ECLI:NL:TADRAMS:2015:172 Raad van Discipline Amsterdam 15-041A

ECLI:	ECLI:NL:TADRAMS:2015:172
Datum uitspraak:	06-07-2015
Datum publicatie:	07-07-2015
Zaaknummer(s):	15-041A
Onderwerp:	Zorg voor de cliënt, subonderwerp: Kwaliteit van de dienstverlening Wat een behoorlijk advocaat betaamt, subonderwerp: Belangenconflict Ontvankelijkheid van de klacht, subonderwerp: Tijdverloop tussen gewraakte gedraging en indienen van de klacht
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Niet-ontvankelijke klacht. Klagers hebben geen belang bij hun klacht over verweerder nu verweerder niet als hun advocaat is opgetreden. Dat verweerder betrokken is geweest bij het opstellen van een overeenkomst waarin een derdenbeding ten behoeve van klagers is opgenomen is onvoldoende om aan te nemen dat verweerder als advocaat van klager heeft opgetreden. Overschrijding redelijke klachttermijn.

Beslissing van 6 juli 2015

in de zaak 15-041A

naar aanleiding van de klacht van:

klaagster

tegen:

verweerder

1. Verloop van de procedure

1. Bij brief aan de raad van 17 februari 2015 met kenmerk 4014-0862, door de raad ontvangen op 17 februari 2015, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam de klacht ter kennis van de raad gebracht.
2. De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 18 mei 2015 in aanwezigheid van partijen. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.
3. De raad heeft kennis genomen van:

• de hierboven genoemde brief van de deken met 10 bijlagen,

• de brief van verweerder met bijlagen van 6 maart 2015 aan de raad van discipline.

1. FEITEN

1. Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.
2. Klaagster is een stichting die is opgericht voor het voeren van een procedure namens de Orli-benadeelden. De Orli-benadeelden zijn particulieren en bedrijven die hebben geïnvesteerd in een aantal vennootschappen, hierna de Orli-vennootschappen. Deze vennootschappen zijn opgericht door, onder meer, de heer J. en hadden tot doel het opzetten van kapitaalfondsen om uiteindelijk startende ondernemers in de technologie aan startkapitaal te helpen. Om te kunnen beginnen met het opzetten van de kapitaalfondsen was startkapitaal nodig. Dat startkapitaal is gerealiseerd door leningen van de Orli-benadeelden (ook wel aangeduid als stakeholders of beleggers). De looptijd van de leningen was maximaal één jaar. De fondsstructuur en het vullen van het fonds was opgedragen aan Mondiaen Capital Management NV (hierna: Mondiaen) en haar bestuurder, de heer R.
3. Eind 2007 is een financier gevonden, Mex Group. In ruil voor het verstrekken van een lening is de meerderheid van de aandelen in de Orli-vennootschappen overgedragen aan een speciaal daarvoor opgerichte vennootschap, Dripesa Ltd. vanuit welke vennootschap Mex Group ook de financiering zou verstrekken. Door een vertrouwensbreuk tussen Orli-vennootschappen en Mex Group heeft Dripesa Ltd. haar verplichtingen jegens de Orli-vennootschappen beperkt, zodat de Orli-benadeelden nog geen aflossing van hun leningen tegemoet konden zien.

4. Verweerder is medio 2008 ingeschakeld door de heer J. en de Orli-vennootschappen en heeft namens hen Mondiaen en de heer R. aansprakelijk gesteld voor de geleden schade door de beperking en de vertraging in de financiering. Ook heeft verweerder Mondiaen en de heer R. gesommeerd een voorschot op de schadevergoeding te voldoen. Daartoe heeft verweerder namens de heer J. en de Orli-vennootschappen beslagen gelegd. Eén van de beslagen heeft doel getroffen: een derdenbeslag onder een bank op een Collateral Mortgage Obligation (hierna: CMO). Verweerder heeft in die periode ook contacten gehad met de Orli-benadeelden, als advocaat van de heer J.

5. Overleg heeft ertoe geleid dat in februari 2009 een overeenkomst is opgesteld tussen de heer J. en de Orli-vennootschappen enerzijds en Dripesa Ltd. anderzijds. Kern van die overeenkomst is dat de lening die door Dripesa Ltd. wordt verstrekt, wordt verhoogd en dat het nog door Dripesa Ltd. te betalen bedrag binnen drie maanden op de derdengeldrekening van verweerder zou worden gestort onder de voorwaarde dat het bedrag zou worden aangewend om de stakeholders te voldoen volgens een aan de overeenkomst gehecht betaalschema.
6. In mei 2009 wordt de positie van Dripesa Ltd. overgenomen door een particulier, de heer M. Dripesa Ltd. verbindt zich de CMO over te dragen aan de heer M. en de heer J. en de Orli-vennootschappen verbinden zich het beslag op de CMO op te heffen. Het overdragen en opheffen van het beslag dient plaats te vinden voordat de heer M. zijn verplichtingen voldoet (te weten het verstrekken van de gelden waartoe Dripesa Ltd. was gehouden). De vaststellingsovereenkomst is opgesteld door verweerder. Verweerder heeft de Orli-benadeelden hierover namens de heer J. geïnformeerd.
7. Nadat de CMO vrij van beslag is geleverd (overigens op een rekening van de zoon van de heer M. en niet op een rekening van de heer M. zelf), weigert de heer M. aan zijn verplichtingen te voldoen met een beroep op verrekening met een vordering die hij stelt te hebben op de heer J. dan wel de Orli-vennootschappen.
8. De Orli-vennootschappen zijn inmiddels gefailleerd en de Orli-benadeelden hebben zich verenigd in klaagster. Klaagster is een procedure begonnen tegen de heren M. sr. en jr. wegens wanprestatie uit hoofde van onder meer de hierboven in 2.5 genoemde overeenkomst. In die zaak heeft op 22 november 2013 een comparitie van partijen plaatsgehad. Tijdens die comparitie is verweerder opgetreden als informant van de heren M.

9. Bij brief van 14 november 2014 heeft klaagster zich bij de deken beklaagd over verweerder.

1. KLACHT

1. De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

1. hij tegenstrijdige belangen heeft gediend door zowel de belangen van de Orli-vennootschappen, de Orli-benadeelden en de heer M. te behartigen,

2. hij de belangen van de Orli-vennootschappen en daarmee de Orli-benadeelden heeft veronachtzaamd door het pandrecht op de enige zekerheid te laten vervallen en in te stemmen met levering daarvan aan de heer M. zonder zekerheid van betaling door de heer M, althans zonder voor het risico van niet betaling te waarschuwen.

3. hij heeft opgetreden als advocaat van wederpartijen van de Orli-vennootschappen en de Orli-benadeelden, waaronder de heer R., de heer M. jr.  en de ex-echtgenote van de heer M. sr.

1. VERWEER

1. Verweerder heeft zich gemotiveerd tegen de klachtonderdelen verweerd. Het verweer zal waar relevant hierna aan de orde komen.

1. BEOORDELING

1. De Advocatenwet is met ingang van 1 januari 2015 ingrijpend gewijzigd. Op klachten die tegen advocaten zijn ingediend vóór 1 januari 2015 blijven echter ingevolge artikel IVA van de Wet positie en toezicht advocatuur de paragrafen 4, 4a en 4b van de oude Advocatenwet, zoals deze luidden tot 1 januari 2015, van toepassing. De onderhavige klacht is bij de deken ingediend vóór 1 januari 2015 en wordt daarom door de raad van discipline behandeld en beoordeeld op grond van het oude recht. Waar in deze beslissing naar de Advocatenwet wordt verwezen, wordt de oude Advocatenwet bedoeld.

Ad klachtonderdeel a)

2. Klachtonderdeel a) is gebaseerd op het uitgangspunt dat verweerder als eigen advocaat van de Orli-benadeelden heeft opgetreden doordat er een derdenbeding in de overeenkomst van 11 februari 2009 was opgenomen. De raad is van oordeel dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat verweerder als advocaat voor de Orli-benadeelden heeft opgetreden. Er is geen sprake van een opdracht aan verweerder, noch hebben de Orli-benadeelden verweerder betaald of heeft verweerder aan de Orli-benadeelden gefactureerd. Verweerder was advocaat van de heer J. en de Orli-vennootschappen (zij waren zijn opdrachtgever) en is namens hen de Orli-benadeelden tegemoet getreden. De Orli-benadeelden waren immers crediteur van de Orli-vennootschappen en waren dus eerder de wederpartij dan cliënt. Dat op enig moment de belangen van de heer J. en de Orli-vennootschappen enerzijds en de Orli-benadeelden anderzijds parallel liepen (beide partijen hadden belang bij het vinden van financiers en het   oplossen van de financiële problemen), maakt niet dat verweerder advocaat van de Orli-benadeelden is geworden. Ook de omstandigheid dat verweerder de heer J. en de Orli-vennootschappen heeft bijgestaan bij het opstellen van een overeenkomst waarin een derdenbeding ten behoeve van de Orli-benadeelden is opgenomen, maakt niet dat hij als advocaat van de Orli-benadeelden kan worden aangemerkt.

3. Nu is vastgesteld dat verweerder niet als advocaat van de Orli-benadeelden heeft opgetreden, maar eerder als wederpartij, geldt dat klaagster onvoldoende eigen belang heeft om in dit klachtonderdeel te worden ontvangen. Gedragsregel 7 waaruit volgt dat een advocaat niet geacht wordt conflicterende belangen te behartigen strekt slechts ter bescherming van de belangen van cliënten, hetgeen meebrengt dat een wederpartij zich daarop niet kan beroepen.

4. Klaagster is gelet op het voorgaande niet-ontvankelijk in klachtonderdeel a).

Ad klachtonderdeel b)

5. Met klachtonderdeel b) stelt klaagster aan de orde dat verweerder onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van de Orli-benadeelden bij het in mei 2009 opstellen van de vaststellingsovereenkomst tussen de heer J. en de Orli-vennootschappen enerzijds en de heer M. anderzijds.

6. Voor de beoordeling of een klacht na een lang tijdsverloop nog kan worden ontvangen, moeten twee belangen tegen elkaar worden afgewogen: enerzijds het ten gunste van klager wegende maatschappelijk belang dat het optreden van de advocaat door de tuchtrechter getoetst kan worden, anderzijds het belang dat een advocaat heeft bij toepassing van het beginsel van rechtszekerheid. Of het tijdsverloop onredelijk lang is, bepaalt de tuchtrechter aan de hand van de omstandigheden van het geval. Onder het oude tuchtrecht dat hier van toepassing is geldt geen vaste wettelijke vervaltermijn, maar wordt in de jurisprudentie in het algemeen een termijn van drie jaar aangehouden.

7. Klaagster heeft ruim vijf jaar gewacht met het indienen van haar klacht. Er zijn van de kant van klaagster geen feiten of omstandigheden gesteld die rechtvaardigen dat zolang is gewacht. Het belang dat verweerder heeft bij de toepassing van het beginsel van rechtszekerheid is hier doorslaggevend en klaagster is in dit klachtonderdeel dan ook niet-ontvankelijk.

Ad klachtonderdeel c)

8. Klachtonderdeel c) ziet net als klachtonderdeel a) op het dienen van tegengestelde belangen. Zoals onder klachtonderdeel a) al overwogen, is niet komen vast te staan dat verweerder als advocaat van de Orli-benadeelden heeft opgetreden. Ook klachtonderdeel c) stuit hiermee af op de ontvankelijkheid.

9. Voor zover het klachtonderdeel zo moet worden gelezen dat verweerder ook in zijn hoedanigheid als advocaat van de wederpartij rekening heeft te houden met de belangen van andere betrokkenen, geldt dat de advocaat een grote vrijheid toekomt de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze die hem passend voorkomt. Die vrijheid mag niet worden beknot ten gunste van de tegenpartij, tenzij diens belangen nodeloos en op ontoelaatbare wijze door het optreden van de advocaat zouden worden geschaad. Daarvan is in dit geval niet gebleken. Het optreden van verweerder voor de  heren R. en M. jr. en de ex-echtgenote van de heer M. sr. is dan ook niet tuchtrechtelijk verwijtbaar.

BESLISSING

De raad van discipline:

verklaart klaagster in alle klachtonderdelen niet-ontvankelijk.

Aldus gewezen door mr. J. Blokland, voorzitter, mrs. E.C. Gelok, A. de Groot, R. Lonterman, B. Roodveldt, leden, bijgestaan door mr. J.H. Bennaars als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 6 juli 2015.

Griffier    Voorzitter

Deze beslissing is in afschrift op 6 juli 2015 per aangetekende brief verzonden aan:

• klaagster

• verweerder

• de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam     

• de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

Van deze beslissing kan hoger beroep bij het Hof van Discipline worden ingesteld door:

• klaagster 

• verweerder

• de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam

• de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a.     Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 85452, 2508 CD Den Haag

b. Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres Kneuterdijk 1, 2514 EM Den Haag.

Indien u bij de griffie van het Hof van Discipline een stuk wenst af te geven en daarvoor een ontvangstbewijs wenst te ontvangen, dient u tijdig contact op te nemen teneinde er zeker van te zijn dat het stuk onder verkrijging van de ontvangstbevestiging kan worden afgegeven.

c.     Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 088 - 205 3701. Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Nadere informatie over hoger beroep en over (de griffie van) het hof

088 - 205 3777 of griffie@hofvandiscipline.nl

Praktische informatie vindt u op www.hofvandiscipline.nl