Print
Download PDFECLI:NL:TADRAMS:2015:60 Raad van Discipline Amsterdam 14-174A
| ECLI: | ECLI:NL:TADRAMS:2015:60 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 10-03-2015 |
| Datum publicatie: | 12-03-2015 |
| Zaaknummer(s): | 14-174A |
| Onderwerp: |
|
| Beslissingen: | Berisping |
| Inhoudsindicatie: | Klacht tegen eigen advocaat, hoofdzakelijk over de kwaliteit van zijn dienstverlening. Klacht gegrond voor wat betreft het verzuim te wijzen op mogelijke uitkomsten en risico’s van (overwogen) procedures. Maatregel van een berisping. |
Beslissing van 10 maart 2015
in de zaak 14-174A
naar aanleiding van de klacht van:
klaagster
tegen:
verweerder
1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1.1 Bij brief aan de raad van 1 juli 2014 met kenmerk 4013-1247, door de raad ontvangen op 3 juli 2014, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam de klacht ter kennis van de raad gebracht.
1.2 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 13 januari 2015 in aanwezigheid van verweerder en een gemachtigde van klaagster. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.
1.3 De raad heeft kennis genomen van de in §1.1 bedoelde brief van de deken aan de raad en van de stukken 1 tot en met 13 van de bij die brief gevoegde inventarislijst.
2 FEITEN
2.1 Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.
2.2 Verweerder heeft klaagster vanaf medio januari 2013 bijgestaan in een arbeidsgeschil met haar voormalige werkgever (hierna: de werkgever).
2.3 Klaagster had zich op 15 oktober 2012, na een gesprek met haar leidinggevende, waarin zij in haar eigen beleving was ontslagen, ziek gemeld. De werkgever had zich hierna steeds op het standpunt gesteld dat van enige ontslagmededeling geen sprake was geweest. In een rapportage verzuimbegeleiding van de bedrijfsarts de dato 1 november 2012 staat onder meer:
“Op zich kan zij medisch gezien wel werk doen maar haar beperkingen in het persoonlijk en sociaal functioneren zorgen er voor dat haar eigen werk nu niet passend is. Verder raad ik aan om eerst het gesprek met haar aan te gaan voordat u afspraken met haar maakt over werkhervatting.”
2.4 Nadat klaagster was weggelopen uit een gesprek met de werkgever, dat ter opvolging van dit advies op 7 november 2012 op uitnodiging van de werkgever had plaatsgehad, had de werkgever het loon op 8 november 2012 stop gezet. Vervolgens waren er nog een aantal gesprekken tussen klaagster en de werkgever geweest, waarin klaagster had aangegeven geen vertrouwen meer in de werkgever te hebben. Van alle gesprekken had de werkgever verslagen opgesteld en aan klaagster toegezonden. Dit was de stand van zaken toen klaagster zich tot verweerder wendde.
2.5 Bij brief van 20 februari 2013 heeft verweerder onder meer het volgende aan klaagster geschreven:
“Voorts heeft u te kennen gegeven zelf zorg te zullen dragen voor de peiljaarverlegging, nu uw toevoegingsaanvraag in eerste instantie is afgewezen, in te dienen bij de Raad voor Rechtsbijstand te Amsterdam. Dit voor een eventuele procedure m.b.t. de loondoorbetalingen. Ik bericht u voorts, ik kan het niet voldoende herhalen, dat u dan wel in het bezit moet zijn van een z.g. "second opinion" van het UWV, op straffe van niet-ontvankelijkheid (ex art. 7 : 629a BW!). Echter, misschien is dit uiteindelijk niet nodig indien er overeenstemming wordt bereikt m.b.t. de vaststellingsovereenkomst.”
2.6 Op 21 februari 2013 stuurde de voormalig werkgever van klaagster een beëindigingsovereenkomst ter ondertekening aan klaagster. Daarin was een vergoedingsbedrag opgenomen van € 10.784,36 bruto.
2.7 Klaagster heeft verweerder verzocht een tegenvoorstel te doen. Het door klaagster gewenste tegenvoorstel – onder meer inhoudende een ontbindingsvergoeding van € 50.000 bruto – is door verweerder bij brief van 25 februari 2013 aan de werkgever voorgelegd. Het tegenvoorstel van klaagster is door de werkgever afgewezen.
2.8 Verweerder heeft op 22 maart 2013 een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van klaagster bij de rechtbank ingediend. Verzocht werd een ontbindingsvergoeding van € 55.320 bruto. Bij brief van dezelfde datum heeft verweerder het volgende aan klaagster bericht:
“Met referte aan onze conferenties van gisteren op mijn kantoor doe ik u bijgaand toekomen, in en na overleg met u en na uw consent, het verzoekschrift ontbinding arbeidsovereenkomst zoals dit vandaag zowel aan de rechtbank Rotterdam als aan de advocaat van de wederpartij per aangetekende post is verzonden (zie bijlagen).
Ik herhaal nogmaals en aan u kenbaar gemaakt, dat ik u geen enkele garantie kan geven over de uitkomst van de zaak.”
2.9 Op 15 april 2013 diende de werkgever van klaagster bij de rechtbank een verweerschrift in, alsmede een voorwaardelijk zelfstandig verzoek tot ontbinding ex artikel 7:685 BW.
2.10 Op 19 april 2013 vond de mondelinge behandeling van het verzoekschrift en het voorwaardelijke zelfstandig verzoek plaats. Partijen hebben tijdens die zitting overeenstemming bereikt, inhoudende dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden per 1 juni 2013, zonder vergoeding. Bij beschikking van 19 april 2013 heeft de rechtbank dienovereenkomstig beslist.
2.11 Bij brief van 26 oktober 2013 heeft klaagster bij verweerder een klacht ingediend over de wijze waarop hij het geschil met de werkgever heeft behandeld.
2.12 Bij brief van 18 november 2013 heeft verweerder aan klaagster bericht dat hij zich niet herkent in de klacht en heeft hij het standpunt ingenomen dat het dossier conform de norm is behandeld.
2.13 Bij brief van 20 november 2013 heeft klaagster zich bij de deken beklaagd over verweerder.
3 KLACHT
3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij bij de behandeling van de zaak op alle fronten heeft gefaald, de opdracht niet heeft uitgevoerd en cruciale fouten heeft gemaakt. Met name wordt geklaagd dat verweerder:
a) niet (adequaat) op brieven van de wederpartij heeft gereageerd;
b) geen initiatief heeft genomen en zich passief heeft opgesteld;
c) bij herhaling de indruk heeft gewekt dat de zaak bij ontslag tot een ontslagvergoeding zou leiden;
d) in de onderhandelingen geen aandacht heeft besteed aan de arbeidsongeschiktheid van klaagster;
e) het indienen van een ontbindingsverzoek heeft overgelaten aan klaagster zelf;
f) zich tijdens de zitting passief heeft opgesteld;
g) het opstellen en voordragen van een pleitnota aan klaagster heeft overgelaten;
h) geen verweer heeft gevoerd tegen het ter zitting ingediende ontbindingsverzoek van de wederpartij en aan de inwilliging daarvan zelfs heeft meegewerkt;
i) de door klaagster tegen hem geuite bezwaren niet serieus heeft genomen en niet inhoudelijk heeft behandeld;
j) de belangen van de wederpartij heeft behartigd en klaagsters belangen heeft geschaad;
k) niet ter zake deskundig is;
l) geen eindafrekening heeft gezonden.
3.2 Volgens klaagster heeft verweerder haar door dit alles haar recht op een ontslagvergoeding, schadevergoeding en haar recht op een ziektewetuitkering ontnomen.
4 VERWEER
4.1 Verweerder betwist dat hij klachtwaardig heeft gehandeld. Doordat klaagster haar re-integratieverplichtingen niet nakwam, gold geen opzegverbod wegens ziekte. De aanpak werd altijd in overleg met klaagster bepaald. Daarbij was ook steeds de adviseur van klaagster aanwezig. Het ontbindingsverzoek is in overleg met klaagster door verweerder ingediend. De pleitnota is op nadrukkelijk verzoek van klaagster door haarzelf en haar adviseur opgesteld. De werkgever heeft zelf bij gelegenheid van het verweerschrift een ontbindingsverzoek ingediend. Van medewerking aan inwilliging daarvan is geen sprake.
5 BEOORDELING
5.1 De nieuwe Advocatenwet is van toepassing op klachten die op of na 1 januari 2015 zijn ingediend bij de deken. De onderhavige klacht is voor 1 januari 2015 ingediend bij de deken en wordt door de raad van discipline derhalve behandeld en beoordeeld op grond van de oude Advocatenwet, zoals die tot 1 januari 2015 gold. Waar in deze beslissing naar de Advocatenwet wordt verwezen, wordt de oude Advocatenwet bedoeld.
5.2 De klachtonderdelen betreffen hoofdzakelijk de kwaliteit van de door verweerder verleende dienstverlening. De raad stelt voorop dat de tuchtrechter gezien het bepaalde in artikel 46 Advocatenwet mede tot taak heeft de kwaliteit van de dienstverlening aan een cliënt te beoordelen, indien deze daar over klaagt. Wel zal de tuchtrechter rekening hebben te houden met de vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en met de keuzes - zoals over procesrisico en kostenrisico - waar de advocaat bij de behandeling van de zaak voor kan komen te staan. De vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en met de keuzes waar de advocaat bij de behandeling van de zaak voor kan komen te staan is niet onbeperkt, maar wordt begrensd door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van die opdracht mogen worden gesteld en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene wat binnen de beroepsgroep als professionele standaard geldt.
5.3 Tot die professionele standaard behoort het inschatten van de slagingskansen van een aanhangig te maken procedure, het wijzen op risico’s van de verschillende mogelijkheden en het daarover informeren van de cliënt. Voorts dient een advocaat bij de behandeling van een zaak de leiding te nemen en vanuit zijn eigen verantwoordelijkheid te bepalen met welke aanpak van zaken de belangen van zijn cliënt het beste zijn gediend. De raad zal de klacht aan de hand van deze maatstaven beoordelen.
5.4 Toen klaagster zich tot verweerder wendde voor bijstand, stond de zaak van klaagster er niet goed voor. De bedrijfsarts had klaagster op 1 november 2012 niet ongeschikt bevonden voor alle arbeid. De werkgever had het advies van de bedrijfsarts om het gesprek met klaagster aan te gaan teneinde tot re-integratie van klaagster te komen opgevolgd. Daartoe had de werkgever in november en december 2012 en januari 2013 verschillende gesprekken met klaagster gevoerd. Van alle gesprekken had de werkgever verslagen opgesteld en aan klaagster toegestuurd. Blijkens die verslagen – waarvan de inhoud door klaagster niet is betwist – had de werkgever aan klaagster alle denkbare opties om tot re-integratie te komen aangeboden en had klaagster alle opties afgewezen. Zij bleef vasthouden aan haar visie dat zij was ontslagen, ook nadat de werkgever een en andermaal had herhaald dat zij niet was ontslagen. Ook had klaagster in de gesprekken met de werkgever te kennen gegeven dat zij geen vertrouwen meer in de werkgever had. De bedrijfsarts heeft klaagster vervolgens op 9 januari 2013 nog uitgenodigd voor het spreekuur van 17 januari 2013, maar omdat klaagster zich ook op dat spreekuur op het standpunt is blijven stellen dat er geen dienstverband meer was, heeft de bedrijfsarts gerapporteerd dat hij geen medisch advies kon geven.
5.5 Bij deze stand van zaken was de kans om enige succesvolle procedure voor klaagster tegen de werkgever te voeren minimaal. Wezenlijk was allereerst dat klaagster een Deskundigenoordeel zou proberen te verkrijgen omtrent de door haar gestelde verhindering om passende arbeid te verrichten. De bedrijfsarts had haar immers op 1 november 2012 in staat geacht tot het verrichten van arbeid en bij een volgend bezoek aan de bedrijfsarts was het ten gevolge van de opstelling van klaagster niet meer gekomen tot een beoordeling van de geschiktheid van klaagster tot het verrichten van passende arbeid. Verweerder heeft klaagster met het oog op de aanvankelijk door hem beoogde loonvorderingsprocedure ook gewezen op de noodzaak van een Deskundigenoordeel (zie hierboven, 2.5). Klaagster heeft daaraan echter niet willen meewerken, kennelijk vanuit de overtuiging dat haar ziekte vast stond en daarvan geen nader bewijs noodzakelijk was. Niet gebleken is dat verweerder klaagster voldoende doordrongen heeft van de gevolgen van die opstelling voor het verdere traject, met name ook voor de mogelijkheid om – als zij bleef bij haar wens om niet te re-integreren bij haar werkgever – enige beëindigingsvergoeding in de wacht te slepen en haar recht op een werkloosheidsuitkering veilig te stellen.
5.6 Uit het dossier blijkt dat klaagster erop uit was een zo hoog mogelijke beëindigingsvergoeding te ontvangen. Het eerste aanbod van de werkgever, dat inhield beëindiging per 1 juni 2013 tegen betaling van ruim € 10.000 bruto, was in het licht van de omstandigheden van het geval een aantrekkelijk aanbod. Verweerder stelt dat hij klaagster heeft geadviseerd dit aanbod te aanvaarden en klaagster heeft dit niet (in de vereiste concrete zin) betwist, zodat de raad daarvan zal uitgaan. In zoverre valt verweerder geen tuchtrechtelijk verwijt te maken. Niet gesteld of gebleken is echter dat verweerder, toen klaagster zijn advies niet wilde opvolgen en hem heeft gevraagd een tegenbod te doen van € 50.000 bruto, haar te kennen heeft gegeven dat dit een weinig realistisch tegenbod was en dat zij een reëel risico liep met lege handen te eindigen en ook haar recht op een werkloosheidsuitkering op het spel zette als zij volhardde in haar opstelling. Hij heeft, naar hij ter zitting ook heeft erkend, de wens van klaagster toen zonder verdere discussie ingewilligd en de wederpartij het door klaagster gewenste tegenaanbod gedaan. Naar het oordeel van de raad had het op de weg van verweerder gelegen de veel te hoog gespannen verwachtingen van klaagster in het belang van klaagster zelf bij te stellen. Gesteld noch gebleken is dat hij dat heeft gedaan. Zo is hij vervolgens een ontbindingsprocedure voor klaagster begonnen met als inzet het ontvangen van een ontbindingsvergoeding van (ruim) € 50.000 bruto, zonder haar voldoende expliciet voor de risico’s daarvan – het op het spel zetten van een werkloosheidsuitkering en het eindigen met lege handen – te waarschuwen. Het algemeen geformuleerde voorbehoud dat verweerder in zijn brief van 22 maart 2013 aan klaagster heeft opgenomen (“Ik kan u geen enkele garantie geven over de uitkomst van de zaak”) is niet een voldoende expliciete waarschuwing.
5.7 De klacht is gebaseerd op de veronderstelling dat klaagster een kansrijke zaak had. Volgens klaagster is het aan verweerder te wijten dat zij uiteindelijk geen vergoeding van de werkgever heeft ontvangen. De genoemde veronderstelling is, zoals hierboven toegelicht, onjuist. Niet valt in te zien dat verweerder, gegeven de feitelijke situatie en de weigering van klaagster om een Deskundigenoordeel in te winnen, een beter resultaat voor klaagster had moeten bereiken dan is bereikt. Daaruit volgt ook dat de klacht grotendeels ongegrond is. De raad leest in de klacht echter ook het verwijt dat verweerder bij klaagster te rooskleurige verwachtingen heeft gewekt omtrent de uitkomst van de ontbindingsprocedure. In zoverre is de klacht gegrond. De raad is van oordeel dat verweerder de (voor verweerder kenbaar) te hoog gespannen verwachtingen van klaagster omtrent de uitkomst van haar arbeidsconflict had moeten bijstellen en haar uitdrukkelijk had moeten waarschuwen voor de risico’s die zij liep. Het is weinig verrassend dat de arbeidsovereenkomst uiteindelijk zonder beëindigingsvergoeding is geëindigd. Dat klaagster kennelijk een werkloosheidsuitkering heeft verkregen, moet als een meevaller worden beschouwd en is zeker niet een vanzelfsprekend gevolg van de door verweerder gekozen strategie.
5.8 Het dossier biedt overigens namelijk geen aanknopingspunt voor de stelling dat de belangen van klaagster onvoldoende zijn behartigd. De raad overweegt meer in het bijzonder nog het volgende.
5.9 Anders dan klaagster stelt, heeft haar voormalige werkgever niet eerst ter zitting een ontbindingsverzoek ingediend. Dat verzoek diende de werkgever in bij gelegenheid van het verweerschrift. In het dossier ziet de raad geen aanknopingspunt om aan te nemen dat verweerder zich onvoldoende heeft gekeerd tegen het ontbindingsverzoek van de werkgever, laat staan dat hij daaraan zou hebben meegewerkt. Klaagster kan om die reden ook niet worden gevolgd in haar vergaande stelling dat verweerder de belangen van de wederpartij heeft behartigd.
5.10 Verder acht de raad de wijze waarop verweerder heeft gereageerd op de klachtbrief van klaagster van 28 oktober 2013 niet tuchtrechtelijk laakbaar.
5.11 Het klachtonderdeel inhoudende dat verweerder ten onrechte geen eindafrekening aan klaagster heeft verzonden, waardoor geen verrekening van het te veel betaald voorschot heeft plaatsgevonden, treft geen doel. Verweerder heeft onweersproken gesteld dat hij voor de door klaagster verschuldigde eigen bijdragen en het door klaagster verschuldigde vast recht nota ’s heeft verzonden en dat hij thans nog een bedrag van € 30,- heeft te vorderen van klaagster.
5.12 De klacht is dus ongegrond, behoudens voor zover wordt geklaagd dat verweerder bij klaagster te rooskleurige verwachtingen heeft gewekt omtrent de uitkomst van de ontbindingsprocedure.
6 MAATREGEL
6.1 Verweerder heeft bij klaagster te rooskleurige verwachtingen gewekt omtrent de uitkomst van de ontbindingsprocedure. Hij heeft klaagster onvoldoende geïnformeerd over de (voor haar negatieve) gevolgen van haar opstelling in het arbeidsconflict en over de risico’s en de te verwachten uitkomst van de door hem in gang gezette procedure. Dat is een wezenlijke tekortkoming in de kwaliteit van de dienstverlening van verweerder. Gelet hierop acht de raad de maatregel van een berisping passend en geboden.
BESLISSING
De raad van discipline:
- verklaart de klacht gegrond voor zover geklaagd wordt dat verweerder te positieve verwachtingen bij klaagster heeft gewekt omtrent de uitkomst van de procedure;
- verklaart de klacht voor het overige ongegrond;
- legt aan verweerder op een maatregel van berisping.
Aldus gewezen door mr. A.P. Schoonbrood-Wessels, voorzitter, mrs. S. van Andel, E.C. Gelok, N.M.N. Klazinga en S. Wieberdink, leden, bijgestaan door mr. S.H. van den Ende als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 10 maart 2015.
Griffier Voorzitter
Deze beslissing is in afschrift op 10 maart 2015 per aangetekende brief verzonden aan:
- klaagster
- verweerder
- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam
- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten
Van deze beslissing kan, ten aanzien van de klacht voor zover ongegrond, hoger beroep bij het Hof van Discipline worden ingesteld door:
- klaagster
- verweerder
- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam
- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten
Van deze beslissing kan, ten aanzien van het gegrond verklaarde onderdeel van de klacht hoger beroep bij het Hof van Discipline worden ingesteld door:
- verweerder
- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten
Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.
De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.
Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:
a. Per post
Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:
Postbus 9679, 4801 LT Breda
b. Bezorging
De griffie is gevestigd aan het adres Thorbeckeplein 8, 4812 LS Breda.
Indien u bij de griffie van het Hof van Discipline een stuk wenst af te geven en daarvoor een ontvangstbewijs wenst te ontvangen, dient u tijdig contact op te nemen teneinde er zeker van te zijn dat het stuk onder verkrijging van de ontvangstbevestiging kan worden afgegeven.
c. Per fax
Het faxnummer van het Hof van Discipline is 076 - 548 4608. Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof.
Nadere informatie over hoger beroep en over (de griffie van) het hof
076 - 548 4607 of griffie@griffiehvd.nl
Praktische informatie vindt u op www.hofvandiscipline.nl