ECLI:NL:TADRAMS:2015:156 Raad van Discipline Amsterdam 15-027A

ECLI:	ECLI:NL:TADRAMS:2015:156
Datum uitspraak:	02-06-2015
Datum publicatie:	03-06-2015
Zaaknummer(s):	15-027A
Onderwerp:	Wat een behoorlijk advocaat betaamt t.o. de wederpartij, subonderwerp: Vrijheid van handelen
Beslissingen:
Inhoudsindicatie:	Ongegronde klacht tegen advocaat wederpartij. Partijen zijn bindend advies overeengekomen. Het doorzenden van het bindend advies (met afschrift aan de wederpartij) aan een door een arbiter benoemd deskundige door verweerder is niet klachtwaardig. Verweerder mocht in de processtukken eveneens afgaan op de informatie uit jaarstukken over de jaren 2004-2009. Geen omstandigheden gesteld waarom verweerder deze stukken nader zou moeten verifiëren. Waarheidsvinding is niet de taak van de advocaat. Voor het overige berust de klacht op een feitelijk onjuiste grondslag.

Beslissing van 2 juni 2015

in de zaak 15-027A

naar aanleiding van de klacht van:

de erven van de heer

gemachtigde: de heer

klagers

tegen:

mr.

advocaat te Amsterdam

verweerder

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Bij brief aan de raad van 29 januari 2015 met kenmerk PvRA/RK 4014-0691, door de raad ontvangen op 30 januari 2015, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam de klacht ter kennis van de raad gebracht.

1.2 De klacht is behandeld ter zitting van de raad van 7 april 2015 in aanwezigheid van partijen en de gemachtigde van klagers. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.3 De raad heeft kennis genomen van:

- de hiervoor genoemde brief van de deken;

- de stukken genummerd 1 t/m 13 genoemd in de brief van de deken.

2 FEITEN

2.1 Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.2 Klagers zijn erfgenaam van de heer J. De heer J. was bij leven vennoot van een vennootschap onder firma (hierna: de vof). De andere vennoot was de heer S. Verweerder heeft de heer S. bijgestaan in de financiële afwikkeling van de vof na het overlijden van de heer J.

2.3 Bij arbitraal vonnis van 30 juli 2014 is bepaald hoe de vof moet worden verdeeld: alle activa vallen toe aan de heer S. De heer S. moet daarvoor een bedrag betalen aan klagers. Van dat bedrag maakt deel uit de helft van de getaxeerde waarde van het bedrijfspand (winkelruimte en bovenwoning).

2.4 Over de waarde van het bedrijfspand verschilden klagers van mening met de heer S. De heer S. had in eerste instantie een zogenaamde zichttaxatie laten opstellen door een makelaarskantoor (hierna: makelaarskantoor A). Klagers meenden dat de waarde van het bedrijfspand daarin te laag werd getaxeerd. Artikel 13 lid 10 van de vennootschapsovereenkomst bepaalde dat bij een verschil van mening over de waarde van het pand de vennoten gezamenlijk een taxateur zouden aanwijzen die vervolgens een partijen bindende taxatie zou opstellen. Conform deze bepaling is vervolgens als taxateur een andere makelaar aangewezen (hierna: de taxateur). Deze taxateur heeft voorafgaand aan het opmaken van zijn taxatierapport de beschikking gekregen over de door klagers betwiste zichttaxatie. Op 6 september 2013 heeft de taxateur zijn rapport per e-mail verstuurd aan in ieder geval het secretariaat van verweerder. Verweerder heeft het rapport op 9 september 2013 per e-mail doorgestuurd naar de registeraccountant die door de arbiter was aangewezen om deskundigenbericht uit te brengen omtrent de financiële afwikkeling, met de advocaat van klagers in de cc.

2.5 Bij brief van 14 oktober 2013 is namens klagers kritiek op het rapport van de taxateur geuit. De door de arbiter benoemde deskundige heeft de uitkomst van het taxatierapport in zijn deskundigenbericht overgenomen, zonder de kritiek van klagers over te nemen. De arbiter heeft in het vonnis van 30 juli 2014 bepaald dat de afspraak in de vennootschapsakte om tot een waardebepaling te komen kwalificeert als bindend advies en alleen ernstige gebreken in de beslissing van de taxateur kunnen maken dat partijen niet aan het bindend advies zijn gebonden. Daarvan is niet gebleken, aldus de arbiter.

2.6 In de arbitrageprocedure heeft verweerder zich verder, in verband met een ander geschilpunt, namens zijn cliënt op het standpunt gesteld dat in de jaren 2004 t/m 2009 door de vof naheffingen zijn betaald aan de belastingdienst over de arbeidsvergoeding die zijn cliënt in die jaren ontving. De jaarstukken, opgesteld door een administratiekantoor, zijn in het geding gebracht.

2.7 Bij brief van 18 september 2014 heeft klager zich bij de deken beklaagd over verweerder.

2.8 Bij e-mail van 4 maart 2015 heeft de taxateur, desgevraagd, aan verweerder het volgende bevestigd: "Van U heb ik nooit cijfers of een rapport mogen ontvangen."

 

3 KLACHT

3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat:

a) hij, zonder medeweten van klagers de zichttaxatie aan de taxateur/bindend adviseur heeft gestuurd;

b) hij de door hem op 6 september 2013 ontvangen taxatie van die taxateur/bindend adviseur direct heeft doorgestuurd aan de (door de arbiter) benoemde deskundige zonder dat klagers inzicht hadden in de taxatie;

c) hij in strijd met gedragsregel 30 in de arbitrage onjuiste jaarstukken heeft overgelegd zonder te verifiëren of de stukken juist waren.

3.2 Klagers zijn van oordeel dat zij door de handelwijze van verweerder benadeeld zijn. Door het handelen van verweerder is het bedrag dat klagers toekomt te laag vastgesteld. De taxatie is gebaseerd op dezelfde onjuiste aannames als de zichttaxatie, waardoor de taxatie te laag is uitgevallen. Doordat de taxatie meteen is doorgestuurd naar de deskundige, konden klagers op de inhoud daarvan niet meer reageren en konden zij de onjuiste aannames niet aan de orde stellen. Op verweerder rust verder de verplichting om te onderzoeken of de feiten die hij in een procedure naar voren brengt juist zijn.

4 VERWEER

4.1 Verweerder heeft betwist dat hij de zichttaxatie aan de taxateur heeft gestuurd. De taxateur heeft deze zelf bij makelaarskantoor 1 opgevraagd, aldus verweerder. Wat klachtonderdeel b) betreft, heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat het hem vrijstond de taxatie van de taxateur op 9 september 2013 door te sturen (met de advocaat van klagers in de cc) aan de door de arbiter benoemde deskundige. In antwoord op klachtonderdeel c) bestrijdt verweerder dat de overgelegde stukken niet juist waren. In ieder geval mocht hij uitgaan van de juistheid van administratieve gegevens die hem door een gerenommeerd administratiekantoor ter hand waren gesteld, aldus verweerder.

5 BEOORDELING

5.1 De Advocatenwet is met ingang van 1 januari 2015 ingrijpend gewijzigd. Op klachten die tegen advocaten zijn ingediend vóór 1 januari 2015 blijven echter ingevolge artikel IVA van de Wet positie en toezicht advocatuur de paragrafen 4, 4a en 4b van de oude Advocatenwet, zoals deze luidden tot 1 januari 2015, van toepassing. De onderhavige klacht is bij de deken ingediend vóór 1 januari 2015 en wordt daarom door de raad van discipline behandeld en beoordeeld op grond van het oude recht. Waar in deze beslissing naar de Advocatenwet wordt verwezen, wordt de oude Advocatenwet bedoeld.

Ad klachtonderdeel a)

5.2 Uit het klachtdossier is niet aannemelijk geworden dat verweerder de zichttaxatie van 30 januari 2012 ter kennis van de taxateur heeft gebracht. De raad verwijst in dit verband in het bijzonder naar de e-mail van de taxateur van 4 maart 2015 waarin hij stelt niets van verweerder te hebben ontvangen. Dit klachtonderdeel mist aldus feitelijke grondslag. De vraag of sprake zou zijn geweest van klachtwaardig handelen indien zou komen vast te staan dat verweerder wel de zichttaxatie heeft verstrekt aan de taxateur, kan daarom in het midden blijven. Het klachtonderdeel is ongegrond.

Ad klachtonderdeel b)

5.3 De raad stelt vast dat ten aanzien van de waardering van het aandeel van klagers in de vof in de vennootschapsovereenkomst bindend advies is overeengekomen, zoals ook de arbiter heeft geoordeeld. Dit brengt met zich dat partijen gebonden zijn aan de taxatie van de door henzelf aangewezen taxateur. In dit licht valt niet in te zien dat verweerder het taxatierapport (met gelijktijdig afschrift aan klagers) niet mocht doorzenden aan de door de arbiter benoemde registeraccountant. Het beginsel van hoor en wederhoor heeft verweerder daarmee niet gefrustreerd. Dat beginsel dient door de bindend adviseur en vervolgens ook door arbiter en de door de arbiter benoemde deskundige in acht te worden genomen. Overigens hebben klagers ook de gelegenheid gekregen en genomen hun bedenkingen tegen het taxatierapport voor te leggen aan de deskundige en de arbiter. Dat de deskundige noch de arbiter hun bedenkingen heeft overgenomen, kan verweerder moeilijk worden verweten. In het arbitrale vonnis heeft de arbiter vastgesteld dat klagers aan het bindend advies gebonden zijn nu geen sprake is van schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Verweerder heeft niet tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld door het rapport door te zenden. Ook dit klachtonderdeel is ongegrond.

Ad klachtonderdeel c)

5.4 Een advocaat geniet een ruime mate van vrijheid om de belangen van zijn cliënt te behartigen op de wijze als hem in overleg met zijn cliënt goeddunkt. Deze vrijheid is niet absoluut, maar kan onder meer beperkt worden doordat de advocaat geen feiten mag poneren waarvan hij de onwaarheid kent of redelijkerwijs kan kennen. Daarbij geldt voorts dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft, en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid daarvan en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren.

5.5 Klagers lijken er ten onrechte vanuit te gaan dat het tot de taak van de advocaat behoort om aan waarheidsvinding te doen. Dit miskent één van de kernwaarden van de advocatuur (partijdigheid). Klagers hebben niet duidelijk gemaakt waarom in dit geval sprake is van een uitzonderingsgeval waarin verweerder gehouden was de juistheid van de jaarstukken, zoals die zijn opgemaakt door het administratiekantoor dat de vof in de betreffende jaren had ingeschakeld, te verifiëren. Het enkele feit dat klagers die juistheid betwistten, is hiertoe onvoldoende. Dat er voor verweerder objectieve redenen waren om aan de juistheid van de jaarstukken te twijfelen, is niet gesteld of gebleken. Verweerder mocht dus op de inhoud van de jaarstukken afgaan. De raad heeft overigens op basis van het klachtdossier niet kunnen vaststellen dat de stellingen met betrekking tot de naheffingen die verweerder namens zijn cliënt in de arbitrageprocedure heeft ingenomen ook daadwerkelijk onjuist zijn.

5.6 Klachtonderdeel c) deelt het lot van de overige onderdelen en is eveneens ongegrond.

BESLISSING

De raad van discipline:

verklaart de klacht ongegrond.

Aldus gewezen door mr. A.P. Schoonbrood-Wessels, voorzitter, mrs. G.J.W. Pulles, A.M. Vogelzang, S. Wieberdink en M. Ynzonides, leden, bijgestaan door mr. J.H. Bennaars als griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 2 juni 2015.

Griffier Voorzitter

Deze beslissing is in afschrift op 2 juni 2015 per aangetekende brief verzonden aan:

- klagers

- verweerder

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam  

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten.

 

Van deze beslissing kan hoger beroep bij het Hof van Discipline worden ingesteld door:

- klagers

- verweerder

- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam

- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten

Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.

De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.

Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:

a.  Per post

Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:

Postbus 9679, 4801 LT Breda

b. Bezorging

De griffie is gevestigd aan het adres Thorbeckeplein 8, 4812 LS Breda.

Indien u bij de griffie van het Hof van Discipline een stuk wenst af te geven en daarvoor een ontvangstbewijs wenst te ontvangen, dient u tijdig contact op te nemen teneinde er zeker van te zijn dat het stuk onder verkrijging van de ontvangstbevestiging kan worden afgegeven.

c.  Per fax

Het faxnummer van het Hof van Discipline is 076 - 548 4608. Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof.

Nadere informatie over hoger beroep en over (de griffie van) het hof

076 - 548 4607 of griffie@griffiehvd.nl

Praktische informatie vindt u op www.hofvandiscipline.nl