de klacht van mevrouw W. een onderzoek is gestart, de deken geen enkele reden had om eerder onderzoek te doen naar het handelen en nalaten van verweerder en dat het hier om verschillende ernstige bezwaren gaat. Verder is niet gebleken dat verweerder door het tijdsverloop in zijn verdediging is geschaad. De relevante punten zijn duidelijk. Van belang is verder dat verweerder tussen juni en november 2018 nog gecorrespondeerd heeft met (vertegenwoordigers van) mevrouw W. over een aansprakelijkstelling die mevrouw W. aan verweerder heeft laten uitgaan.
5.7 De conclusie van het voorgaande is dan ook dat de deken ontvankelijk is in alle onderdelen van zijn bezwaar.
Bezwaaronderdeel a)
5.8 Dit bezwaaronderdeel ziet op het feit dat verweerder zonder instructie van zijn cliënte hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank van 13 december 2013.
5.9 De raad stelt voorop dat een advocaat ten volle verantwoordelijk is voor de wijze waarop hij de belangen van zijn cliënt behartigt. Bij de beoordeling van de kwaliteit van de dienstverlening moet rekening worden gehouden met de vrijheid die een advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en met de keuzes waarvoor een advocaat bij de behandeling kan komen te staan. Deze vrijheid is niet onbeperkt, maar worden begrensd door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van die opdracht mogen worden gesteld en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene wat binnen zijn beroepsgroep als professionele standaard geldt. De tuchtrechter dient in dit opzicht te beoordelen of sprake is van enig handelen of nalaten van de advocaat in strijd met de zorg die de advocaat behoort te betrachten ten opzichte van degenen wier belangen hij of zij behartigt of behoort te behartigen.
5.10 Verder geldt als uitgangspunt dat het instellen van hoger beroep wordt gedaan na overleg met de cliënt en nadat de cliënt daartoe instructie heeft gegeven. Dat uitgangspunt brengt mee dat verweerder zonder voorafgaand overleg of voorafgaande instructie van zijn cliënte in beginsel geen hoger beroep had dienen in te stellen. De raad is van oordeel dat het onder omstandigheden gerechtvaardigd kan zijn om zonder instructie van een cliënt hoger beroep in te stellen, bijvoorbeeld indien tijdig overleg met de cliënt over het al dan niet instellen van hoger beroep niet mogelijk is. Op die manier wordt de termijn veiliggesteld en kan de cliënt na het verstrijken van de termijn er alsnog voor kiezen het hoger beroep in te trekken. De raad oordeelt dat in de omstandigheden van dit geval, een vonnis van medio december en een aanstaande vakantie van verweerder in het buitenland, er sprake was van een rechtvaardiging om zonder instructie van de cliënt hoger beroep in te stellen. Verweerder heeft derhalve niet tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld door hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van de rechtbank van 13 december 2013. Wel bracht het gegeven dat mevrouw W. geen instructie had gegeven voor het instellen van hoger beroep extra verplichtingen voor verweerder mee. Deze komen aan de orde bij de behandeling van de bezwaaronderdelen c en d.
5.11 Bezwaaronderdeel a) is derhalve ongegrond.
Bezwaaronderdeel b)
5.12 Met betrekking tot het bezwaar dat verweerder niet aan zijn informatieplicht jegens mevrouw W. zou hebben voldaan na het vonnis van de rechtbank van 13 december 2013, merkt de raad op dat het standpunt van verweerder tegenover het standpunt van mevrouw W. staat. Mevrouw W. stelt dat zij de brieven van 20 december 2013 en 14 augustus 2014 niet heeft ontvangen. Verweerder stelt dat de brieven niet retour zijn gekomen. In dergelijke gevallen, waarin de lezingen van twee partijen uiteen lopen en niet goed kan worden vastgesteld welke van beide lezingen het meest aannemelijk is, kan het bezwaar c.q. het bezwaaronderdeel in beginsel niet gegrond worden verklaard. Dat berust niet hierop dat het woord van mevrouw W. minder geloof verdient dan het woord van verweerder, maar op de omstandigheid dat voor het oordeel dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld eerst voldoende aannemelijk moet zijn dat het verweten handelen feitelijk heeft plaatsgevonden. Naar het oordeel van de raad zijn onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht om bezwaaronderdeel b aannemelijk te maken. In dit verband merkt de raad op dat verweerder niet heeft weersproken dat hij de brief van het hof van 23 april 2014 niet heeft doorgestuurd aan mevrouw W. en evenmin dat mevrouw W. vóór 9 september 2014 niet op de hoogte is gebracht van het arrest van het hof van 28 augustus 2014. Het verdient naar het oordeel van de raad geen schoonheidsprijs dat het arrest van het hof, dat op 28 augustus 2014 was gewezen, pas op 9 september 2014 aan mevrouw W. bekend werd gemaakt. Tuchtrechtelijk verwijtbaar acht de raad dit echter niet nu vast staat dat mevrouw W. wel een oproep voor de zitting bij het hof heeft ontvangen alsmede – zij het rijkelijk laat in het licht van de brief van het hof van 4 juli 2014 - de onder 2.5 aangehaalde brief van verweerder van 5 augustus 2014. Om diezelfde reden acht de raad het ook niet tuchtrechtelijk verwijtbaar dat verweerder de brief van het hof van 23 april 2014 niet aan mevrouw W. heeft doorgestuurd. De raad kan gelet op het bovenstaande niet vaststellen dat verweerder niet aan zijn informatieplicht jegens mevrouw W. heeft voldaan na het vonnis van de rechtbank van 13 december 2013.
5.13 Bezwaaronderdeel b is daarom ongegrond.
Bezwaaronderdelen c) en d)
5.14 Deze bezwaaronderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling nu zij beide betogen dat verweerder heeft nagelaten mevrouw W. naar behoren te adviseren over respectievelijk het (voortzetten van) het hoger beroep en de daaraan verbonden risico’s en gevolgen (bezwaaronderdeel c) en de gevolgen van het niet-verschijnen op de zitting bij het hof (bezwaaronderdeel d).
5.15 De raad stelt ook bij de behandeling van deze bezwaaronderdelen voorop dat bij de beoordeling van de kwaliteit van de dienstverlening rekening moet worden gehouden met de vrijheid die een advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en met de keuzes waarvoor een advocaat bij de behandeling kan komen te staan, doch dat deze vrijheid niet onbeperkt is, maar worden begrensd door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van die opdracht mogen worden gesteld en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene wat binnen zijn beroepsgroep als professionele standaard geldt. Tot die professionele standaard behoort het inschatten van de slagingskansen van een aanhangig te maken procedure, het wijzen op risico’s van de verschillende mogelijkheden en het daarover informeren van de cliënt. en advocaat dient zijn cliënt bovendien genoegzaam en tijdig te informeren, te waarschuwen, en hij dient duidelijkheid te scheppen over de kansen en risico’s en de kosten van zijn optreden. Dit alles dient de advocaat schriftelijk aan de cliënt te bevestigen. De achtergrond daarvan is dat onduidelijkheden en misverstanden over wat er tussen advocaat en cliënt is afgesproken zoveel mogelijk dienen te worden voorkomen. Indien de advocaat dit verzuimt, komt het bewijsrisico daaromtrent op hem te rusten.
5.16 Zoals bij bezwaaronderdeel a) reeds is overwogen, acht de raad het – onder omstandigheden - op zichzelf niet tuchtrechtelijk verwijtbaar om zonder instructie van een cliënt hoger beroep in te stellen. Met de deken is de raad echter van oordeel dat juist nu verweerder hoger beroep had ingesteld zónder daartoe te zijn geïnstrueerd, op hem een zware verplichting rustte om met zijn cliënte in contact te komen en haar naar behoren te adviseren over de kansen en risico’s van een hoger beroep en de gevolgen van het niet-verschijnen op de zitting bij het hof, en een en ander ook schriftelijk aan zijn cliënte te bevestigen. Verweerder is (ook conform de oude gedragsregels) verplicht zijn cliënte op de hoogte te brengen van belangrijke informatie, feiten en afspraken. Uit het dossier blijkt niet van een dergelijke schriftelijke advisering. Verweerder heeft nadat hij zelf bij brief van 20 december 2013 had geschreven dat op basis van het vonnis van de rechtbank goed gekeken moest worden naar de kansen in een eventueel hoger beroep naar het oordeel van de raad volstrekt onvoldoende gedaan om met mevrouw W. in contact te komen en haar van informatie te voorzien over de kansen en risico’s van het instellen van een hoger beroep. Nergens blijkt uit dat verweerder mevrouw W. mondeling of schriftelijk hierover heeft geadviseerd, kennelijk – zo merkt de raad op - ook niet uit verweerders eigen aantekeningen. Verweerder heeft bovendien de brief van 4 juli 2014 van het hof met de oproeping voor de behandeling van het hoger beroep pas op 5 augustus 2014 aan mevrouw W. doorgestuurd. Gezien het feit dat verweerder op dat moment nog steeds geen reactie van mevrouw W. had gekregen op zijn brief van 20 december 2013, waarin hij haar had verzocht na 5 januari 2014 contact met hem op te nemen over het hoger beroep, acht de raad dit onbegrijpelijk. Verweerder had in de gegeven omstandigheden veel meer in het werk moeten stellen om mevrouw W. te bereiken en haar schriftelijk te adviseren. Het had op de weg van verweerder gelegen niet alleen om deze brief eerder te sturen, maar ook om mevrouw W. te proberen te bereiken door brieven per aangetekende post te sturen. Ook anderszins had verweerder, bijvoorbeeld telefonisch, per e-mail of via sms’jes, meer in het werk moeten stellen om mevrouw W. te bereiken en van informatie te voorzien.
5.17 Verweerder had gezien het in onder 5.15 geformuleerde uitgangspunt daarnaast mevrouw W. schriftelijk moeten voorlichten over de gevolgen van het niet ter zitting verschijnen. Uit het dossier is niet gebleken dat verweerder dit heeft gedaan. De raad merkt in dit kader nog op dat verweerder ten onrechte meent dat als zijn kantoorgenoot ter zitting bij het hof had verklaard niet gemachtigd te zijn, dit automatisch tot een niet-ontvankelijkheidsverklaring zou hebben geleid.
5.18 Verweerder heeft in strijd gehandeld met de destijds geldende regel 8 van de gedragsregels 1992. Juist in het onderhavige geval, waarbij hoger beroep was ingesteld zonder instructie van zijn cliënte, had verweerder ter voorkoming van misverstanden, onzekerheid of geschil, belangrijke informatie aan zijn cliënte moeten bevestigen. Bovendien heeft verweerder in strijd gehandeld met de zorgvuldigheid die in de gegeven omstandigheden van hem als redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat mocht worden verwacht en met de kernwaarde deskundigheid.
5.19 Gezien het voorgaande zijn bezwaaronderdelen c) en d) gegrond.
Bezwaaronderdeel e)
5.20 Dit bezwaaronderdeel betoogt dat verweerder is tekortgeschoten bij het regelen van zijn waarneming en de begeleiding van de advocaat, mr. N., die uiteindelijk de zitting van het hof voor verweerder heeft waargenomen. Verder betoogt dit bezwaaronderdeel dat verweerder met mevrouw W. had moeten overleggen over zijn vervanging.
5.21 Zoals hiervoor overwogen is de vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en de keuzes waarvoor hij kan komen te staan niet onbeperkt, maar wordt deze begrensd door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van die opdracht mogen worden gesteld en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene wat binnen zijn beroepsgroep als professionele standaard geldt. Die professionele standaard veronderstelt een handelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht.
5.22 De zorg die een advocaat behoort te betrachten ten opzichte van diegenen wier belangen hij behartigt brengt, en bracht ook in 2014, mee dat een advocaat in beginsel de belangen van zijn cliënt zelf behoort te behartigen. Voor zover een advocaat wordt waargenomen, blijft de advocaat tegenover zijn cliënt voor de behandeling van de zaken en de gegeven adviezen verantwoordelijk en dient hij zijn cliënt over die waarneming te informeren. Uit het dossier en hetgeen ter zitting is verklaard, blijkt onvoldoende dat verweerder deze verantwoordelijkheid heeft genomen. Verweerder was gehouden om zijn waarnemer, mr. N., die toen stagiair was, volledig te informeren en voor te bereiden op de zitting van het hof op 28 augustus 2014. Ter zitting van de raad heeft verweerder desgevraagd verklaard dat hij mr. N. persoonlijk heeft geïnstrueerd. De raad kan dit evenwel moeilijk rijmen met hetgeen verweerder hierover stelt in de brief van 18 september 2014 aan mr. N. Uit deze brief volgt immers dat een andere kantoorgenoot, mr. H., die geen inhoudelijke betrokkenheid had bij de zaak, mr. N. heeft geïnstrueerd. Uit die brief blijkt niet dat met mr. N. de kwestie van het al of niet gemachtigd zijn is besproken. Integendeel; in de brief staat dat mr. H. aangeeft dat hij over het al dan niet gemachtigd zijn mr. N. niet heeft geadviseerd.
5.23 Onderdeel van de zorgplicht van verweerder was dat hij mr. N. expliciet op het scenario had moeten voorbereiden dat mevrouw W. niet zou verschijnen. Uit het dossier blijkt niet dat dit scenario met mr. N. is besproken noch dat de vraag of mr. N. ter zitting van het hof zou kunnen verklaren dat hij (of verweerder, voor wie hij immers waarnam) namens mevrouw W. gemachtigd was is besproken. Ook gezien het handelen van mr. N. tijdens de zitting acht de raad het niet aannemelijk dat mr. N. op dit punt voldoende is geïnstrueerd. De raad rekent dit verweerder zwaar aan, en gaat niet mee in het verweer van verweerder waarbij hij de verantwoordelijkheid voor wat er is mis gegaan achteraf voor een groot deel bij mr. N. lijkt neer te leggen.
5.24 Het feit dat vooraf tussen verweerder en mevrouw W. zou zijn overeengekomen dat verweerder het recht had zich door een kantoorgenoot te laten vervangen, neemt niet weg dat verweerder mevrouw W. vooraf had moeten informeren over zijn vervanging ter zitting door mr. N. Ook hier is verweerder tekortgeschoten in zijn zorgplicht jegens mevrouw W.
5.25 De hiervoor beschreven handelwijze van verweerder is in strijd met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht en met de kernwaarde deskundigheid.
5.26 Het voorgaande brengt mee dat bezwaaronderdeel e) gegrond is.
Bezwaaronderdeel f)
5.27 In dit bezwaaronderdeel verwijt de deken verweerder dat hij mevrouw W.’s aansprakelijkstelling (bij brief van 29 juli 2018) niet tijdig aan zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekering heeft doorgestuurd.
5.28 De raad stelt bij de beoordeling van dit bezwaaronderdeel voorop dat de verplichting om ter zake van het risico van zijn beroepsaansprakelijkheid verzekerd te zijn (artikel 6.4 Verordening op de advocatuur) op onaanvaardbare wijze aan waarde zou inboeten indien het de advocaat vrij zou staan naar eigen goeddunken op grond van een eigen opvatting van zijn aansprakelijkheid te bepalen of hij, aansprakelijk gesteld voor het vergoeden van schade, al dan niet gebruik zal gaan maken van die verzekering. Uitgangspunt dient derhalve te zijn dat aanmelding van een aansprakelijkheidstelling in beginsel zo spoedig mogelijk dient te gebeuren. Daarbij komt dat verzekeringspolissen kunnen bepalen dat het recht op uitkering komt te vervallen indien een schadegeval niet tijdig wordt aangemeld. De advocaat dient dienaangaande geen risico’s te lopen en dient de belangen van de gelaedeerde niet in de waagschaal te leggen. Gelet op de belangen van de gelaedeerde bij aanmelding, die de advocaat zich dient aan te trekken, mag de aansprakelijk gestelde advocaat hem of haar niet in het ongewisse laten over de vraag of aanmelding van een schadegeval heeft plaatsgevonden, hetgeen in het bijzonder geldt indien deze uitdrukkelijk aanmelding bij de verzekeraar verlangt. Bij brief van 29 juni 2018 heeft mevrouw W. verweerder aansprakelijk gesteld en een schadeclaim ingediend. Verweerder heeft in de brief van 24 juli 2018 toegezegd dat hij zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekering zou inschakelen. Verweerder had derhalve ook op grond van deze toezegging binnen een redelijke termijn contact op moeten nemen met de verzekeraar. Dit is niet gebeurd. Op 21 augustus 2018 heeft mevrouw W. verzocht om de contactgegevens van de verzekeraar. Op 10 september 2018 heeft verweerder gereageerd met het verzoek het e-mailadres van mevrouw W. te ontvangen zodat de verzekeraar contact met haar kon opnemen. Op 23 november 2018 heeft de nieuwe advocaat van mevrouw W. wederom verweerder verzocht contact op te nemen met de verzekeraar. Door pas na herhaaldelijk aandringen van mevrouw W. in november 2018 contact met de verzekeraar op te nemen, heeft verweerder de claim van mevrouw W. onaanvaardbaar lang laten liggen. Dat verweerder in november 2015 een bedrag aan mevrouw W. heeft betaald opdat zij tijdens haar detentie haar huur zou kunnen betalen siert hem, doch doet aan het bovenstaande niet af.
5.29 Bezwaaronderdeel f) is gelet op het bovenstaande gegrond.
Bezwaaronderdeel g)
5.30 Met betrekking tot het bezwaar dat verweerder in strijd heeft gehandeld met Gedragsregel 29 door niet op het eerste verzoek daartoe het volledige dossier in deze zaak aan de deken toe te sturen overweegt de raad als volgt.
5.31 In de Advocatenwet is aan de raden van toezicht en daarmede aan de deken onder meer opgedragen een behoorlijke uitoefening van de praktijk te bevorderen en toe te zien op de naleving van de plichten van de advocaat als zodanig terwijl zij de taken vervullen die hun bij verordening zijn opgelegd. Gedragsregel 29 schrijft voor dat een advocaat bij een tuchtrechtelijk onderzoek of een verzoek om informatie van de deken dat met een mogelijk tuchtrechtelijk onderzoek of een aan de deken opgedragen onderzoek verband houdt, verplicht is om alle gevraagde inlichtingen aanstonds te verstrekken. De raad zal het bezwaar beoordelen met inachtneming van dit uitgangspunt.
5.32 Op 14 februari 2019 heeft (een stafmedewerker van) de deken (namens de deken) verweerder voor het eerst verzocht binnen drie weken op de klacht van mevrouw W. te reageren en een kopie van het dossier bij te voegen. Op deze brief heeft verweerder niet gereageerd. Op 4 april 2019 heeft de deken zijn verzoeken herhaald en verweerder een termijn van twee weken gegeven. Op 23 april 2019 heeft verweerder op de klacht gereageerd, maar zonder het dossier bij te voegen. Op 2 mei 2019 heeft de deken opnieuw hierom verzocht. Op 18 juli 2019 heeft de deken verweerder nogmaals verzocht het dossier te doen toekomen, hem daarbij gewezen op gedragsregel 29 en verzocht het dossier binnen één week toe te sturen. De deken heeft daarbij laten weten dat indien het dossier niet binnen die termijn zou zijn ontvangen, hij overwoog een dekenbezwaar in te dienen. Nadat enkele stukken uit het dossier waren ontvangen, heeft de stafmedewerkster van de deken verweerder op 23 augustus 2019 wederom een termijn van een week gegeven om het volledige dossier van mevrouw W. toe te sturen. Uit de brief van 23 augustus 2019 blijkt dat verweerder de gevoerde correspondentie tussen verweerder en mevrouw W. nog niet had toegestuurd. Uit de brief van de stafmedewerker van de deken van 6 september 2019 blijkt dat verweerder om uitstel heeft gevraagd om het correspondentiedossier toe te sturen. Hierop heeft de deken het verzochte uitstel toegewezen en verzocht het volledige correspondentiedossier uiterlijk 20 september 2019 te ontvangen. Naar de raad uit het dossier opmaakt, zijn de stukken binnen die laatste termijn aan de deken toegestuurd.
5.33 Gelet op het onder 5.31 genoemde uitgangspunt rustte op verweerder de verplichting om onverwijld en adequaat op de verzoeken om informatie van de deken te reageren. De raad is niet gebleken dat verweerder binnen een redelijke termijn aan deze verplichting heeft voldaan. Door niet tijdig te reageren op herhaalde verzoeken om informatie van de deken heeft verweerder zich, naar het oordeel van de raad, onttrokken aan zijn verplichtingen in het kader van het toezicht door de deken. De taakuitoefening van de deken wordt door een dergelijk gedrag bemoeilijkt. Dat de deken na de brief van 18 juli 2019 niet meer rept over een mogelijk dekenbezwaar doet aan het bovenstaande niet af.
5.34 Bezwaaronderdeel g) is gelet op het bovenstaande gegrond.
6 MAATREGEL
6.1 Bij de op te leggen maatregel neemt de raad de ernst van de zaak en alle overige omstandigheden van het geval in aanmerking. Verweerder is ten opzichte van mevrouw W. op verschillende punten ernstig tekortgeschoten in zijn zorgplicht. Hij heeft bovendien niet tijdig gereageerd op de klacht van mevrouw W. en het verzoek om het dossier toe te sturen, terwijl de deken hem daarom herhaaldelijk heeft verzocht. Zijn handelwijze is een ernstige inbreuk op het vertrouwen dat het publiek in de advocatuur als beroepsgroep moet kunnen hebben. Verweerder heeft bovendien tuchtrechtelijke antecedenten. Verder betrekt de raad hierbij het gebrek aan inzicht en introspectie van verweerder in het verwijtbare van zijn eigen handelen en nalaten. Gezien deze houding, die moet worden onderscheiden van het voeren van de verdediging in deze tuchtzaak, is het de raad duidelijk geworden dat verweerder structureel op onjuiste wijze praktijk voert. Anders dan verweerder heeft aangevoerd ziet het dekenbezwaar bovendien niet alleen op ‘oude’ feiten. De raad verwijst in dit verband naar de bezwaaronderdelen f) en g).
6.2 Ten voordele van verweerder weegt de raad mee dat verweerder mevrouw W. enigszins voor de door zijn handelen en nalaten ontstane schade heeft gecompenseerd en dat hij ter zitting van de raad heeft aangekondigd contact te zullen zoeken met de deken naar aanleiding van de bij de deken ontstane zorgen.
6.3 De raad is alles afwegende van oordeel dat niet met minder kan worden volstaan dan een voorwaardelijke schorsing in de uitoefening van de praktijk voor de duur van vier weken.
7 GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING
7.1 Nu de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerder daarnaast op grond van artikel 48ac lid 1 Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:
a) € 750,- kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten en
b) € 500,- kosten van de Staat.
7.2 Verweerder moet het bedrag van € 1.250,- (het totaal van de in 7.1 onder a en b genoemde kosten) binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, overmaken naar rekeningnummer lBAN: NL85 lNGB 0000 079000, BIC: INGBNL2A, Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline" en het zaaknummer.
BESLISSING
De raad van discipline:
- verklaart bezwaaronderdelen c), d), e), f) en g) gegrond;
- verklaart bezwaaronderdelen a) en b) ongegrond;
- legt aan verweerder op de maatregel van schorsing in de uitoefening van de praktijk voor de duur van vier weken;
- bepaalt dat deze maatregel niet ten uitvoer zal worden gelegd tenzij de raad van discipline later anders mocht bepalen op de grond dat verweerder de navolgende algemene voorwaarde niet heeft nageleefd;
- stelt als algemene voorwaarde dat verweerder zich binnen de hierna te melden proeftijd niet opnieuw schuldig maakt aan een in artikel 46 van de Advocatenwet bedoelde gedraging;
- stelt de proeftijd op een periode van twee jaar, ingaande op de dag dat deze beslissing onherroepelijk wordt.
- verklaart dat de onderhavige schorsing pas ingaat na afloop van eerder onherroepelijk geworden schorsingen,
- verklaart dat verschillende op dezelfde dag onherroepelijk geworden schorsingen niet tegelijkertijd maar na elkaar worden tenuitvoergelegd, en dat
- de onderhavige schorsing niet ten uitvoer zal worden gelegd gedurende de tijd dat verweerder niet op het tableau staat ingeschreven;
- veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 1.250,- aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.2.
Aldus beslist door mr. P.M. Wamsteker, voorzitter, mrs. S. van Andel, G. Kaaij, C. Wiggers en H.B. de Regt, leden, bijgestaan door mr. N.M.K. Damen als griffier en uitgesproken in het openbaar op 13 juli 2020.
Griffier Voorzitter
Verzonden op 13 juli 2020
mededelingen van de griffier ter informatie:
Verzending
Deze beslissing is in afschrift gelijktijdig verzonden.