Print
Download PDFECLI:NL:TADRAMS:2016:32 Raad van Discipline Amsterdam 15-229NH(d)
| ECLI: | ECLI:NL:TADRAMS:2016:32 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 02-02-2016 |
| Datum publicatie: | 12-02-2016 |
| Zaaknummer(s): | 15-229NH(d) |
| Onderwerp: |
|
| Beslissingen: | Klacht gegrond, zonder maatregel |
| Inhoudsindicatie: | Dekenbezwaar. Verweerder heeft zijn taak als bestuurder van een stichting derdengelden onvoldoende zorgvuldig ingevuld. Een behoorlijk bestuurder dient zijn taak proactief in te vullen. De raad ziet af van het opleggen van een maatregel aangezien het dekenbezwaar kan worden aangemerkt als een proefproces. |
Beslissing van 2 februari 2016
in de zaak 15-229NH(d)
naar aanleiding van het dekenbezwaar van:
deken
tegen:
verweerder
1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1.1 Bij brief aan de raad van 5 oktober 2015, met kenmerk mb/md/15-164, door de raad ontvangen op 8 oktober 2015, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Noord-Holland een dekenbezwaar ter kennis van de raad gebracht.
1.2 Het bezwaar is behandeld ter zitting van de raad van 7 december 2015 in aanwezigheid van partijen. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.
1.3 De raad heeft kennis genomen van:
- de genoemde brief van de deken aan de raad;
- de stukken 1 tot en met 3 – en het ter informatie bijgevoegde “Model statuten stichting derdengelden” – genoemd in de bij de brief van 5 oktober 2015 gevoegde “Bijlage I”.
2 FEITEN
Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.
2.1 Verweerder is in de periode van 2 december 2009 tot en met 31 december 2012, naast mr. M bestuurder, geweest van de stichting “Stichting Beheer Derdengelden C. Advocaten” (hierna: de Stichting).
2.2 De Stichting heeft gebruik gemaakt van de “Model statuten stichting derdengelden”.
2.3 Op 16 november 2012 is een aanzienlijk bedrag gestort op de derdengeldrekening van C. Advocaten. Mr. M heeft een deel van dat bedrag doorbetaald en heeft ook overigens gelden aan de Stichting onttrokken. Verweerder heeft – in zijn hoedanigheid van bestuurder – niet voor deze betalingen c.q. onttrekkingen getekend.
2.4 Mr. M is op 24 mei 2013 geschrapt van het tableau. C Advocaten is op 3 december 2013 in staat van faillissement verklaard.
2.5 Verweerder is bij – een aan zijn advocaat gerichte – brief van 30 april 2015 in zijn hoedanigheid van bestuurder van de Stichting aansprakelijk gesteld voor door cliënten van mr. M geleden schade. De cliënten stellen schade te hebben geleden ten gevolge van het ‘leegtrekken’ van de derdengeldrekening door mr. M.
3 DEKENBEZWAAR
3.1 Het dekenbezwaar houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij – als uitvloeisel van zijn bestuurstaak – onvoldoende controle heeft uitgeoefend op de door de Stichting ontvangen derdengelden.
3.2 De deken stelt ter toelichting op het bezwaar dat advocaten die ‘tweede’ bestuurder zijn van een stichting derdengelden, na afloop van elk boekjaar aan de hand van de jaarstukken of bij gebreke daarvan aan de hand van de bankafschriften van de betrokken stichting na dienen te gaan of aan de verplichtingen op grond van de (voorheen) Verordening op de administratie en de financiële integriteit (hierna: Vafi), (thans) de Verordening op de advocatuur, is voldaan.
3.3 De deken stelt verder in haar toelichting dat het bezwaar niet zozeer op de persoon van verweerder ziet; het bezwaar is ingediend om duidelijkheid te krijgen over de vraag wat van een (tweede) bestuurder van een stichting derdengeldrekening mag worden verwacht.
4 VERWEER
4.1 Verweerder heeft het bezwaar gemotiveerd bestreden. Op het verweer wordt hierna waar nodig ingegaan.
5 BEOORDELING
5.1 De raad stelt bij de beoordeling van het bezwaar voorop dat de Verordening op de administratie en de financiële integriteit (hierna: Vafi), geldend in de hier relevante periode, (thans neergelegd in Hoofdstuk 6 Verordening op de Advocatuur), iedere advocaat verplicht zich aan te sluiten bij een stichting derdengelden, aan welke stichting de advocaat het beheer van de derdengelden dient op te dragen. Het doel van een dergelijke stichting derdengelden is blijkens de Vafi en daarbij behorende bijlage A:
a. het ontvangen van derdengelden en andere vermogensbestanddelen, ten behoeve van rechthebbenden of degene die zal blijken rechthebbende te zijn;
b. het tijdelijk beheren van hetgeen de stichting heeft ontvangen, een en ander voor rekening en risico van de rechthebbende of degene die zal blijken rechthebbende te zijn;
c. het betalen of overdragen van hetgeen de stichting heeft ontvangen aan de rechthebbende of degene die zal blijken rechthebbende te zijn.
5.2 In lijn met dit doel bepaalt artikel 1 sub o Vafi (in samenhang met bijlage A bij de Vafi) dat een stichting derdengelden wordt vertegenwoordigd door twee gezamenlijk handelende bestuursleden, waarvan ten minste één bestuurslid advocaat is. Met dit laatste wordt een voorafgaande controle beoogd op de ontvangst en de uitkering van derdengelden.
5.3 Uit de artikelen 4, 7 en 8 van de van kracht zijnde statuten van de Stichting (conform het Model statuten stichting derdengelden (Algemeen)) – die betrekking hebben op (de organisatie van) het bestuur van de Stichting en de vermogenstoestand – volgt (i) dat het bestuur uit tenminste twee leden bestaat, (ii) ieder bestuurslid recht heeft op het uitbrengen van één stem, (iii) dat er ten minste eenmaal per jaar bestuursvergaderingen worden gehouden, (iv) dat er notulen van die vergadering worden vastgesteld, (v) dat het bestuur verplicht is een administratie te voeren waaruit de vermogenstoestand van de stichting kan worden gekend en duidelijk blijkt welke bedragen aan welke rechthebbende door de stichting worden betaald of overgedragen.
5.4 De raad stelt vast dat het dekenbezwaar betrekking heeft op de handelwijze van verweerder in zijn hoedanigheid van bestuurder als genoemd in de Vafi (zie hierboven onder 5.2.) De raad staat stil bij het uitgangspunt dat het in de artikelen 46 en volgende van de Advocatenwet geregelde tuchtrecht betrekking heeft op het handelen en nalaten van advocaten als zodanig; het beoogt een behoorlijke beroepsuitoefening te waarborgen. Voor zover verweerder uitsluitend zou hebben opgetreden als bestuurder, blijft voor hem ook het advocatentuchtrecht gelden. Indien hij zich bij de vervulling van die andere functie zodanig gedraagt dat daardoor het vertrouwen in de advocatuur wordt geschaad, zal in het algemeen sprake zijn van handelen of nalaten in strijd met hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt waarvan hem een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt.
5.5 Vast is komen te staan dat mr. M in strijd met het twee-handtekeningen-vereiste overboekingen ten laste van de derdengeldenrekening van de Stichting heeft gedaan.
5.6 Verweerder heeft aangevoerd dat hem daarvan geen verwijt kan worden gemaakt. Hij heeft indertijd een tweede handtekeningenkaart bij de bank van de stichting ingeleverd en achtte dat in principe voldoende veilig voor het controleren van de derdengeldrekening. Hij is er niet van op de hoogte gebracht, noch door de bank noch door mr. M, dat er ook zogenoemde Key-cards zijn aangevraagd, verstrekt en verzonden naar het adres van de Stichting, zijnde het kantooradres van mr. M. Met deze Key-cards kon online gebankierd worden. Mr. M heeft deze cards buiten verweerder om geactiveerd om daarmee de bewuste betalingen van de derdengeldrekening te doen. Al met al is verweerder van mening dat de betalingen die aan hem zijn voorgelegd, zorgvuldig zijn gecontroleerd en dat hij door mr. M is misleid.
5.7 De raad is van oordeel dat verweerder als (mede)bestuurder van een stichting met de wettelijke taak en het statutaire doel als vermeld in 5.1, op grond van artikel 2:9 BW gehouden is tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Anders dan door verweerder betoogd, is er geen grond om hem als mede of tweede bestuurder van de Stichting een andere positie (of verantwoordelijkheid) toe te dichten dan de andere mede of eerste bestuurder, in dit geval mr. M. Dat het adres van de Stichting gelijk was aan het kantooradres van mr. M en dat zich aldaar de administratie van de Stichting bevond, maakt dat niet anders. Het is aan het bestuur om voor die situatie de noodzakelijke voorzieningen te treffen zodat iedere bestuurder gelijke toegang heeft tot de relevante informatie. Dat betekent dat ook op verweerder – als uitvloeisel van de hem opgedragen bestuurstaak – de verplichting rustte om controles uit te oefenen op de door de stichting beheerde derdengelden. Verweerder had dus controles moeten verrichten op de bankrekening(en) van de Stichting. Ook had verweerder erop moeten toezien dat er tenminste een keer per jaar een bestuursvergadering werd gehouden en dat de administratie deugdelijk was.
5.8 De raad overweegt dat is gebleken dat verweerder niet een (pro-)actieve invulling heeft gegeven aan zijn bestuurstaak bij de Stichting. Hij heeft gereageerd op de dingen die hem door mr. M zijn voorgelegd zoals de twee-handtekeningenkaart en de controle van een aantal betalingen. Verder is hij afgegaan op de mededeling van mr. M, dat slechts sporadisch gebruik werd gemaakt van de derdengeldrekening. Onder die omstandigheden was het voorstelbaar dat verweerder slechts af en toe werd gevraagd om te tekenen voor een overboeking. Verdere controle was niet nodig aldus verweerder, gelet op het tweehandtekeningenprincipe. De raad volgt verweerder niet in dat betoog. De omstandigheid dat mr. M bijna nooit een betaalopdracht ter ondertekening aan verweerder heeft voorgelegd, had voor verweerder juist reden moeten zijn in het geweer te komen en rekeningafschriften te controleren. Gelet op de taak van het bestuur om een deugdelijke administratie te voeren was het ook de verantwoordelijkheid van verweerder om dat te controleren. De kennelijke wetenschap van verweerder dat er weinig gebruik werd gemaakt van de derdengeldrekening ontslaat verweerder naar het oordeel van de raad niet van zijn proactieve controletaken.
5.9 Verweerder heeft verder niet aannemelijk kunnen maken dat er bestuursvergaderingen hebben plaatsgevonden. De raad volgt verweerder niet in zijn betoog dat het voor hem onmogelijk was om een vergadering te beleggen omdat mr. M onvindbaar zou zijn. Verweerder had door het beleggen van een bestuursvergadering de afwezigheid van mr. M kunnen vastleggen en zich tot de deken kunnen wenden om de ontstane situatie te melden (zie in dit verband artikel 4.8 van de modelstatuten waaruit redelijkerwijs ook een verplichting van de bestuurders voortvloeit om relevante informatie zelf aan de deken te verschaffen). Van een behoorlijk bestuurder mag worden verwacht dat hij die maatregelen neemt die nodig zijn als hij vindt dat hij zijn bestuurstaak niet meer naar behoren kan uitoefenen. Niet is gebleken dat verweerder dat tijdig heeft gedaan. Daarmee is aan de kans voorbijgegaan dat de onregelmatigheden van mr. M door verweerder hadden kunnen worden geconstateerd.
5.10 Gezien het voorgaande heeft verweerder zijn taak als bestuurder van de stichting niet naar behoren vervuld. Dat is tuchtrechtelijk verwijtbaar. Hij heeft daarmee tevens het vertrouwen in de advocatuur beschaamd. Dit kan verweerder worden aangerekend. De raad acht het dekenbezwaar derhalve gegrond.
6 MAATREGEL
6.1 Verweerder heeft zijn taak als bestuurder van een stichting derdengelden onvoldoende zorgvuldig (te passief) ingevuld. Dat is tuchtrechtelijk verwijtbaar. De raad acht in het onderhavige geval echter termen aanwezig om aan verweerder daarvoor geen maatregel op te leggen. De raad ziet daarvoor met name aanleiding vanwege het feit dat de deken heeft aangegeven dat zij de onderhavige zaak heeft aangegrepen om duidelijkheid te verkrijgen over de rol van de bestuurders van een stichting derdengelden en de procedure als een ‘proefproces’ te zien en dat het niet zozeer om verweerder gaat. De raad neemt hierbij ook in aanmerking dat mr. M verweerder, voor zover de raad dat uit de hem beschikbare informatie kan opmaken, heeft misleid. De raad ziet daarom af van het opleggen van een maatregel.
BESLISSING
De raad van discipline:
- verklaart het dekenbezwaar gegrond;
- bepaalt dat geen maatregel wordt opgelegd.
Aldus gewezen door mr. J. Blokland, voorzitter, mrs. J.M. van de Laar en J.J. Trap, leden, bijgestaan door mr. S.M. Balkema als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 2 februari 2016.
Griffier Voorzitter
Deze beslissing is in afschrift op 2 februari 2016 per aangetekende brief verzonden aan:
- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Noord-Holland
- verweerder
en per gewone post aan:
- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.
- het College van Toezicht van de Nederlandse Orde van Advocaten.
Van deze beslissing kan hoger beroep bij het Hof van Discipline worden ingesteld door:
- verweerder
- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Noord-Holland
- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.
Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.
De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.
Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:
a. Per post
Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:
Postbus 85452, 2508 CD Den Haag
b. Bezorging
De griffie is gevestigd aan het adres Kneuterdijk 1, 2514 EM Den Haag.
Indien u bij de griffie van het Hof van Discipline een stuk wenst af te geven en daarvoor een ontvangstbewijs wenst te ontvangen, dient u tijdig contact op te nemen teneinde er zeker van te zijn dat het stuk onder verkrijging van de ontvangstbevestiging kan worden afgegeven.
c. Per fax
Het faxnummer van het Hof van Discipline is 088 - 205 3701. Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof.
Nadere informatie over hoger beroep en over (de griffie van) het hof
088 - 205 3770 of griffie@hofvandiscipline.nl
Praktische informatie vindt u op www.hofvandiscipline.nl