Print
Download PDFECLI:NL:TADRAMS:2014:272 Raad van Discipline Amsterdam 14-060A
| ECLI: | ECLI:NL:TADRAMS:2014:272 |
|---|---|
| Datum uitspraak: | 14-10-2014 |
| Datum publicatie: | 15-10-2014 |
| Zaaknummer(s): | 14-060A |
| Onderwerp: |
|
| Beslissingen: | Waarschuwing |
| Inhoudsindicatie: | Advocaat vraagt herziening van alimentatiebeschikking bij rechtbank, in plaats van hoger beroep. Informed consent? Later herziet hof alimentatie maar beperkt terugwerkende kracht. Beroepsfout? Voors en tegens van strategische keuze niet goed vastgelegd; klacht gegrond, waarschuwing. |
Beslissing van 14 oktober 2014
in de zaak 14-060A
naar aanleiding van de klacht van:
De heer
klager
tegen:
De heer mr.
advocaat te Amsterdam
verweerder
1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1.1 Bij brief aan de raad van 27 februari 2014 met kenmerk 4013-1217, door de raad ontvangen op 28 februari 2014, heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement te Amsterdam de klacht ter kennis van de raad gebracht.
1.2 De klacht is behandeld ter zitting van de raad te Amsterdam op 19 augustus 2014. Verschenen zijn: klager en verweerder in persoon. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.
1.3 De raad heeft kennis genomen van de in 1.1. bedoelde brief van de deken aan de raad en van de stukken, genummerd 1 t/m 10 op de bij die brief gevoegde inventarislijst. Verder heeft de raad kennis genomen van de brief met bijlagen van 8 augustus 2014 van verweerder en van de e-mail met bijlagen van 18 augustus 2014 van klager.
2 FEITEN
2.1 Voor de beoordeling van de klacht wordt, gelet op de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard, van de volgende vaststaande feiten uitgegaan:
2.2 Over de hoogte van de kinderalimentatie die klager aan zijn ex-partner dient te betalen is in 2005 en 2006 in meerdere instanties geprocedeerd. Klager werd toen bijgestaan door een kantoorgenoot van verweerder.
2.3 In 2011 heeft klagers ex-partner een verzoek tot verhoging van de kinderalimentatie ingediend. Bij deze zaak heeft klager verstek laten gaan. De rechtbank heeft de kinderalimentatie bij beschikking van 20 juli 2011 met ingang van 1 april 2010 verhoogd tot € 400,-- per maand.
2.4 Naar aanleiding van deze “verstek”beschikking heeft klager zich tot verweerder gewend met het verzoek hem bij te staan. Verweerder heeft daarop een nieuw verzoek bij de rechtbank ingediend tot wijziging van de alimentatie. Er is niet gekozen voor het instellen van hoger beroep tegen de beschikking. De afweging die aan deze keuze ten grondslag ligt is mondeling besproken en niet schriftelijk door verweerder aan klager bevestigd.
2.5 Bij de beschikking d.d. 1 augustus 2012 die op dit “herzienings”verzoek volgde heeft de rechtbank de alimentatie met ingang van 11 oktober 2011 vastgesteld op € 218,- per maand. Klager heeft zich na deze uitspraak gewend tot een andere raadsman, die hoger beroep heeft ingesteld. Door middel van dit hoger beroep werd de ingangsdatum van de alimentatiewijziging alsnog ter toetsing aan het Hof voorgelegd.
2.6 Hangende het hoger beroep hebben klager – via zijn nieuwe raadsman – en zijn ex-partner gedeeltelijk een minnelijke regeling getroffen. De alimentatie zou worden bepaald op € 50 per maand. Dit leidde tot intrekking van vier van de drie grieven die klager had gericht tegen de beschikking van de rechtbank van 1 augustus 2012 en vastlegging van de overeenstemming in de beschikking van het gerechtshof. Partijen werden nog wel verdeeld gehouden door de ingangsdatum van de alimentatieverlaging en de betreffende grief werd door klager dan ook gehandhaafd.
2.7 Het gerechtshof overweegt in zijn beschikking van 7 mei 2013 ondermeer: “Het hof overweegt dat het te doen gebruikelijk is de ingangsdatum van de gewijzigde bijdrage te bepalen op de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift. Eerst met ingang van die datum kan de wederpartij immers rekenen met een eventuele gewijzigde bijdrage. Het hof ziet geen aanleiding daar in het onderhavige geval vanaf te wijken. Daarbij neemt het hof in het bijzonder de wijze van procederen van de man – ook in het verleden – in ogenschouw, waarbij hij de vrouw telkens in nieuwe procedures heeft betrokken, terwijl hij bij verschillende gelegenheden geen inzicht heeft geboden in zijn draagkracht en zijn verzoeken aldus werden afgewezen. Van de beschikking van 20 juli 2011 heeft de man nagelaten hoger beroep in te stellen, naar zijn zeggen om financiële redenen: een nieuwe procedure bij de rechtbank was voor de man goedkoper dan een hoger beroepsprocedure bij het gerechtshof. Wat daar ook van zij, het rechtszekerheidsbeginsel brengt met zich mee dat de vrouw – gelet op het verstrijken van de appèltermijn – erop mocht vertrouwen dat de beschikking van de rechtbank onherroepelijk was geworden en de daarin bepaalde bijdrage aan haar toe zou komen. Het bepalen van een ingangsdatum op een eerder gelegen tijdstip dan het indienen van het inleidend verzoek in de onderhavige procedure is, onder de hiervoor geschetste omstandigheden, dan ook niet aan de orde.(…)”.
2.8 Vervolgens vermindert het gerechtshof in de genoemde beschikking de te betalen kinderalimentatie tot € 50,-- ingaande 11 oktober 2011.
3 KLACHT
3.1 De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet door geen hoger beroep in te stellen tegen de beschikking van 20 juli 2011 maar in plaats daarvan herziening te vragen bij dezelfde instantie.
4 BEOORDELING
4.1 De raad overweegt als volgt. Klager heeft te kampen met fluctuerend inkomen en achterstallige termijnen kinderalimentatie. Hij heeft met verweerder, maar ook met andere advocaten, meerdere procedures gevoerd om de kinderalimentatie te laten herzien. Toen klager verweerder verzocht rechtsmiddelen aan te wenden tegen een verstekbeschikking, is de keuze gemaakt herziening te vragen van deze beschikking bij de rechtbank, in plaats van appèl. Als gevolg van deze keuze stelt klager de kans op nihilstelling van de kinderalimentatie met terugwerkende kracht te hebben gemist, waarvoor hij verweerder verantwoordelijk houdt.
4.2 De raad neemt de conclusie van klager dat het zeker is dat de strategische keuze financiële schade tot gevolg heeft gehad niet over. De tuchtrechtelijke procedure is niet geschikt voor het vaststellen van gestelde beroepsfouten in complexe, inhoudelijke gevallen. Daarover gaat de gewone rechter. Onzeker is hoe de beschikking van het gerechtshof zou hebben geluid indien tegen de beschikking van 20 juli 2011 zou zijn geappelleerd. Uit overweging 2.8 van de beschikking van het gerechtshof blijkt dat in dit verband meerdere factoren een rol kunnen spelen, zoals de wijze waarop klager in het verleden heeft geprocedeerd. Het hof werpt klager daarnaast tegen dat hij niet altijd inzicht heeft gegeven in zijn financiën.
4.3 Indien klager geappelleerd zou hebben tegen de beschikking van 20 juli 2011 dan zou op een ander moment in de tijd getoetst zijn dan bij het (latere) hoger beroep tegen de herzieningsbeschikking en in de praktijk kan ook dat van invloed zijn op het resultaat, bijvoorbeeld vanwege de beschikbaarheid van specifieke inkomensgegevens of doorwerking van feitelijke voorvallen zoals ontslag of juist het vinden van ander werk. Overigens heeft in het hoger beroep geen inkomenstoets plaats gevonden nu klager en zijn ex-partner een regeling hebben getroffen over de hoogte van de alimentatie hangende die procedure. Bij deze stand van zaken valt geen betrouwbare uitspraak te doen over het eventuele betere resultaat van een uitgeprocedeerd inhoudelijk hoger beroep naar aanleiding van de beschikking van 20 juli 2011. Het is niet uit te sluiten dat het appèl tot een beter resultaat had kunnen leiden maar dat is onder de gegeven omstandigheden niet vast te stellen.
4.4 Verweerder heeft ter zitting aangevoerd dat de keuze om niet te appèlleren bij het gerechtshof maar herziening bij de instantie die de verstekbeschikking gaf te vragen verdedigbaar is op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad (NJ 2007, 518) hoewel deze rechtspraak in de feitelijke instanties niet altijd wordt gevolgd. Deze stellingname komt de raad niet zonder meer onjuist voor en de raad trekt, anders dan klager stelt, dan ook niet de conclusie dat de gemaakte keuze moet worden aangemerkt als een evidente beroepsfout.
4.5 In de klacht ligt echter – mede gelet op de toelichting van klager ter zitting - ook het verwijt besloten dat klager niet voldoende duidelijk is gewezen op de consequenties van de keuze. Een advocaat is gehouden een hem verleende opdracht alsmede de in dat kader gemaakte belangrijke strategische keuzes schriftelijk te bevestigen. De achtergrond daarvan is dat onduidelijkheden en misverstanden over wat er tussen advocaat en cliënt is afgesproken zoveel mogelijk dienen te worden voorkomen. Voorts heeft te gelden dat de advocaat belangrijke afspraken, gezamenlijk genomen beslissingen, zoals niet in appèl gaan (of in plaats daarvan een alternatief rechtsmiddel aanwenden, zoals in casu) en soms ook een gegeven advies of informatie, schriftelijk dient vast te leggen.
4.6 Verweerder heeft aangevoerd dat bij de gemaakte strategische keuze de (hogere) kosten van appèl een rol hebben gespeeld. Ook stelt verweerder dat hij de (mogelijke) verschillen in uitwerking tussen de beide rechtsmiddelen met klager heeft besproken. Daartegenover staat het standpunt van klager dat hem de voors en tegens van de keuze niet duidelijk waren en de beschikking van het gerechtshof voedt bij klager de gedachte dat de keuze onjuist is geweest. Er is – kort samengevat – geen sprake van “informed consent”.
4.7 De raad constateert dat bij gebreke van schriftelijke vastlegging van een niet onbelangrijke strategische keuze – te weten: welk rechtsmiddel is het meest geschikt op grond van de omvang van de toets, waarbij het streven is alimentatievermindering te krijgen over een zo lang mogelijke periode - mede in aanmerking genomen de kosten – door verweerder niet aannemelijk is gemaakt dat klager de voor- en nadelen van de keuze in voldoende mate kon overzien. Verweerder heeft dat ter zitting ook onderkend.
4.8 De raad zal de klacht, begrepen zoals omschreven in overweging 4.5, gegrond verklaren.
5. MAATREGEL
5.1 De raad acht de maatregel van enkele waarschuwing passend en geboden.
BESLISSING
De raad van discipline:
- verklaart de klacht gegrond;
- legt op de maatregel van enkele waarschuwing.
Aldus gewezen door mr. J. Blokland, voorzitter, mrs. E.C. Gelok, G. Kaaij, K. Straathof, S. Wieberdink, leden, bijgestaan door mr. M.A. Hupkes als griffier.
en uitgesproken ter openbare zitting van 14 oktober 2014.
griffier voorzitter
Deze beslissing is in afschrift op 14 oktober 2014 per aangetekende brief verzonden aan:
- klager
- verweerder
- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam
- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten
Van deze beslissing kan hoger beroep bij het Hof van Discipline worden ingesteld door;
- verweerder
- de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam
- de deken van de Nederlandse Orde van Advocaten
Het hoger beroep moet binnen een termijn van 30 dagen na verzending van de beslissing worden ingesteld door middel van indiening van een beroepschrift, waarin de gronden van het beroep zijn vermeld en van een motivering zijn voorzien. Het beroepschrift moet in zevenvoud worden ingediend tezamen met zes afschriften van de beslissing waarvan beroep.
De eerste dag van de termijn van 30 dagen is de dag volgend op de dag van de verzending van de beslissing. Uiterlijk op de dertigste dag van die termijn moet het beroepschrift dus in het bezit zijn van de griffie van het Hof van Discipline. Verlenging van de termijn van 30 dagen is niet mogelijk.
Het beroepschrift kan op de volgende wijzen worden ingediend bij het Hof van Discipline:
a. Per post
Het postadres van de griffie van het Hof van Discipline is:
Postbus 9679, 4801 LT Breda
b. Bezorging
De griffie is gevestigd aan het adres Thorbeckeplein 8, 4812 LS Breda.
Teneinde er zeker van te zijn dat voor de ontvangst getekend kan worden of dat pakketten die niet in een reguliere brievenbus besteld kunnen worden, afgegeven kunnen worden dient u telefonisch contact op te nemen met de griffie van het hof.
c. Per fax
Het faxnummer van het Hof van Discipline is 076 - 548 4608. Tegelijkertijd met de indiening per fax dient het beroepschrift tezamen met de beslissing waarvan beroep in het vereiste aantal per post te worden toegezonden aan de griffie van het hof.
Nadere informatie over hoger beroep en over (de griffie van) het hof
076 - 548 4607 of griffie@griffiehvd.nl
Praktische informatie vindt u op www.hofvandiscipline.nl