ECLI:NL:TADRAMS:2019:45 Raad van Discipline Amsterdam 18-809/A/A

ECLI:	ECLI:NL:TADRAMS:2019:45
Datum uitspraak:	19-02-2019
Datum publicatie:	04-03-2019
Zaaknummer(s):	18-809/A/A
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Confraternele correspondentie/schikkingsonderhandelingen
Beslissingen:	Waarschuwing
Inhoudsindicatie:	Klacht over advocaat wederpartij in verband met het doen van mededelingen over de inhoud van schikkingsonderhandelingen en het overleggen van confraternele correspondentie. Door confraternele e-mailcorrespondentie door te sturen naar de Ondernemerskamer heeft verweerder in strijd gehandeld met Gedragsregel 12 (Gedragsregels 1992). Verweerder heeft tevens in strijd gehandeld met Gedragsregel 27 (Gedragsregels 2018). Dit valt verweerder tuchtrechtelijk te verwijten. Klacht deels gegrond, deels ongegrond. Waarschuwing en kostenveroordeling.

Beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam

van 19 februari 2019

in de zaak 18-809/A/A

naar aanleiding van de klacht van:

klager

over:

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Op 4 april 2018 heeft klager bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam (hierna: de deken) een klacht ingediend over verweerder.

1.2 Bij brief aan de raad van 10 oktober 2018 met kenmerk 2018-602272, door de raad ontvangen op 11 oktober 2018, heeft de deken de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.3 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 8 januari 2019 in aanwezigheid van klager en verweerder, bijgestaan door zijn gemachtigde. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.4 De raad heeft kennis genomen van:

- de onder 1.2 bedoelde brief van de deken aan de raad en van de stukken 1 tot en met 18 van de bij die brief gevoegde inventarislijst;

- de e-mail met bijlagen van verweerder aan de raad van 21 december 2018.

2 FEITEN

Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende feiten uitgegaan.

2.1 De cliënten van klager en verweerder zijn met elkaar in geschil omtrent de verdeling van de huur en andere kosten met betrekking tot een bedrijfsruimte. De betreffende bedrijfsruimte is door DMBH Vastgoed Beheer B.V. verhuurd aan de vennootschap onder firma VDK (hierna: VDK). VDK en haar twee vennoten, de heer D en de heer K, worden bijgestaan door klager. De heer D is aandeelhouder van DMBH Vastgoed Beheer B.V. DMBH Vastgoed Beheer B.V. en de aan deze vennootschap gelieerde (rechts)personen worden bijgestaan door verweerder.

2.2 Op 7 december 2017 is klager met de heer D en de heer K bij verweerder op kantoor geweest om een aandeelhoudersvergadering bij te wonen van DMBH Vastgoed Beheer B.V. Bij brief van eveneens 7 december 2017 gericht aan de aandeelhoudersvergadering van DMBH Vastgoed Beheer B.V. heeft klager onder meer het volgende geschreven:

“Namens uw medeaandeelhouder [de heer D] vraag ik uw aandacht voor het volgende.”

2.3 In de notulen van de aandeelhoudersvergadering is onder meer het volgende opgenomen:

“[De heer D] wordt vergezeld door [de heer K], in zijn hoedanigheid van vennoot in de vof [VDK] en bijgestaan door [klager], advocaat te Amsterdam.”

2.4 Op 9 februari 2018 heeft verweerder een brief gestuurd aan VDK, met onder meer de volgende inhoud:

“Uw verhuurder DMBH Vastgoed B.V. verzoekt mij u te benaderen ter zake van uw betalingsachterstand het door u gehuurde gedeelte van de bedrijfsruimte (...) te Amsterdam.

Per ultimo 2016 bestaat aan een vordering in rekening-courant op u van € 123.613,21, dit is het saldo van door u verschuldigde huurpenningen en huisvestingskosten, verminderd betalingen door u en ten behoeve van u gedaan. Sedertdien is deze vordering toegenomen met veertien maanden huur à € 2.040,00, dat is € 28.560,00, zodat thans in totaal opeisbaar is te vorderen € 152.173,31.

Ik nodig u hierdoor uit, en voor zoveel dat zou zijn vereist sommeer ik u, dit door u verschuldigde bedrag binnen vijf dagen na heden te hebben betaald aan bankrekening (...) ten name van Stichting Derdengelden [kantoor verweerder] onder vermelding van (...).

Voor het geval dat u niet aan deze uitnodiging en sommatie zou voldoen, zeg ik u hierdoor aan dat ik opdracht heb en mij vrij voel om rechtsmaatregelen te nemen tegen zowel de vennootschap als tegen haar vennoten.

De rechtsmaatregelen zullen strekken tot incassering van de voornoemde hoofdsom, alsmede wettelijke rente daarover en de kosten van buitengerechtelijke incasso, alsmede tot ontruiming van het door u gehuurde.

Deze brief zend ik u per aangetekende en per gewone post.”

2.5 Op 9 februari 2018 heeft verweerder nog een brief gestuurd VDK, met onder meer de volgende inhoud:

“Namens uw verhuurder DMBH Vastgoed Beheer B.V. zeg ik hierdoor de huurovereenkomst van het door u gehuurde gedeelte van de bedrijfsruimte (...) op tegen 30 juni 2018.

Ik zeg u aan dat u het gehuurde voor of uiterlijk op 30 juni 2018 dient te hebben ontruimd, en leeg aan de verhuurder dient op te leveren.

Deze brief zend ik u per aangetekende en per gewone post.”

2.6 Op 9 februari 2018 heeft verweerder een e-mail gestuurd aan klager met onder meer de volgende inhoud:

“Inmiddels vergt het vennootschappelijk belang van DMBH Vastgoed Beheer dat haar eigendom rendeert, terwijl dit nu wordt gebruikt door een huurder die geen huur betaalt. Die onwenselijke situatie zal een einde moeten nemen. Ik zal namens de vennootschap de huurovereenkomst opzeggen en tot incasso van de achterstallige huur overgaan.”

2.7 Eveneens op 9 februari 2018, later op de dag, heeft verweerder een e-mail gestuurd aan klager, met onder meer de volgende inhoud:

“Ten vervolge op mijn eerdere bericht aan u vandaag zend ik hierbij ter kennisneming mijn brieven aan [VDK].”

2.8 Vervolgens heeft verweerder namens DMBH Vastgoed Beheer B.V. bij de rechtbank een kort geding aanhangig gemaakt tegen de cliënten van klager.

2.9 Daarop heeft klager namens één van zijn cliënten een enquêteverzoek ingediend bij de Ondernemingskamer.

2.10 Op 14 maart 2018 heeft de mondelinge behandeling van het kort geding plaatsgevonden bij de rechtbank. Na afloop van de zitting is de zaak een week aangehouden zodat partijen in onderling overleg konden treden.

2.11 Op 21 maart 2018 heeft de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek plaatsgevonden bij de Ondernemingskamer. De zitting is tussentijds geschorst voor overleg tussen partijen. Na afloop van de schorsing hebben partijen de Ondernemingskamer openheid van zaken gegeven over de inhoud van de schikkingspogingen. Vervolgens is afgesproken dat de cliënt van verweerder de administratie van de afgelopen tien jaar in digitale vorm aan de cliënt van klager ter beschikking zou stellen, dat partijen zouden proberen om tot verdere toenadering en afspraken te komen, en dat de Ondernemingskamer op 4 april 2018 zou worden geïnformeerd over de voortgang.

2.12 Op 21 maart 2018 hebben partijen de rechtbank bericht dat het overleg nog 14 dagen zou worden voortgezet.

2.13 Op 4 april 2018 heeft klager een faxbrief gestuurd aan de rechtbank, met onder meer de volgende inhoud:

“Namens mijn cliënten (...), het volgende.

Op 14 maart 2018 heeft de behandeling van het kort geding plaatsgevonden. Daarbij is de zaak een week aangehouden. Per brieven van 21 maart 2018 hebben partijen een nader uitstel tot 4 april 2018 gevraagd teneinde een minnelijke regeling te beproeven.

Hierbij deel ik u mede dat geen minnelijke regeling is bereikt.

Aanvulling feiten en omstandigheden

Sinds de behandeling van 14 maart 2018 hebben zich de volgende relevante feiten en omstandigheden voorgedaan.

• Gedurende de behandeling van de Ondernemingskamer op 21 maart 2018 heeft eiseres DMBH Vastgoed Beheer BV er – onder druk van de Ondernemingskamer – mee ingestemd gedeeltelijk inzage te verlenen in haar boekhouding. Daaruit is inmiddels gebleken dat bij gedaagde vof VDK structureel te veel huur in rekening is gebracht. Dat is natuurlijk van belang omdat zowel gedaagde vof VDK, maatschap MBH/DMB&H BV en eiseres DMBH Vastgoed Beheer BV hier gedetailleerde en schriftelijke over hebben gemaakt, die zich in uw procesdossier bevinden (productie 16 zijdens gedaagden, daarvan producties 1 en 2, waarin duidelijke en ondubbelzinnige huur- en kostenafspraken zijn gemaakt).

Gebleken is dat door DMBH Vastgoed Beheer BV sinds de aanvang van de kostenmaatschap niet minder dan (ten minste):

o EUR 228.480 teveel en dus onverschuldigd aan huur is gefactureerd (dus niet EUR 84.864, zoals ten tijde van de behandeling van het kort geding nog werd vermoed); en

o EUR 86.800 teveel en dus onverschuldigd aan huisvestings- en servicekosten in gefactureerd (dus niet EUR 1.353,04 + EUR 22.445,28, zoals ten tijde van de behandeling van het kort geding nog werd vermoed).

Feitelijk zijn gedaagden opgelicht door eiseres. Gedaagden worden graag in de gelegenheid gesteld hiervan nadere stukken aan te leveren.

Het verweer van eiseres dat het niet de zaken van vof VDK zouden zijn of haar contractuele wederpartijen maatschap MBH/DMB&H BV en DMB Vastgoed BV zich wel of niet aan hun schriftelijke en vastgelegde (huur)verplichtingen zouden voldoen, raakt kant noch wal. Schriftelijke afspraken dienen te worden nagekomen. Er is immers sprake van een kostenmaatschap althans schriftelijke afspraken over hoe de kosten voor de gezamenlijke huisvesting worden gedeeld.

• Na geconfronteerd te zijn met de harde huur- en kostenafspraken, stelt eiseres zich inmiddels op het standpunt dat die afspraken niet meer actueel zouden zijn en dat later is afgesproken dat de verdeling overeenkomstig (inmiddels gewijzigd) gebruik zou plaatsvinden, overigens zonder daarvan enig bewijs aan te leveren. Ter zitting hebben gedaagden echter onweersproken aangevoerd dat ook op die basis (indien daar van uit zou moeten worden gegaan) geen juiste facturering heeft plaatsgevonden door DMBH Vastgoed Beheer BV. Duidelijk is dat juist DMBH Vastgoed Beheer geld verschuldigd is aan gedaagden, niet andersom.

Proces-verbaal van de zitting

Gedaagden verzoeken u edelachtbare hierbij in ieder geval de volgende argumenten, die namens hen ter zitting zijn aangevoerd, in het proces-verbaal van de zitting op te nemen, zodat daarover geen misverstanden kunnen ontstaan.

Gedaagden benadrukken dat tussen gedaagden, eiseres DMBH Vastgoed Beheer BV en DMB&H BV/maatschap MBH simpelweg concrete en gedetailleerde afspraken zijn gemaakt over hoogte en verdeling van huur en kosten. Deze afspraken (die uit 1997 stammen en waarover gedaagden in de korte termijn van het kort geding niet meer zo snel konden beschikken) zijn door eiseres nota bene wel in de enquêteprocedure in het geding gebracht, maar niet in dit kort geding. Daarmee schenden zij hun substantiëringsplicht op onaanvaardbare wijze, en proberen ze u edelachtbare een onjuiste voorspiegeling van zaken voor te houden. Daags voor behandeling van het kort geding hebben gedaagden deze afspraken – die ze dus van eiseres hebben gekregen – alsnog in het geding gebracht (zie productie 16, en daarvan producties 1 en 2).

Gedaagden benadrukken dat het in het huurrecht absoluut mogelijk is de vorderingen te verrekenen en op te schorten. Dat is slechts anders indien zulks contractueel is uitgesloten, hetgeen in deze casus niet het geval is.

Vonnis

Gedaagden vragen hierbij vonnis, overigens onverminderd hun standpunt dat deze zaak zich beslist niet voor behandeling in kort geding leent. Het mag duidelijk zijn dat dit geen zuivere huurzaak betreft, maar een dispuut in het kader van een kostenmaatschap waarvan een huurovereenkomst een element is. Gezien de belangen (gedaagde is voor honderdduizenden euro’s benadeeld en wordt met ontruiming bedreigd) is een uiterst zorgvuldige behandeling geïndiceerd.

Een afschrift dezes e-mail ik gelijktijdig naar [verweerder], advocaat van eiseres.”

2.14 Op 4 april 2018 heeft klager een faxbrief gestuurd aan de Ondernemingskamer, met onder meer de volgende inhoud:

“Ter zake van opgemeld enquêteverzoek en namens mijn cliënte, Verzoeker [de heer D], het volgende.

Uitspraak gevraagd

Na de behandeling van het verzoekschrift op 21 maart 2018 is afgesproken dat partijen u uiterlijk 4 april 2018 zouden laten weten of een minnelijke regeling tot stand is gekomen. Hierbij bericht ik u dat dat niet het geval is, en vraag hierbij uitspraak.

Onderwerp onderzoek

Naar aanleiding van de behandeling op 21 maart 2018, heeft Verweerster DMBH Vastgoed Beheer BV verzoeker [de heer D] gedeeltelijk inzage verleend in de boekhouding. Daarbij is de vrees van Verzoeker bevestigd: in ieder geval sinds 2008 is tussen Verzoeker, Verweerder en DMB&H BV/maatschap MBH niet afgerekend conform de schriftelijke afspraken zoals die in 1997 respectievelijk 2001 zijn gemaakt (zie producties 1 en 2 van Verweerster). Hierdoor is Verzoeker voor honderdduizenden euro’s benadeeld. Verweerster, DMB&H BV en maatschap MBH hebben hierover uiteraard altijd de lippen stijf op elkaar gehouden, en geen enkele openheid van zaken gegeven over deze door hen geëffectueerde handelswijze.

Gezien deze constatering vraag ik uw Ondernemingskamer hierbij tevens onderwerp van onderzoek te maken de mate waarin Verweerster de afspraken ter zake van verdeling van huur en kosten zoals die in 1997 respectievelijk 2001 tussen partijen zijn gemaakt (producties 1 en 2 van verweerster), sindsdien door Verweerster zijn nagekomen. Daarbij verzoek ik u ook te laten nagaan hoe deze afspraken (of afwijkingen daarvan) in de administratie van verweerster zijn verantwoord (de afspraken dan wel afwijkingen daarvan zullen op onderliggende stukken moeten zijn gebaseerd).

Uit het verzoekschrift volgt mijns inziens al dat het onderzoek betrekking moet hebben op (i) belangenvermenging tussen Verweerster enerzijds en (uiteindelijk) de heren (...) anderzijds, (ii) het (totaal gebrek aan) afleggen van verantwoording door DMB&H BV ter zake van het beleid en de gang van zaken van Verweerster.

Een afschrift dezes e-mail ik gelijktijdig naar [verweerder], advocaat van eiseres.”

2.15 Op 4 april 2018 heeft verweerder een e-mail gestuurd aan de Ondernemingskamer, met onder meer de volgende inhoud:

“Ik neem zojuist kennis van de fax van [klager] van hedenmiddag.

Gegeven dat partijen ter zitting van 21 maart 2018 u volledig hebben ingelicht omtrent de inhoud onze schikkingspogingen, veroorloof ik mij thans u te berichten dat de volledige administratieve bescheiden en bestanden van DMBH Vastgoed vanaf 2008 in gedigitaliseerde vorm aan [de heerD] ter beschikking zijn gesteld, zoals afgesproken, en voorts nog bescheiden waaruit blijkt van de juistheid van door DMBH aan [VDK] berekende kosten. Daarna heeft zich de hierondervolgende correspondentie ontwikkeld, waarnaar ik u kortheidshalve verwijs.

Ik zend deze e-mail cc aan [klager].

(...)

Van: [klager] <(...)>

Datum: woensdag, 4 april 2018 14:47

Aan: “[verweerder]” <(...)>

Onderwerp: Re: aansprakelijkstelling en stuiting

Geachte confrere,

Het spreekt voor zich dat mijn cliënten er niet mee akkoord gaan om, in strijd met de schriftelijke afspraken, voor honderdduizenden euro’s te worden benadeeld en vervolgens uit hun bedrijfsruimte te worden gezet onder betaling van nog eens honderdduizend euro.

Bijgaand vindt u een tweetal faxen die ik zojuist naar kantonrechter en Ondernemingskamer heb verzonden.

Ten overvloede merk ik op dat beschikkingen van de Ondernemingskamer worden gepubliceerd en dus openbaar zijn. Indien uw clienten, die nota bene een boekhoudkantoor drijven, zulks willen voorkomen kunnen zij altijd tijdig een vrijblijvend aanbod doen om de door hen bij mijn clienten aangebrachte schade te vergoeden.

Mijn clienten hebben mij thans overigens geinstrueerd een bodemprocedure aanhangig te maken teneinde hun schade te verhalen.

Met vriendelijke groet,

[klager]

(...)

Op 3 april 2018, om 13.32 heeft [verweerder] <(...)> het volgende geschreven:

Geachte confrere,

Uit uw onderstaand bericht maak ik op dat u de onderhandelingen gesloten verklaart. Dat is spijtig.

Het lijkt mij duidelijk dat het huidige standpunt van [de heer D] / VDK niet zozeer wordt gedragen door de inhoud van de administratie die is gezonden, als wel door de stukken uit 1997 die ik op 12 maart 2018 bij het verweerschrift heb overgelegd.

Dat komt niet reëel voor. De feitelijke situatie is sedert 1997 sterk veranderd, en de huren en de verdeling van de kosten bijgevolg ook.

U verzucht dat wij er onderling niet uitkomen, wat mij gezien de inhoud van uw email juist lijkt. De deur wordt daarmee immers met een ferme klap in het slot gegooid.

Ter zitting van de ondernemingskamer van 21 maart 2018 is door de voorzitter tamelijk nadrukkelijk gesuggereerd dat het hof een bindend adviseur kan aanwijzen. Graag verneem ik daaromtrent even of dit wat [de heer D] betreft nog tot de mogelijkheden behoort of niet.

Met vriendelijke groet,

[verweerder]

(...)

Van: [klager] <(...)>

Datum: donderdag, 29 maart 2018 17:45

Aan: “[verweerder]” <(...)>

Onderwerp: Re: aansprakelijkstelling en stuiting

Geachte confrere,

Schikking

Ik heb u na de behandeling door de Ondernemingskamer, in het bijzijn van uw cliënt, voorgesteld de vorderingen over en weer tegen elkaar weg te strepen en over te gaan tot taxatie en verkoop van het pand. Daarmee was uw voorstel van 19 maart 2018 afgewezen. Uw client en u wilden daarover nadenken en ruggespraak houden, maar hebben tot op heden niet gereageerd. Ik begrijp dat dat aanbod dus ook niet wordt geaccepteerd. Het is hierbij dan ook vervallen.

Voor wat betreft juridisch-inhoudelijke discussies heb ik aangegeven dat we die in dit stadium binnen het kader van de procedures zullen moeten voeren. Wij komen er onderling al maanden niet uit en ik ga niet proberen u te overtuigen. Dat geldt ook voor de provisiediscussie.

In gebrekestelling, sommatie en aansprakelijkstelling

U stelt dat de claims van mijn clienten een relatief klein gewicht hebben. Helaas moet ik na de ontvangst van de administratie van DMBH Vastgoed Beheer BV anders constateren.

In 1997 zijn er concrete en gedetailleerde afspraken gemaakt en vastgelegd voor wat betreft verdeling van huur en kosten. Als ik die naast de door uw cliënten opgemaakte facturen en bijbehorende onderliggende stukken leg, stel ik het volgende vast.

• Mijn clienten hebben een bedrag van in totaal EUR 572.549 te vorderen van DMB&H BV/maatschap MBH (althans ieder van haar maten) uit hoofde van (i) niet-betaalde bijdragen aan kantoorkosten (ruim EUR 45.000), (ii) niet-betaalde bijdrage aan noodzakelijk onderhoud (ruim EUR 48.000), (iii) door mijn clienten onverschuldigd betaalde huisvestingskosten (ruim EUR 28.000), en (iii) niet-betaalde bijdrage aan de receptiekosten (EUR 450.000).

• Mijn clienten hebben voorts een bedrag van EUR 363.901 te vorderen van DMBH Vastgoed Beheer BV uit hoofde van (i) onverschuldigde betaling/noodzakelijk onderhoud (ruim EUR 48.000 – hoofdelijk naast DMB&H BV/maatschap MBH), (ii) onverschuldigd betaalde huur (ruim EUR 228.000), (iii) onverschuldigd betaalde huisvestingskosten (ruim EUR 86.000).

Voornoemde (rechts)personen worden hierbij in gebreke gesteld en teneinde niet in verzuim te geraken gesommeerd het totaal van EUR 936.450 uiterlijk 5 dagen na heden bij te schrijven op (...) t.n.v. Stichting Beheer Derdengelden [kantoor klager].

Voorts houdt ik uw clienten, in het bijzonder maatschap MBH, aansprakelijk voor de eenzijdige beëindiging van de kostenmaatschap per juni 2017. Zij dienden een redelijke opzegtermijn in acht te nemen, en dienen voorts bij te blijven dragen aan de huisvestingskosten en kantoorkosten (...), conform de vastgelegde afspraken. Graag ontvang ik uiterlijk 5 dagen na heden de bevestiging dat hieraan zal worden voldaan.

Daarnaast houden mijn clienten de heren (...) in privé aansprakelijk voor de structurele niet-nakoming van de contractuele verplichtingen door DMBH Vastgoed Beheer BV en DMB&H BV. Zij controleerden deze rechtspersonen al die tijd en hebben de administratie en facturatie ter hand genomen, in strijd met de gemaakte en (nota bene door (...) persoonlijk) vastgelegde afspraken. Voornoemde personen, boekhouders die precies op de hoogte waren van de afspraken, hebben toegelaten en bewerkstelligd dat mijn clienten voor honderdduizenden euro’s zijn benadeeld, ten faveure van henzelf. Vooralsnog is de schade begroot op EUR 936.450.

Onder voorbehoud van alle rechten en weren.

Met vriendelijke groet,

[klager]

(...)

Op 27 mrt. 2018, om 17:21 heeft [verweerder] <(...)> het volgende geschreven:

Geachte confrère,

Ik dacht u de betreffende bestanden te hebben gestuurd in het kader van verdere toenadering en was eigenlijk in afwachting van uw inhoudelijke reactie op mijn jongste voorstel, dat van 19 maart 2018. Met deze reactie lijkt nu helaas een stap terug te zijn gezet, maar misschien – hopelijk – vergis ik mij en kunnen wij verdere voortgang boeken.

Bij wege van voorlopige inhoudelijke reactie op uw bericht geldt, dat de kostenverdeling zoals in 1997 afgesproken was gebaseerd op het toen bestaande ruimtebeslag. Dat is sedertdien gewijzigd en in ieder geval vanaf 2003 wordt een kostenverdeling tussen VDK en DMBH van 60/40 gehanteerd. Dat is altijd in alle openheid geschied, er zijn gespecificeerde nota’s gezonden en die zijn jarenlang betaald. Hoe dan ook lijkt mij dat de betreffende posten een relatief gering gewicht hebben ten opzichte van de waardering van de onroerende zaak.

Voorts nog, ik heb namens de maatschap aan de orde gesteld dat er provisie is af te rekenen. Vast staat dat VDK minstens vijf jaar lang € 18.000 per jaar aan (...) heeft betaald, terwijl (...) toen niet meer was gerechtigd tot de goodwill van de maatschap, omdat hij die tegen betaling aan de huidige maatschap MBH had overgedragen. VDK heeft daarmee provisie betaald, maar aan de verkeerde, en die betalingen strekken haar niet tot kwijting. U beroept zich namens VDK op een “provisieverbod”. Ik ben met een dergelijk verbod niet bekend. Kunt u mij uitleggen op welk verbod u doelt?

Met vriendelijke groet

[verweerder]

(...)

Van: [klager] <(...)>

Datum: vrijdag, 23 maart 2018 10:26

Aan: “[verweerder]” <(...)>

Onderwerp: Re: aansprakelijkstelling en stuiting

Geachte confrere,

Dank voor de administratie die ik tot dusver heb ontvangen.

Ik zal de stukken doorgeleiden naar de accountant van [de heer D], ter verdere bestudering. Ik ben geen boekhouder en houd daarom nog een slag om de arm, maar naar het zich op het eerste gezicht laat aanzien heeft de verdeling en toerekening van de diverse huisvestingskosten (of servicekosten) eveneens niet conform de afspraken plaatsgevonden (zoals vastgelegd in productie 1 en 2 van uw verweerschrift).

Namens mijn cliënten houd ik DMBH Vastgoed BV aansprakelijk voor de schade die zij heeft geleden en nog zal leiden als gevolg van de niet nagekomen afspraken.

Daarnaast houden mijn clienten DMB&H BV en maatschap MBH aansprakelijk voor schade als gevolg van het niet nakomen van dezelfde afspraken voor wat betreft de door hen verschuldigde huur en de door mijn cliënten voorgeschoten kantoorkosten.

Voorts houden mijn clienten ieder van (...) in privé aansprakelijk aangezien zij hebben bewerkstelligd althans hebben toegelaten dat DMBH Vastgoed BV haar afspraken ter zake van huur en kosten niet is nagekomen: zij zijn verantwoordelijk geweest voor de administratie en facturering en hebben ervoor gezorgd dat die niet conform voornoemde afspraken heeft plaatsgevonden.

Voor zover nodig stuit ik hierbij de verjaring van de betreffende vorderingen van mijn clienten. Zij behouden zich het recht op nakoming van de gemaakte afspraken door DMBH Vastgoed Beheer BV, DMB&H BV en de maatschap MBH nadrukkelijk voor.”

2.16 Zoals hiervoor onder randnummer 1.1 overwogen heeft klager op 4 april 2018 bij de deken een klacht ingediend over verweerder.

2.17 Op 10 april 2018 heeft de Ondernemingskamer een brief gestuurd aan klager en verweerder, met onder meer de volgende inhoud:

“Naar aanleiding van het faxbericht van [klager] van 4 april jl. en het daaropvolgende e-mailbericht van [verweerder] van 4 april jl. bericht ik u als volgt.

[Klager] heeft alsnog om uitspraak gevraagd. De Ondernemingskamer zal naar verwachting binnen 4 weken na heden uitspraak doen in deze zaak.

Nu de behandeling van de verzoeken in deze zaak reeds gesloten is, slaat de Ondernemingskamer geen acht op de overige in de berichten van [klager] en [verweerder] aangehaalde punten.”

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij:

a) zonder toestemming van klager de inhoud van gevoerde schikkingsonderhandelingen en bijbehorende confraternele correspondentie naar de Ondernemingskamer heeft gestuurd;

b) op 9 februari 2018 een tweetal brieven naar de cliënten van klager heeft gezonden, waarmee hij Gedragsregel 18 (Gedragsregels 1992) heeft overtreden;

4 VERWEER

4.1 Verweerder voert verweer dat hierna, voor zover relevant, zal worden weergegeven.

5 BEOORDELING

Ad klachtonderdeel a)

5.1 Klager verwijt verweerder dat hij zonder toestemming van klager de inhoud van gevoerde schikkingsonderhandelingen als vastgelegd in confraternele correspondentie naar de Ondernemingskamer heeft gestuurd. Ter terechtzitting heeft klager toegelicht dat zijn klacht geen betrekking heeft op de inhoud van de onder 2.14 aangehaalde begeleidende e-mail van klager aan de Ondernemerskamer doch op de met deze e-mail meegestuurde e-mail correspondentie tussen klager en verweerder. Dit klachtonderdeel ziet zowel op het kenbaar maken van de inhoud van schikkingsonderhandelingen aan de Ondernemerskamer als op het doorsturen van confraternele correspondentie naar de Ondernemerskamer.

5.2 Verweerder betwist dat er schikkingsonderhandelingen in zijn e-mail van 4 april 2018 aan de Ondernemingskamer zijn vervat. Uit de daaronder gevoegde e-mails blijkt dat de cliënte van verweerder de afspraak over de administratie is nagekomen en dat dit uitsluitend tot sommaties door klager heeft geleid. Eenmaal verwijst klager in een bericht naar een schikkingsvoorstel dat hij op 21 maart 2018 in het bijzijn van de cliënt van verweerder aan verweerder zou hebben gedaan. Noch de cliënt van verweerder, noch verweerder zelf hebben daaraan evenwel enige herinnering. Klager en verweerder hebben bovendien afgesproken de Ondernemingskamer volledig te informeren omtrent de inhoud van de schikkingsonderhandelingen, zodat ook als in de e-mails iets over schikkingsonderhandelingen is opgenomen dat ten gevolge van deze afspraak niet valt onder het bereik van Gedragsregel 27 (Gedragsregels 2018). De e-mail van 4 april 2018 van verweerder aan de Ondernemingskamer was een reactie op de faxbrief van 4 april 2018 van klager aan de Ondernemingskamer, waarin klager uitvoerig inhoudelijk op de zaak ingaat terwijl de inhoudelijke behandeling van de zaak was gesloten. Met overlegging van de e-mailcorrespondentie meende verweerder eenvoudig aan te kunnen tonen dat de beweringen van klager ongefundeerd waren. Overigens heeft de Ondernemingskamer op 10 april 2018 bericht dat geen kennis wordt genomen van de e-mail van 4 april 2018, zodat de cliënten van verweerder daardoor geen nadeel hebben geleden, aldus steeds verweerder.

5.3 De raad overweegt als volgt. Zoals hierboven overwogen ziet dit klachtonderdeel zowel op het kenbaar maken van de inhoud van schikkingsonderhandelingen aan de Ondernemerskamer als op het doorsturen van confraternele correspondentie naar de Ondernemerskamer. Met betrekking tot het doen van mededelingen over de inhoud van schikkingsonderhandelingen geldt Gedragsregel 27 (Gedragsregels 2018), nu de betreffende e-mail van verweerder dateert van 4 april 2018 en de Gedragsregels 2018 in beginsel van toepassing zijn vanaf de datum van hun publicatie, op 22 februari 2018. Voor de gedragsregel over vertrouwelijke communicatie, Gedragsregel 12 (Gedragsregels 1992) en Gedragsregel 26 (Gedragsregels 2018) geldt een regel van overgangsrecht. Deze regel houdt in dat communicatie tussen advocaten die tot publicatie van de Gedragsregels 2018 plaatsvond vertrouwelijk blijft, en dat in zaken waarin die communicatie onder het regime van vertrouwelijkheid heeft plaatsgevonden ook de communicatie die na publicatie plaatsvindt onveranderd vertrouwelijk blijft, tenzij anders wordt afgesproken. Nu partijen al voor 22 februari 2018 onder het regime van vertrouwelijkheid met elkaar correspondeerden en niet is gebleken van een afwijkende afspraak op dit punt geldt met betrekking tot de confraternele correspondentie gedragsregel 12 (Gedragsregels 1992).

5.4 Door de confraternele e-mailcorrespondentie door te sturen naar de Ondernemerskamer heeft klager in strijd gehandeld met Gedragsregel 12 (Gedragsregels 1992). Dat aan de in deze gedragsregel genoemde voorwaarden is voldaan om (toch) een beroep te mogen doen op deze confraternele correspondentie is de raad niet gebleken.

5.5 De raad ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of klager en verweerder hebben afgesproken dat zij de Ondernemingskamer ook na de mondelinge behandeling van 21 maart 2018 volledig zouden blijven informeren over de inhoud van de schikkingsonderhandelingen. De raad stelt voorop dat Gedragsregel 27 (Gedragsregels 2018) een categorisch verbod behelst, zodat een eventuele afspraak om hiervan af te wijken expliciet moet zijn besproken. Dat een dergelijke afspraak is gemaakt wordt door klager betwist. Hier tegenover heeft verweerder die gestelde afspraak onvoldoende onderbouwd, zodat de raad het bestaan van een dergelijke afspraak niet kan vaststellen. In dit verband merkt de raad op dat het enkel knikken naar elkaar op de zitting van de Ondernemingskamer onvoldoende is om te concluderen dat een dergelijke afspraak is gemaakt en dat verweerder in zijn onder randnummer 2.14 aangehaalde e-mail van 4 april 2018 niet naar een expliciete afspraak op dit punt verwijst.

5.6 Vervolgens ziet de raad zich gesteld voor de vraag of in de onder de e-mail van 4 april 2018 van verweerder aan de Ondernemingskamer gehechte mailwisseling wordt ingegaan op de inhoud van de tussen klager en verweerder gevoerde schikkingsonderhandelingen, zodat overlegging hiervan bovendien in strijd is met Gedragsregel 27 (Gedragsregels 2018). Dit is naar het oordeel van de raad gezien de tekst van deze e-mailcorrespondentie het geval. Hierin wordt immers over en weer verwezen naar (schikkings)voorstellen, waarop dan telkens door de wederpartij wordt gereageerd. Het kenbaar maken van de inhoud van deze schikkingsonderhandelingen aan de Ondernemerskamer door het doorsturen van deze e-mailcorrespondentie is daarom in strijd met Gedragsregel 27 (Gedragsregels 2018).

5.7 Een en ander valt verweerder tuchtrechtelijk te verwijten. De faxbrief van klager aan de Ondernemingskamer van 4 april 2018 (zie hiervoor onder randnummer 2.11) kan, wat er verder ook zij van de vraag of klager daarin is ingegaan op de inhoud van de schikkingsonderhandelingen, geen rechtvaardiging vormen voor het handelen van verweerder. In dit verband merkt de raad nog op dat klager onbetwist heeft gesteld dat hij meteen op 4 april 2018 – tevergeefs - heeft getracht verweerder ertoe te brengen het gerechtshof te berichten dat de door hem in het geding gebrachte correspondentie als niet-verzonden moet worden beschouwd. Dat de Ondernemingskamer op 10 april 2018 heeft aangegeven geen acht te slaan op de betreffende correspondentie kan aan het voorgaande evenmin afdoen. Klachtonderdeel a) is gegrond.

Ad klachtonderdeel b)

5.8 Klager verwijt verweerder dat hij op 9 februari 2018 een tweetal brieven naar de cliënten van klager heeft gezonden, waarmee hij Gedragsregel 18 (Gedragsregels 1992) heeft overtreden.

5.9 Verweerder stelt dat klager zich voorafgaand aan het versturen van de brieven van 9 februari 2018 uitsluitend kenbaar had gemaakt als advocaat van de heer D in diens hoedanigheid van aandeelhouder van DMBH Vastgoed Beheer B.V., en niet als advocaat van VDK. Aangezien verweerder het wel in de rede vond liggen dat verweerder mede de belangen van VDK zou gaan behartigen, is op de dag van verzending van de bewuste brieven alvast een afschrift per e-mail aan klager gestuurd. Van een intentie tot overrompeling is dan ook geen sprake geweest. Overigens was de opzegging van de huur onmiskenbaar op rechtsgevolg gericht, zodat die brief rechtstreeks aan VDK mocht worden gestuurd ook als die door een advocaat werd bijgestaan. Hoewel verweerder bekend is met tuchtrechtelijke uitspraken van de strekking dat een ingebrekestelling via de advocaat behoort te worden verzonden, zet verweerder daarbij zijn vraagtekens. Een ingebrekestelling is immers bij uitstek gericht op rechtsgevolg, namelijk het doen intreden van verzuim, en behoort om die reden rechtstreeks aan de wederpartij te kunnen worden verzonden, aldus steeds verweerder.

5.10 De raad overweegt als volgt. Gelet op het verweer van verweerder is niet komen vast te staan dat verweerder wist dat klager ook de advocaat van VDK was. Hetgeen is opgenomen in de notulen van de aandeelhoudersvergadering DMBH Vastgoed Beheer B.V. van 7 december 2017 is daartoe onvoldoende (zie hiervoor onder randnummer 2.3) temeer nu klager zich in zijn brief van 7 december 2017 enkel als advocaat van de heer D heeft gepresenteerd (zie hiervoor onder randnummer 2.2). Bovendien geldt dat Gedragsregel 18 (Gedragsregels 1992) tot doel heeft het evenwicht tussen partijen in een juridisch geschil te bewaren. Dat doel is hier niet aangetast, temeer nu de brief per e-mail vooruit is gestuurd aan klager. Van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen is geen sprake. Klachtonderdeel b) is ongegrond.

6 MAATREGEL

6.1 Gelet op het voorgaande is alleen klachtonderdeel a) gegrond. De raad acht het opleggen van een waarschuwing passend en geboden.

7 GRIFFIERECHT EN KOSTENVEROORDELING

7.1 Omdat de raad de klacht gedeeltelijk gegrond verklaart, moet verweerder op grond van artikel 46e, vijfde lid, Advocatenwet het door klager betaalde griffierecht van € 50 aan hem vergoeden.

7.2 Nu de raad een maatregel oplegt, zal de raad verweerder daarnaast op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de volgende proceskosten:

a) € 750 kosten van de Nederlandse Orde van Advocaten en

b) € 500 kosten van de Staat.

7.3 Verweerder moet het bedrag van € 750 binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, overmaken naar rekeningnummer IBAN:NL85 INGB 0000 079000, BIC:INGBNL2A, t.n.v. Nederlandse Orde van Advocaten, Den Haag, onder vermelding van “kostenveroordeling raad van discipline” en het zaaknummer.

7.5 Verweerder moet het bedrag van € 500 binnen vier weken nadat deze beslissing onherroepelijk is geworden, overmaken naar rekeningnummer NL 05 INGB 0705 003981 t.n.v. Ministerie van Justitie en Veiligheid, onder vermelding van “Tuchtrechtelijke kostenveroordeling advocatuur, DGRR” en het zaaknummer.

BESLISSING

De raad van discipline:

- verklaart klachtonderdeel a) gegrond;

- verklaart klachtonderdeel b) ongegrond;

- legt aan verweerder de maatregel van waarschuwing op;

- veroordeelt verweerder tot betaling van het griffierecht van € 50 aan klager;

- veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 750 aan de Nederlandse Orde van Advocaten, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.3;

- veroordeelt verweerder tot betaling van de proceskosten van € 500 aan de Staat, op de manier en binnen de termijn als hiervóór bepaald in 7.4.

Aldus beslist door mr. P.M. Wamsteker, voorzitter, mrs. A. de Groot en E.C. Gelok, leden, bijgestaan door mr. P.J. Verdam als griffier en uitgesproken in het openbaar op 19 februari 2019.

Griffier Voorzitter

 

verzending

Deze beslissing is in afschrift op 19 februari 2019 verzonden.